Гражданский кодекс часть 1

к Южно-Сибирскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кемеровской области, Новокузнецкому территориальному отделу горного надзора за добычей открытым способом, г. Новокузнецк

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии представителя заявителя – Юркина В.В. (доверенность от 10.01.2012г., удостоверение адвоката); представителей Южно-Сибирского управления : Хованова И.А. (доверенность от от 11.01.2012г. № 5, паспорт, сл. удостоверение); Косырева В.А. ( доверенность от 28.12.2011г. № 19, сл. удостоверение)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Энергоуголь» (далее – ООО «Энергоуголь», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Новокузнецкого отдела горного надзора за добычей открытым способом Южно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кемеровской области, (далее – Южно-Сибирское управление Ростехнадзора, административный орган) о назначении административного наказания от 05.04.2012г. № 21-05-009, и предписания от 04.04.2012г. № 21-05-007.

В обоснование требования заявитель и его представитель ссылаются на нарушения требований Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении проверки. Предметом внеплановой проверки являлось выполнение предписаний органов государственного надзора, из пяти предписаний, указанных в распоряжении, к взрывным работам отношение имеет лишь одно - № 27-10-098 от 16.02.2012г., однако, в ходе проверки проверены обстоятельства, не относящиеся к предмету проверки. Кроме того, ссылается на отсутствие повода для возбуждения дела об административном правонарушении. Кроме того, ссылаются на то, что ООО «Энергоуголь» не уведомлялось о времени рассмотрения протокола от 04.04.2012г.; санкция части 1 статьи 9.1 КоАП РФ не предусматривает штраф в размере 400000 рублей.

Также ссылаются на то, что ООО «Энергоуголь» не является субъектом правонарушения, так как ООО «Энергоуголь» не изготавливает, не хранит, не использует и не учитывает взрывчатые материалы, производство взрывов не осуществляет.

Административный орган в отзыве и его представитель с требованием не согласились, ссылаясь на установленные Административным регламентом полномочия на проверку соблюдения требований федеральных законов и нормативных правовых актов Российской Федерации по безопасному ведению работ, связанных с пользованием недрами, документов , являющихся объектом мероприятий по надзору, относящиеся к предмету проверки; давать пользователям недр, должностным лицам, ответственным за безопасное ведение работ, обязательные для исполнения предписания. Действительно предметом внеплановой проверки являлось выполнение ранее выданных предписаний, однако, задачами проверки являлись проверка соблюдения требований законодательства в области промышленной безопасности, проверка наличия нормативно-технической документации и т.д. Протокол об административном правонарушении был составлен в соответствии с пунктом 1 статьи 28.1 КоАП РФ, в ходе составления протокола представитель по доверенности главный инженер ООО «Энергоуголь» Тыдыков В.И. объяснений не давал, замечаний к протоколу не было. Поводом к возбуждению дела явилось не распоряжение, а выявленные в ходе проверки нарушения. ООО «Энергоуголь» правильно определено на субъект правонарушения, поскольку именно на нем, как организации, эксплуатирующая опасный производственный объект, лежит обязанность организовывать и осуществлять производственный контроль за соблюдением требований промышленной безопасности. Не согласились также с доводами заявителя о том, что ООО «Энергоуголь» не извещалось о дате и времени составления протокола, ссылаясь на то, что юридическое лицо заранее уведомлялось о начале проведения проверки, само понятие «немедленно», которое употребляется в части 1 статьи 28.5 КоАП РФ исключает какую-либо возможность уведомить законного представителя юридического лица о составлении протокола; в силу этого, в отсутствие законного представителя протокол составляется в присутствии иного участвующего при проверке представителя юридического лица.

Исследовав и оценив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд признал заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в части, исходя из следующего.

Вместе с тем, суд признал оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене, так как его вынесение основано на недопустимых доказательствах.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами ( часть 2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3).

Суд, исследовав материалы административного производства, установил, что административным органом не соблюдены гарантии, установленные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в протоколе об административном правонарушении должно быть указано, в частности, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело (часть2). При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе ( часть3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу ( часть 4).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола , а также в случае. предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись ( часть5).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица. в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении ( часть 6).

В силу части 4.1 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в его отсутствие протокол может быть составлен только в случае, если законный представитель юридического лица извещен о времени и месте составления протокола.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004г. № 10 судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В нарушение указанных норм протокол об административном правонарушении 04.04.2012г. составлен в отсутствие законного представителя ООО «Энергоуголь», которым в силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ, учредительных документов, выписки из ЕГРЮЛ является директор Общества Данилко И.Н..

Протокол об административном правонарушении составлен с участием главного инженера ООО «Энергоуголь» Тыдыкова В.И., действующего на основании общей доверенности от 15.02.2012г., не содержащей сведений о его полномочиях на участие в делах об административных правонарушениях, и том числе, в конкретном деле об административном правонарушении.

При этом законный представитель ООО «Энергоуголь» » не был извещен административным органом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Данный факт административным органом не отрицается.

Указанное нарушение является существенным процессуальным нарушением, поскольку свидетельствует о не обеспечении юридическому лицу гарантий, установленных статьей 28.2 КоАП РФ.

Судом отклонены доводы представителя административного органа о том, что юридическое лицо заранее уведомлялось о начале проведения проверки, что само понятие «немедленно», которое употребляется в части 1 статьи 28.5 КоАП РФ, исключает какую-либо возможность уведомить законного представителя юридического лица о составлении протокола; что в отсутствие законного представителя протокол составляется в присутствии иного участвующего при проверке представителя юридического лица, как противоречащие действующему законодательству, и в частности, части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ.

Следовательно, в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении не может использоваться как допустимое доказательство по делу об административном правонарушении.

Суд также соглашается с доводами заявителя о нарушении Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора требований Федерального закона № 294-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ) результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям, в частности, относится нарушение требований, предусмотренных: 1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частями 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона;

4) частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля);

5) пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона;

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки);

7) частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (в части проведения плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок).

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В силу части 2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах «а» и «б» пункта 2 части 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (часть5 статьи 10).

О проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом (часть 16 статьи 10).

Согласно пункту 15 части 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): федеральный государственный надзор в области промышленной безопасности.

Порядок осуществления федерального государственного надзора в области промышленной безопасности установлен статьей 16 Федерального закона от 21.07.1997г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

Согласно пункту 3 статьи 16 указанного закона к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области промышленной безопасности, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 4-10 настоящей статьи.

Пунктом 4 статьи 16 Федерального закона О промышленной безопасности опасных производственных объектов» установлено, что предметом проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности в области промышленной безопасности обязательных требований, а также соответствие указанным требованиям используемых зданий, помещений, сооружений, технических устройств, оборудования и материалов, осуществляемых технологических процессов.

В соответствии с пунктом 7 указанной статьи основанием для проведения внеплановой проверки является:

а) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

б) поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органов государственного надзора), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований, о несоответствии обязательным требованиям используемых зданий, помещений, сооружений, технических устройств, оборудования и материалов, осуществляемых технологических процессов, если такие нарушения создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, угрозу возникновения аварий и (или) чрезвычайных ситуаций техногенного характера либо влекут причинение такого вреда, возникновение аварий и (или) чрезвычайных ситуаций техногенного характера;

в) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в подпункте «б» пункта 7 настоящей статьи, может быть проведена незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», без согласования с органом прокуратуры (пункт 8 статьи 16).

Предварительное уведомление юридического лица, индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в подпункте «б» пункта 7 настоящей статьи, не допускается (пункт 9 статьи 16).

Таким образом, внеплановая проверка по основанию истечения срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований подлежит согласованию с органом прокуратуры, и о проведении такой внеплановой проверки юридическое лицо должно быть извещено не позднее, чем за 24 часа до начала проведения проверки.

Вместе с тем, в нарушение указанных норм, юридическое лицо не было извещено о проведении проверки, доказательств этого суду не представлено, проверка не была согласована с органом прокуратуры.

При этом, как следует из акта проверки, с копией распоряжения о проведении проверки был извещен Тыдыков В.И. 05.04.2012г.

Кроме того, судом установлено, что предметом проверки в соответствии с распоряжением от 29.03.2012г. № 1128-р являлось выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора). Пунктом 5 распоряжения установлено, что проверка проводится с целью проверки ранее выданных предписаний № 68-27-12-102 от 17.02.2012г., № 68-27-10-098 от 16.02.2012г., № 68-27-11-100 от 16.02.2012г., № 68-27-06-095 от 16.02.2012г., № 68-27-09-099 от 16.02.2012г.

Вместе с тем, акт проверки от 05.04.2012г. не содержит сведений о проверке выполнения выданных предписаний, фактически Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора затребованы и проверены документы и обстоятельства, не относящиеся к предмету проверки, то есть административный орган выше за рамки предмета проверки.

Таким образом, суд установил, что проверка проведена с грубым нарушением порядка, установленного Федеральным законом № 294-ФЗ ( юридическое лицо не уведомлено о проведении проверки, проверка не согласована с органам прокуратуры, истребованы документы, не относящихся к предмету проверки).

В силу статьи 20 Федерального закона и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, а также доказательством по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах постановление от 05.04.2012г. и предписание от 04.04.2012г. не соответствуют действующему законодательству, предписание подлежит признанию недействительным.

Судом не приняты доводы представителей административного органа о наличии у них полномочий на проверку соблюдения юридическим лицом обязательных требований и выдачу предписаний, поскольку такие полномочия административного органа не оспариваются, в данном случае установлен факт несоблюдение требований закона при проведении проверки.

Кроме того, частью 2 статьи 9.1 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение требований промышленной безопасности к получению, использованию, переработке, хранению, транспортировке, уничтожению и учету взрывчатых веществ на опасных производственных объектах.

Таким образом, указанным составом охватываются действия, связанные с получением, использованием, переработкой, хранением, транспортировкой, уничтожением и учетом взрывчатых веществ.

Вместе с тем, как следует из постановления, административный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Энергоуголь» части 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2007г. № 116-ФЗ в части, касающейся обязанности организации, эксплуатирующей опасный производственный объект, выполнять распоряжения и предписания федерального органа исполнительной власти в области промышленной безопасности, его территориальных органов, и должностных лиц, отдаваемые ими в соответствии с полномочиями. Однако, указанное нарушение не охватывается составом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 9.1 КоАП РФ.

Кроме того, ни акт проверки, ни протокол не содержат сведений о том, что ООО «Энергоуголь» не были выполнены ранее выданные предписания, в том числе и в какой-либо их части.

При этом из текста постановления усматривается, что административный орган ссылается то на часть 1 статьи 9.1 КоАП РФ, то на часть 2 статьи 9.1 КоАП РФ. В резолютивной части постановления указано о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.1 КоАП РФ. Определением от 11.05.2012г. внесены исправления в постановления в части квалификации правонарушения на часть 2 статьи 9.1 КоАП РФ.

Суд также установил, что в нарушение статьи 29.10 КоАП РФ постановление не содержит мотивированного решения о применении такой меры наказания как административный штраф в размере 400 000 рублей.

Так, часть 2 статьи 9.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до четырехсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В постановлении отсутствуют сведения о том, в связи с какими обстоятельствами принято решение о применении штрафа в максимальной установленном размере, что также свидетельствует о незаконности вынесенного постановления.

Остальные доводы заявителя судом отклонены как необоснованные. Так, в силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Обнаружение правонарушение имеет место и при проведении проверок юридических лиц.

Не обоснованными являются и доводы заявителя о том, что ответственность за соблюдение указанных в протоколе об административном правонарушении и постановлении правил и требований лежит на подрядчике, как лице, непосредственно осуществляющим взрывные работы, поскольку ООО «Энергоуголь» является организацией, эксплуатирующей производственный опасный объект, и на нем лежит обязанность проверять правильность выполнения таких работ и обеспечивать безопасность таких работ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Признать незаконным и полностью отменить постановление Южно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05 апреля 2012г. № 21-05-009 о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственность. «Энергоуголь».

Признать недействительным предписание Южно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.04.2012г. № 21-05-007.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Энергоуголь» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П.Обухова