Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Самойловой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс», г. Белово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об отмене постановления от 30.04.2015 №101/2015

при участии: от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность от 10.10.2014 № 01-2014 (копия в деле), паспорт; от административного органа: ФИО2 – руководитель, приказ о назначении на должность от 13.09.2012 №396-к;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Медиахолдинг «Омикс», город Белово (далее – Общество, правонарушитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, г. Кемерово (далее – административный орган, Управление) от 30.04.2015 №101/2015.

В обоснование требования заявитель указывает, что административный орган не исследовал всех обстоятельств дела об административном правонарушении, при этом неверно определены фактические обстоятельства по делу, которые свидетельствуют об отсутствии самого события административного правонарушения и состава административного правонарушения, при этом использованные технические устройства фиксации выявленного нарушения не соответствуют действующему законодательству в части технических характеристик и применения. Кроме этого, заявителем указанно на процессуальное нарушение административного органа, выразившееся в рассмотрении материалов административного производства в отсутствие представителя правонарушителя, который имея доверенность на представление интересов правонарушителя не был допущен к участию в производстве по делу об административном правонарушении, что повлекло нарушение процессуальных прав и законных интересов правонарушителя.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в заявлении и дополнениях к заявлению 9возражения на отзыв).

Административный орган в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, указывает на то, что собранными по делу доказательствами установлено и подтверждено выявленное административное правонарушение, которое выразилось в несоблюдении Обществом разрешенных в установленном порядке параметров излучения (телевизионный передатчик «Баскунчак» с превышением допустимого отклонения частоты от присвоенной частоты канала изображения вещательного телевидения. В части недопущения к участию представителя правонарушителя в деле об административном правонарушении указал, что действительно представитель Общества не был допущен, в свзяи с отсутствием в доверенности расшифровки конкретных прав, которыми доверитель наделил представителя, однако указал, что фактически представитель принимал участие в рассмотрении административного дела и давал пояснения по существу выявленного правонарушения.

Более подробно доводы административного органа изложены в письменном мотивированном отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, свидетелей, суд установил следующее.

В связи с обнаружением 20.03.2015 события административного правонарушения, допущенного ООО Медиахолдинг «Омикс» по адресу: <...>, выразившегося в несоблюдении Обществом разрешенных в установленном порядке параметров излучения (использование телевизионного передатчика «Баскунчак» с излучением (частоты 8 ТВК) с превышением допустимого отклонения частоты от присвоенной частоты канала изображения вещательного телевидения на 14 кГц и канала звукового сопровождения вещательного телевидения на 1 кГц административным органом 13.04.2015 составлен протокол об административном правонарушении по признакам административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 13.4 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов об административном правонарушении административным органом 30.04.2015 вынесено постановление №101/2015 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде предупреждения.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

Изучив материалы дела, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, суд признает требования заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Указанные обстоятельства могут быть установлены только в процессе рассмотрения административным органом дела об административном правонарушении в соответствии с требованиями статьи 29.7 КоАП РФ.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

На основании части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

В силу положений части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно статье 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административным органом устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела; выносится определение об отложении рассмотрения дела в случае необходимости явки лица, участвующего в рассмотрении дела, истребования дополнительных материалов по делу или назначения экспертизы. При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

Следовательно, при выявлении факта составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и месте совершения соответствующего процессуального действия и уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия и являются ли причины неявки уважительными.

Только в случае надлежащего извещения участника производства по делу в установленном порядке и отсутствия уважительных причин его неявки принимается решение о совершении процессуального действия в отсутствие указанного лица, в иных случаях составление протокола и рассмотрение дела подлежит отложению.

При этом, суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа обязан установить не только факт надлежащего уведомления правонарушителя о дате. времени и месте рассмотрения материалов, но и проверить факт обеспечения административным органом реализации правонарушителем своих прав при производстве по делу об административном правонарушении.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждено материалами дела, признано участниками судебного разбирательства (отражено в аудиозаписи протокола судебного заседания), Общество надлежащим образом было уведомлено о дате. времени и месте рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении. С целью реализации своих прав лица, привлекаемого к административной ответственности, Общество для участия в рассмотрении материалов по делу об административном правонарушении направило своего представителя ФИО3, действовавшего на основании доверенности №02-2015 от 29.04.2015, согласно которой ФИО3 наделялся следующими полномочиями:

- представительствовать по делам об административных правонарушениях в отношении «Медиахолдинг «Омикс» в Управлении Роскомнадзора по Кемеровской области с правами, которые предоставлены законом представителю.

Вместе с тем, как следует из текста оспариваемого постановления представитель Общества не был допущен до участия в рассмотрении материалов по делу об административном правонарушении, в виду отсутствия расшифровки конкретного перечня полномочий, предусмотренных частью 5 статьи 25.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 25.5 КоАП РФ к участию в деле об административном правонарушении с момента возбуждения такого дела, кроме законного представителя, могут быть допущены иные представители, защитники, однако, их полномочия должны быть подтверждены соответствующей доверенностью, подписанной законным представителем юридического лица. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Как установлено частью 1 статьи 25.4 КоАП РФ, защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. При этом из части 2 указанной статьи следует, что законными представителями юридического лица в соответствии с указанным Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

Согласно части 1 статьи 25.5 КоАП РФ, для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник. Из положений части 2 указанной статьи следует, что в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. При этом, полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 КоАП РФ).

Частью 5 статьи 25.5 КоАП РФ установлено, что защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что если лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, изъявит желание иметь для оказания юридической помощи защитника, то адвокат или иное лицо, приглашенное им для осуществления защиты при рассмотрении дела, должны быть допущены к участию в деле при условии соблюдения требований, перечисленных в части 3 статьи 25.5 КоАП РФ.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает возможность отказа административного органа в участии представителя правонарушителя, имеющего доверенность на представление интересов правонарушителя, при не указании конкретного перечня полномочий этого представителя, при том, что представитель предъявил документ, удостоверяющий личность и соответствующую доверенность в которой указано, что представитель наделен всеми правами участника дела об административных правонарушениях, рассматриваемых Управлением Роскомнадзора.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что административный орган грубо нарушил права правонарушителя, лишив его конституционных прав, включая право на защиту своих интересов, право на участие в административном разбирательстве, право на представление объяснений и возражений, право на представление доказательств, свидетельствующих о своей невиновности или иных обстоятельств. Данные нарушения признаются существенными и независимо от правомерности (неправомерности) привлечения к административной ответственности свидетельствуют о незаконности вынесенного постановления по делу об административном правонарушении.

Кроме этого, судом отмечается, что административный орган не только не допустил до участия в деле представителя правонарушителя, но и уклонился от оценки представленных правонарушителем возражений на протокол по делу об административном правонарушении №143 от 13.04.2015, так как данные возражения не оценены, не проверены, не опровергнуты административным органом, в постановлении не отражены. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что административный орган принял оспариваемое постановление по неполно установленным обстоятельствам, без учета возражений и доказательств, представленных правонарушителем.

Также суд соглашается с мнением представителя заявителя о том. что административным органом не представлено достаточно относимых и допустимых доказательств, подтверждающих наличие в действиях Общества события административного правонарушения и следовательно, состава административного правонарушения, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, установлено в ходе судебного разбирательства, не оспаривается представителями сторон, при проведении измерений телевизионного передатчика не применялась методика измерений, определенная ГОСТ 20532-83 «Радиопередатчики телевизионные I-V диапазонов. Основные параметры, технические требования и методы измерений». При том, что согласно п.6.1.1 названных в обжалуемом постановлении Норм 17-08 «Радиопередатчики всех категорий гражданского применения. Требования на допустимые отклонения частоты. Методы измерений и контроля» утв. Решением ГКРЧ от 26.02.2008 г. контроль допустимого отклонения частоты проводят по параметрам и методикам испытаний, установленным техническими условиями на конкретные типы радиопередатчиков.

Для телевизионных радиопередатчиков технические условия и методы измерений определяет именно ГОСТ 20532-83 «Радиопередатчики телевизионные I-V диапазонов. Основные параметры, технические требования и методы измерений». Применение ГОСТа 20532-83 для телевизионного вещания закреплено в частности решениями ГКРЧ от 15.05.1995 г. (протокол №30/1), от 19 августа 2009 г. (протокол № 09-04). Прибор «Барс-МПИ2» может применяться для контроля параметров каких либо радиопередатчиков. В том числе при соблюдении методики измерений и телевизионных, работающих на частотах ниже 100 МГц. Но на частотах выше 100 МГц «Барс-МПИ2» не может применяться из за недостаточно низкого класса точности.

Согласно ГОСТа 20532-83 допускаемые отклонения несущей частоты от номинального значения должно обеспечиваться не хуже +/- 100 Гц. Тогда как, «Барс-МПИ2» на основании официального документа - «Описание средства измерения», на частотах выше 100 МГц имеет допустимую погрешность в -17-100 Гц (0,1 кГц). При том, что по правилам измерений измерительный прибор должен иметь точность не менее, чем в 3 раза превышающую нестабильность несущей радиопередатчика. «Барс-МПИ2» же имеет точность не выше нестабильности несущей радиопередатчика. Также технические характеристики этого прибора в «Описании средства измерения», заданы для измерения немодулированного сигнала. На что указывается и в методике, утвержденной ГОСТ 20532-83, что не позволяет проводить измерения в процессе текущей эксплуатации передатчика при модуляции сигнала.

Таким образом, прибор «Барс-МПИ2» не может использоваться для измерения нестабильности несущих частот ТВ передатчиков работающих на частотах выше 100 МГц, в т.ч. и передатчика заявителя «Баскунчак» 8 ТВК, работающего на частотах изображение/звук-191,25 МГц/197,75 МГц и применяться для измерений радиостанций при наличии модуляции.

Измерения параметров отклонения радиочастоты ТВ передатчика в соответствии с методикой установленной ГОСТ 20532-83 должно проводиться при подключении к самому ТВ передатчику в помещении заявителя. ФГУП «РЧЦ ЦФО» измерений на передатчике в помещении заявителя не проводило.

В соответствии с Решением ГКРЧ при Минкомсвязи РФ №09-04-01 от 19 августа 2009 г. «Об использовании полос радиочастот 174-230 МГц и 470-790 МГц радиопередающими устройствами аналогового телевизионного вещания в период перехода к цифровому телевизионному вещанию (до 2015 года)» с изменениями, внесенными решением ГКРЧ от 16 апреля 2014 года №14-23-09-2. «использование определенных пунктом 1 настоящего решения ГКРЧ полос радиочастот.

Для применения гражданами Российской (федерации и российскими юридическими лицами радиопередающих устройств аналогового телевизионного вещания возможно на территории субъектов Российской Федерации, для которых завершена разработка частотно-территориальных планов присвоений мультиплексов цифрового наземного телевизионного вещания, без получения отдельных решений ГКРЧ и должно осуществляться при выполнении следующих условий: -соответствие характеристик используемых радиопередающих устройств требованиям ГОСТ 20532-S3 и норм ГКРЧ». Решение ГКРЧ. как органа обладающего всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра в Российской Федерации в соответствии с п.2 ст.22 ФЗ РФ «О связи» является обязательным как для заявителя, так и для административного органа.

Поскольку ГКРЧ установила обязательность исполнения требований ГОСТ 20532-83 при измерении характеристик используемых радиопередающих устройств, применение методики включенной в названный ГОСТ является обязательным.

В «Описании средства измерения» и в предоставленном формуляре па прибор УИЕС.464973.034 ФО указано, что погрешность задана исключительно для измерения смодулированного сигнала. Данной величиной погрешности при проведении измерения в процессе текущей эксплуатации передатчика при модуляции сигнала руководствоваться нельзя. Таким образом, прибор «Барс-МПИ2» не может использоваться для измерения нестабильности несущих частот ТВ передатчиков находящихся в работе.

Измерение параметров отклонения радиочастоты ТВ передатчика без модуляции определено методикой ГОСТ 20532-83. Измерение должно проводиться при подключении к самом} ТВ передатчику в помещении заяви геля. ФГУП «РЧЦ ЦФО» измерений на передатчике в помещении заявителя не проводило.

Согласно формуляру на прибор УИЕС.464973.034 ФО в состав «Барс-МПИ2» с заводским №058 входят устройства, как не имеющие собственного номера, так и иные устройства, являющиеся самостоятельными приборами, которые могут применяться отдельно, с собственными заводскими номерами. К устройствам с собственными заводскими номерами относится и упомянутое свидетелем ФГУП «РЧЦ ЦФО» и указанное в формуляре «Навигационное РПУ синхронизации времени и частоты TrimbleThunderbolt» заводской №81016967.

При этом в акте измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 20.03.2015г.и в протоколе измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 20.03.2015 г. №42-2375-1 1210-15 в качестве средств измерений и вспомогательного оборудования указаны только «Барс-МПИ2» с заводским №058 и GPS-приемник «GPS-Etrex» с заводским №И5С77Р58. Далее по тексту протокола «GPS-Etrex» называется «навигационный приемник».

О применении «Навигационного РПУ синхронизации времени и частоты TrimbleThunderbolt» заводской №81016967 в акте и протоколе измерений не указано. При том, что в качестве навигационного устройства применялось иное оборудование «GPS-Etrex», что подтверждает довод представителя правонарушителя о том, что «Навигационное РПУ синхронизации времени и частоты TrimbleThunderbolt» заводской №81016967 при измерениях 20.03.2015 г. не применялось.

Предоставленная административным органом документация применения устройства «GPS-Etrex» в составе комплекса «Барс-МПИ2» не определяется, в связи с чем, суд соглашается с заявителем, что при проведении измерений погрешность измерения частоты прибора «Барс-МПИ2» составляла, как указано в «Описание св-ва измерения». 1/-100 Гц (0.1 кГц) на частотах выше 100 МГц., что недопустимо для измерения нестабильности несущих частот ТВ передатчиков работающих на частотах выше 100 МГц. в том числе и передатчика заявителя «Баскунчак» 8 ТВК, работающего на частотах изображение/звук-191.25 МГц/197,75 МГц.

Таким образом, суд соглашается с представителем правонарушителя о том, что административным органом не представлено достаточно относимых и допустимых доказательств, подтверждающих событие и состав выявленного административного правонарушения.

При указанных обстоятельствах суд признает, что оспариваемое постановление вынесено по неполно установленным обстоятельствам и недостаточности собранных по делу доказательств, свидетельствующим о наличии в действиях правонарушителя инкриминированного административного правонарушения при существенных нарушениях производства по делу об административных правонарушениях, что свидетельствует о наличии оснований для признания оспариваемого постановления незаконным.

Руководствуясь статьями 65, 167-170, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным и отменить Постановление № 101/2015 об административном правонарушении от 30.04.2015, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Медиахолдинг «Омикс», г. Белово о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде предупреждения.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в десятидневный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В.Власов