Гражданский кодекс часть 1

открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» (ОГРН 1084345012465, ИНН 4345230958, юридический адрес: 610044, Кировская область, г. Киров, ул. Ломоносова, д. 2 «а»)

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ОГРН 1044316882301, ИНН 4345001066, юридический адрес: 610020, Кировская область, г. Киров, ул. Профсоюзная, д. 69)

о признании недействительным решения от 27.09.2012 № 26-41/1299

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от заявителя – Овсюкова А.В., представителя, действующего на основании доверенности от 13.05.2013,

от ответчика – Лопаткиной И.А., представителя, действующей на основании доверенности от 09.01.2013, Потаповой Е.С., представителя, действующей на основании доверенности от 16.04.2013, Дерягиной Т.А., действующей на основании доверенности от 10.01.2013,

установил:

открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания» (далее по тексту – ОАО «КТК», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), о признании недействительным решения от 27.09.2012 № 26-41/1299 инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее по тексту – ИФНС, налоговый орган, ответчик).

Ответчик не признает заявленные требования, считает решение законным и обоснованным, просит отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Заслушав доводы представителей заявителя и ответчика, изучив материалы дела, суд установил следующее.

ИФНС на основании решения заместителя начальника инспекции от 12.04.2012 № 26-41/76 проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

На основании решения ИФНС от 04.05.2012 № 26-41/76/1 выездная налоговая проверка налогоплательщика приостанавливалась на период с 05.05.2012 по 12.06.2012.

Выездная налоговая проверка общества окончена 19.07.2012.

В ходе проверки установлены нарушения законодательства о налогах и сборах, которые зафиксированы в акте от 31.08.2012 № 26-42/273, полученном представителем налогоплательщика 03.09.2012.

На акт проверки заявителем представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных возражений 27.09.2012 заместителем начальника инспекции вынесено решение № 26-41/1299 об отказе в привлечении к ответственности
за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ, Кодекс) в связи с отсутствием события налогового правонарушения.

Указанным решением обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) в сумме 6 282 328 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 1 799 817 рублей, всего - 8 082 145 рублей.

В соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (с учетом внесенных 06.12.2012 изменений) в общей сумме 289 244 рублей 26 копеек.

Решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручено уполномоченному представителю общества 02.10.2012.

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 06.12.2012 решение налогового органа оставлено без изменения, а жалоба – без удовлетворения. Таким образом, решение ИФНС вступило в силу с 06.12.2012.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Подробно доводы ОАО «КТК» изложены в заявлении, письменных пояснениях.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен, считает принятое решение законным и обоснованным.

Подробно доводы ответчика изложены в отзыве на заявление, дополнениях по делу.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц установлен главой 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (части 2, 3 статьи 201 АПК РФ).

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными являются одновременно как несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Налог на прибыль за 2010 год в сумме 1 100 000 рублей 00 копеек (пункт 1.1 решения)

В ходе проверки ИФНС установлена неполная уплата налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 100 000 рублей в результате занижения налоговой базы из-за завышения расходов за 2010 год, учитываемых при налогообложении прибыли, в результате отнесения на расходы юридических услуг ООО «Престиж» в сумме 5 500 000 рублей в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 274 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон «О бухгалтерском учете»).

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что предъявление ОАО «КТК» документов на оказание юридических услуг ООО «Престиж» направлено не на реальное осуществление соответствующих документам хозяйственных операций с ООО «Престиж», а исключительно на уменьшение налогооблагаемой базы на сумму таких расходов при исчислении налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет.

Налогоплательщик не согласен с решением ИФНС, считает выводы инспекции в указанной части необоснованными. По мнению налогоплательщика, инспекцией не представлено доказательств совершения обществом вменяемого налогового правонарушения, поскольку выводы о подписании первичных документов неуполномоченным лицом носят предположительный характер, поскольку результаты почерковедческой экспертизы не являются допустимым доказательством в связи с нарушением инспекцией требований Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Такие обстоятельства как ненадлежащее исполнение контрагентом своих обязанностей по исчислению и уплате налогов, отсутствие у него основных средств, трудовых и материальных ресурсов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, не могут являться, по мнению заявителя, доказательствами недобросовестности проверяемого налогоплательщика.

Налогоплательщик утверждает, что в ходе выездной проверки налоговому органу предоставлены все необходимые первичные документы, подтверждающие обоснованность включения затрат в сумме 5 500 000 рублей в состав расходов по налогу на прибыль. Указанные документы соответствуют требованиям действующего законодательства и подтверждают наличие в действиях общества деловой цели, реальности хозяйственных взаимоотношений с контрагентом, проявления должной осмотрительности и осторожности при заключении договора.

Как следует из материалов дела, ОАО «КТК» в проверяемом периоде на основании статьи 246 Кодекса признавалось налогоплательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Кодекса).

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с подпунктами 14 и 15 пункта 1 статьи 264 Кодекса расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги признаются прочими расходами, связанными с производством и реализацией.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные пунктом 2 статьи 9 указанного Закона (пункт 2 указанного закона).

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (пункт 4 указанного закона).

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и обоснованность учета понесенных расходов, должны содержать достоверную информацию о хозяйственных операциях, о поставщиках товаров (работ, услуг) и подтверждать реальность взаимоотношений налогоплательщика со своими контрагентами.

Следовательно, налогоплательщик вправе претендовать на получение налоговой выгоды только при соблюдении требований, указанных в НК РФ.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 3 указанного Постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа: о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; об учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; о совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления № 53).

Согласно пункту 9 Постановления № 53 установление судом деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления № 53).

Как следует из материалов дела, ОАО «КТК» в 2010 году включило в состав косвенных расходов юридические услуги в сумме 5 500 000 рублей 00 копеек.

В качестве документального подтверждения понесенных расходов ОАО «КТК» представило в ИФНС следующие документы: договор об оказании юридических услуг от 14.10.2009, заключенный с ООО «Престиж» (том 5, л.д. 61-63); счет от 14.10.2009 № 90 на сумму 5 500 000 рублей 00 копеек (оплата услуг по договору об оказании юридических услуг от 14.10.2009) (том 5, л.д. 64); акт приемки-сдачи от 11.01.2010 по договору об оказании юридических услуг от 14.10.2009 (том 5, л.д. 65).

В соответствии с пунктом 1.1 договора от 14.10.2009, заключенного между ОАО «КТК» (Заказчик) в лице исполнительного вице-президента ЗАО «КЭС» Нижанковского Р.В. и ООО «Престиж» (Исполнитель) в лице генерального директора Ашихмина А.В., Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказать Заказчику юридические услуги в соответствии с целью и примерным перечнем услуг, предусмотренных пунктами 1.2, 1.3 настоящего договора.

Целью оказания услуг является: отмена в кассационном порядке постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 по делу № А28-5088/2009 201/2 и оставление в силе решения Арбитражного суда Кировской области по тому же делу (пункт 1.2.1 договора); отмена в кассационном порядке постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 по делу № А28-4328/2009 147/2 и оставление в силе решения Арбитражного суда Кировской области по тому же делу (пункт 1.2.2 договора).

Примерный перечень оказываемых услуг указан в пункте 1.3 договора:

- ознакомление с материалами арбитражных дел, указанных в пунктах 1.2.1, 1.2.2, проработка правовой позиции Заказчика, исходя из цели, указанной в пункте 1.2 договора; согласование с заинтересованными лицами позиции Заказчика по рассматриваемым арбитражным делам (пункт 1.3.1 договора);

- подготовка исходя из проработанной позиции всех необходимых и достаточных документов по каждому арбитражному делу (пункт 1.3.2 договора);

- участие в рассмотрении каждого из арбитражных дел в кассационной инстанции (в Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа) в качестве представителя Заказчика и в его интересах (независимо от количества заседаний, необходимых для рассмотрения судебных споров) (пункт 1.3.3 договора).

Стоимость юридических услуг согласно пункту 3.1 договора составляет 5 500 000 рублей 00 копеек.

Договор содержит сведения о подписании его генеральным директором Ашихминым А.В., счет от 14.10.2009 № 90 содержит сведения о подписании его руководителем и главным бухгалтером Ашихминым А.В., акт приемки-сдачи от 11.01.2010 содержит сведения о подписании его от Исполнителя Ашихминым А.В.

Денежные средства в сумме 5 500 000 рублей перечислены обществом на расчетный счет ООО «Престиж» 16.10.2009 в качестве аванса по договору за юридические услуги.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее по тексту – ЕГРЮЛ) ООО «Престиж» зарегистрировано в качестве юридического лица по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4 и состоит на налоговом учете в ИФНС с 13.10.2008, учредителем и руководителем организации является Ашихмин Антон Владимирович.

Основным видом деятельности ООО «Престиж» является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено следующее.

ООО «Престиж» по адресу регистрации организация не находится, численность работников составляет 0 человек; справки по форме 2-НДФЛ в ИФНС за 2008-2011гг. не представлялись; необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий и технический персонал, основные средства, транспортные средства, иное имущество) у ООО «Престиж» отсутствуют. Данная организация применяла общепринятую систему налогообложения, суммы налогов (налог на прибыль, НДС), подлежащие уплате в бюджет незначительны, доля расходов и налоговых вычетов составляет 99,9%. Перечисленные на расчетный счет ООО «Престиж» денежные средства в размере 5 500 000 рублей 00 копеек не включены данной организацией в состав доходов для целей налогообложения прибыли.

Из анализа выписок с расчетных счетов ООО «Престиж» налоговым органом установлено, что движение денежных средств по счетам заявителя обладает признаком использования данных счетов исключительно для транзита либо обналичивания денежных средств. Расходы на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и др.), а также расходы на оплату труда привлекаемых работников отсутствуют, оплата за юридические (консультационные, информационные и т.п.) не производилась.

Схема движения денежных средств, поступивших от ОАО «КТК» на расчетный счет ООО «Престиж» приведена ИФНС на странице 11 решения (т.2, л.д. 23).

Денежные средства были обналичены Ашихминым А.В. и Витвиным И.Н. (руководителем и учредителем ООО «Фаворит» и «Лес-Витив»).

ООО «Фаворит» зарегистрировано по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4, состоит на учете в ИФНС с 05.02.2009. Основным видом деятельности ООО «Фаворит» является оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами.

ООО «Лес-Витив» зарегистрировано по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4, состоит на учете в ИФНС с 05.02.2009. Основным видом деятельности ООО «Лес-Витив» является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническими оборудованием.

В ходе проверки установлено, что у ООО «Фаворит» и ООО «Лес-Витив» на балансе основных средств (зданий, транспортных средств, иного имущества) не имеется; численность составляет 0 человек; справки по форме 2-НДФЛ в ИФНС данными организациями за 2009-2011гг. не представлялись; расходы составляют 99,9% сумм доходов от реализации; доля налоговых вычетов составляет 99,9%.

Из анализа выписок по операциям на расчетных счетах ООО «Фаворит», ООО «Лес-Витив» ИФНС было установлено, что через расчетные счета данных организаций оплата за юридические услуги не осуществлялась; расходы на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и др.), а также расходы на оплату труда привлекаемых работников отсутствуют.

Между ООО «Престиж», ООО «Фаворит», ООО «Лес-Витив» и Резуником Д.В. заключены предварительные договоры аренды помещения по адресу: г. Киров, ул. Московская, 4, договоры аренды в последующем заключены не были.

Согласно протоколу допроса учредителя и директора ООО «Престиж» Ашихмина А.В. от 26.06.2012 № 26-41/937, оформленному в соответствии со статьей 99 НК РФ, ни ООО «Престиж», ни он лично юридические услуги для ОАО «КТК» не оказывали; подписи на договоре и счете ему не принадлежат, акт приемки подписал он, при каких обстоятельствах, он не помнит; непосредственно Ашихмин А.В. юридического образования, квалификации юриста и стажа работы юристом не имеет, в штате ООО «Престиж» юристов не было; с Витвиным И.Н. знаком посредством сети Интернет. Указывает, что финансово-хозяйственную деятельность организации осуществлял лично, подписывал документы, заключал сделки, открывал счета в банках, рассчитывался с поставщиками. При этом свидетель отрицает как сам факт подписания договора от 14.10.2009 об оказании юридических услуг между ОАО «КТК» и ООО «Престиж», так и его фактическое исполнение (знакомство с материалами арбитражных дел, проработка правовой позиции и ее согласование с ОАО «КТК», подготовка документов в соответствии с правовой позицией Заказчика, представление интересов ОАО «КТК» в арбитражном суде кассационной инстанции).

На основании справок 2-НДФЛ инспекцией были установлены фактические места работы Ашихмина А.В. (руководителя и учредителя ООО «Престиж») и Витвинина И.Н. (руководителя и учредителя ООО «Фаворит, ООО «Лес-Витив»)ю

Согласно справке о доходах физического лица за 2008, 2009 гг Ашихмин А.В. с января 2008 года по апрель 2009 года получал доход в ООО «Эльдарадо». Согласно справке о доходах физического лица за 2009 год Ашихмин А.В. с июля 2008 года по сентябрь 2009 года получал доход в ООО «Полигон». Согласно справке о доходах физического лица за 2009- 2011 гг Ашихмин А.В. с октября 2009 года по декабрь 2011 года получал доход у предпринимателя Зубарева А.Г.

Согласно справке о доходах физического лица за 2009 – 2011 гг. Витвинин И.Н. с января 2009 года по декабрь 2011 года получал доход у предпринимателя Юдинцева В.С.

При этом было установлено, что Ашихмин А.В. работает у предпринимателя Зубарева А.Г. с 27.10.2009 по 31.03.2012 на основании трудового договора от 27.10.2009 № 25 в качестве технического продавца на условиях полной занятости (8-часовой рабочий день); Витвинин И.Н. с 01.08.2006 работает у предпринимателя Юдинцева В.С. на основании трудового договора от 01.08.2006 № 12 в должности «кладовщик» по графику пятидневной рабочей недели.

Согласно заключению эксперта от 23.07.2012 № 748/1-4 (том 5, л.д. 71-76) подписи от имени Ашихмина А.В. в договоре об оказании юридических услуг от 14.10.2009 и в счета от 14.10.2009 № 90 выполнены не им, а другим лицом.

Подпись от имени Ашихмина А.В. в акте приемки-сдачи от 11.01.2010 по договору от 14.10.2009 выполнена самим Ашихминым А.В.

Для проведения экспертизы эксперту были предоставлены свободные, условно-свободные и экспериментальные образцы подписи и почерка Ашихмина А.В.

Вывод эксперта является категоричным, оснований полагать, что эксперту не было предоставлено достаточных для таких выводов образцов, не имеется.

В связи с чем заключение эксперта является допустимым доказательством. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учетом этого доводы заявителя о нарушении налоговым органом статьи 95 НК РФ судом отклоняются.

В ходе проверки установлено, что по указанным выше судебным делам ни Ашихмин А.В., ни иные уполномоченные лица ООО «Престиж» не являлись представителями. В судебных заседаниях по вышеуказанным арбитражным делам в кассационной инстанции принимали участие представители общества – начальник правового управления ОАО «КТК» Береснева (Исакова) И.Ю. и технический директор – главный инженер ОСП Кирово-Чепецкая площадка - Сухих Э.В.

Указанные лица, опрошенные в качестве свидетелей в порядке статьи 90 Кодекса (протокол допроса Бересневой И.Ю. от 06.07.2012 № 26-41/1014, протокол допроса Сухих Е.В. от 12.07.2012 № 26-41/1029, пояснили, что кассационные жалобы ОАО «КТК» на постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 фактически подготовлены Бересневой (Исаковой) И.Ю. и Сухих Э.В., в дальнейшем направлены на согласование в правовой департамент Дивизона «Генерация Урала» (далее – ДГУ). Подготовленный пакет документов возвращен ДГУ, утвержден с указанием подачи кассационной жалобы в данном виде. При этом свидетели отрицают факт согласования правовой позиции по арбитражным делам № А28-5088/2009 201/2, № А28-4328/2009 147/2 с организацией ООО «Престиж», данная организация им не знакома, ее руководителя Ашихмина А.В. они не знают, об оказании ООО «Престиж» юридических услуг для ОАО «КТК» свидетелям ничего не известно.

Также установлено, что интересы ОАО «КТК» (истец) А28-5088/2009 201/2, А28-4328/2009 147/2 представляли в Арбитражном суде Кировской области Татаринов А.А., во Втором арбитражном апелляционном суде делам Ветлужских Э.А.

В соответствии с протокол допроса свидетеля от 22.06.2012 № 26-41/908 Татаринов А.А. (в 2009-2010 гг. работал в ОАО «КТК» в должности ведущего юристконсульта) представлял интересы ОАО «КТК» по указанным выше делам в Арбитражном суде Кировской области; интересы ОАО «КТК» в Арбитражном суде Волго-Вятского округа представляла Исакова И. Ю., Сухих Е. В.; никаких сторонних организаций по указанным выше делам не привлекалось, об ООО «Престиж» ничего не знает, с Ашихминым А.В. не знаком.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 26.06.2012г. № 26-41/938 Ветлужских Э.А. (в 2009 году (по 25.09.2009) работал в ОАО «КТК» в должности ведущего юрисконсульта) представлял интересы общества по указанным выше делам во Втором арбитражном апелляционном суде; отзыв на апелляционную жалобу МУП ЖЭК № 6 готовил он. Также свидетель пояснил, что готовил проект кассационных жалоб ОАО «КТК» по указанным выше делам, согласовывал их с правовым управлением ОАО «КТК»; об ООО «Престиж» свидетель ничего сказать не мог, с материалами вышеуказанных дел ООО «Престиж» не знакомил.

ИФНС были также допрошены Сенякаев П.П. (в 2009-2010 гг работал в ОАО «КТК» в должности директора по экономике и финансам), Шабанов В.Ф. (в 2009-2010 гг работал в Дивизионе Генерация Урала – филиале ЗАО «КЭС» в должности исполнительного директора по управлению ОАО «КТК», был в штате Дивизиона).

Из протокола допроса свидетеля Сенякаева П.П. от 16.07.2012 № 26-41/1059 следует, что от имени общества договор с ООО «Престиж» заключала Управляющая компания; Ашихмина А.В. не знает, о фактическом исполнении услуг по договору пояснить не может; подготовка исковых заявлений, пояснений, отзывов во все инстанции входила в компетенцию правового управления, договор и счет были получены по почте от Управляющей компании ЗАО «КЭС».

Согласно протоколу допроса свидетеля Шабанова В.Ф. от 16.07.2012 № 26-41/1062 ООО «Престиж» ему не знакомо, Ашихмина А.В. он не знает; работа с документами по взысканию дебиторской задолженности, подготовка исковых заявлений, пояснений, отзывов во все инстанции входила в компетенцию правового управления; сторонние организации услуг по подготовке материалов (заявлений, жалоб, отзывов и иных документов) во всех трех инстанциях не оказывали; договор, подписанный обеими сторонами, и счет были получены по почте.

Таким образом, в ходе проверки ИФНС установлено, что никто из работников (представителей) ОАО «КТК» ООО «Престиж» и лично Ашихмина А.В. не знает, взаимоотношений с ООО «Престиж» и Ашихминым А.В. не подтвердили. Пакет документов кассационной жалобы по делам № А28-4328/2009 147/2, № А28-5088/2009 201/2 по искам к МУП ЖЭК № 6 готовился Ветлужских Э.А., Исаковой И.Ю. (Бересневой И.Ю.) и Сухих Е.В., в последующем он был направлен для проведения правовой экспертизы и утвержден Дивизионом «Генерация Урала».

По состоянию на 01.01.2009, на 01.01.2010 в структуре ОАО «КТК» числилось правовое управление, которое включало в себя: отдел договорной работы, общеправовой отдел, отдел претензионно-исковой работы. Руководство правового управления осуществлялось начальником – Исаковой И.Ю. К прямым функциям правового управления относились: подготовка исков, заявлений, ходатайств, отзывов на иски и заявления, жалоб и прочих документов, направленных на устранение договорных обязательств, взыскание задолженности, противодействие иным нарушениям прав и законных интересов общества; защита интересов общества в судах общей юрисдикции, арбитражных и третейских судах, а также обжалование судебных актов в установленном законом порядке.

Из представленных на запрос ИФНС отчетов ЗАО «Комплексные энергетические системы» об оказанных услугах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества – ОАО «КТК» управляющей организации и оказания услуг в области управления за 1 полугодие 2009 года, за период с 01.07.2009 по 30.09.2009, за период с 01.10.2009 по 31.12.2009 (от 30.06.2009, от 30.09.2009, от 31.12.2009 соответственно) следует, что Управляющая компания ЗАО «КЭС» оказала ОАО «КТК» услуги по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества – ОАО «КТК» управляющей организации и оказания услуг в области управления: формирование системы управления ОАО «КТК» и обеспечение надлежащего контроля за деятельностью ОАО «КТК» (п. 1.1 Отчетов от 30.06.2009, от 30.09.2009, от 31.12.2009), осуществление контроля и проведение консультаций по вопросам претензионно-исковой работы ОАО «КТК» (п. 2.4.3 Отчета от 30.06.2009, п. 2.3.3 Отчетов от 30.09.2009, от 30.09.2009), правовая экспертиза процессуальных документов, связанных с защитой прав и законных интересов ОАО «КТК» (п. 2.4.4 Отчета от 30.06.2009, п. 2.3.4 Отчетов от 30.09.2009, от 31.12.2009), осуществление работы по анализу и обобщению результатов претензионной исковой работы ОАО «КТК», практики рассмотрения судами отдельных категорий дел (п. 2.4.6 Отчета от 30.06.2009, п. 2.3.6 Отчетов от 30.09.2009, от 30.09.2009).

Из приложения № 4 к отчету от 30.06.2009 (реестр исходящих исков, поданных от имени и в интересах ОАО «КТК» за 1 полугодие 2009 года) следует, что ЗАО «КЭС» в 1 полугодии 2009 года от имени и в интересах ОАО «КТК» подало 321 иск, в том числе с предметом иска «взыскание задолженности по договору теплоснабжения» 313 исков, в том числе к МУП ЖЭК № 6 – 5 исков.

Из приложения № 4 к отчету от 30.09.2009 (реестр исходящих исков, поданных от имени и в интересах ОАО «КТК» за период с 01.07.2009 по 30.09.2009) следует, что ЗАО «КЭС» за 3 квартал 2009 года от имени и в интересах ОАО «КТК» подало 119 исков, в том числе с предметом иска «взыскание задолженности по договору теплоснабжения» 118 исков, в том числе к МУП ЖЭК № 6 – 1 иск.

Согласно приложению № 3 (реестр договоров, заключенных должностными лицами ЗАО «КЭС» от имени и в интересах ОАО «КТК» за период с 01.07.2009 по 30.09.2009) ЗАО «КЭС» от имени и в интересах ОАО «КТК» заключило договор об оказании юридических услуг от 14.10.2009г. с ООО «Престиж».

Из приложения № 4 от 31.12.2009 (реестр исходящих исков, поданных от имени и в интересах ОАО «КТК» за период с 01.10.2009 по 31.12.2009) следует, что ЗАО «КЭС» за 4 квартал 2009 года от имени и в интересах ОАО «КТК» подало 116 исков с предметом иска «взыскание задолженности по договору теплоснабжения».

Таким образом, за 2009 год ЗАО «КЭС» от имени и в интересах ОАО «КТК» подало всего исков (с предметом иска «взыскание задолженности по договору теплоснабжения») 547, в том числе к МУП ЖЭК № 6 – 6 исков. Вместе с тем по двум искам к МУП ЖЭК № 6 по делам №А28-5088/2009 201/2, А28-4328/2009 147/2 ЗАО «КЭС» привлекло стороннюю организацию – ООО «Престиж» и заключило договор от 14.10.2009 для оказания юридических услуг (согласно акту от 11.01.2010 - ознакомление с материалами дела; подготовка всех необходимых и достаточных документов в соответствии с позицией Заказчика по делам, указанным в договоре; проведение необходимых консультаций с Заказчиком по вопросу позиции Заказчика в суде по указанным в договоре арбитражным спорам).

Между тем материалами дела и установленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами не подтверждается реальное оказание услуг ООО «Престиж». Напротив, как следует из материалов дела, услуги оказаны штатными работниками ОАО «КТК».

Из анализа судебных актов по делам № А28-5869/2008, А28-2188/2009 следует, что ОАО «КТК» в 2008-2009 годах имело положительный опыт по взысканию задолженности с МУП «ЖЭК № 6» по оплате поставленной тепловой энергии по договору теплоснабжения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Также из анализа судебных актов Арбитражного суда Кировской области, Второго арбитражного апелляционного суда, ФАС Волго-Вятского округа по арбитражным делам № А28-5088/2009 201/2, № А28-4328/2009 147/2, а также искового заявления, отзывов на апелляционные жалобы, кассационных жалоб, оформленных сотрудниками ОАО «КТК» следует, что судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций содержат ссылки на одни и те же обстоятельства и нормы права.

Арбитражным судом Кировской области требования ОАО «КТК» были удовлетворены, при этом судом признано правомерным определение истцом в условиях отсутствия в жилых домах, в которые подавалась тепловая энергия, приборов учета, количества фактически отпущенной тепловой энергии расчетным путем в соответствии с договором.

Апелляционная инстанция отменила решения суда первой инстанции, приняла новые решения об отказе в удовлетворении исковых требований. При этом указала на то, что вопрос о методе определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг.

Кассационная инстанция постановление апелляционной инстанции отменила, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В кассационных жалобах ОАО «КТК» от 15.09.2010 объем доказательств и доводов, приводимых обществом в свою защиту, по своему содержанию аналогичен доказательствам и доводам, отраженным в исковых заявлениях, направленных в суд первой инстанции и в отзывах на апелляционные жалобы. Каких-либо принципиально новых доводов, непосредственно послуживших основанием для отмены постановлений апелляционной инстанции, кассационные жалобы не содержат.

В связи с этим доводы заявителя о необходимости привлечения услуг сторонней организации ООО «Престиж» в связи с особой важностью рассматриваемых дел в виду меняющейся судебной практики и отсутствием у юридической службы предприятия должного опыта и знаний, необходимых для отмены постановлений Второго арбитражного апелляционного суда, подлежат отклонению. Доказательства того, что ООО «Престиж» располагало квалифицированными сотрудниками в области права, квалификация и опыт которых превышает опыт и квалификацию специалистов правового управления ОАО «КТК», в материалах дела отсутствуют.

Ссылки на проявление обществом должной осмотрительности признаются судом несостоятельными и неподтвержденными материалами дела.

Суд при принятии решения также учитывает то, что договор от 14.10.2009 заключен позднее даты оформления кассационных жалоб ОАО «КТК» (15.09.2009), направления их сторонам по делу и принятия кассационных жалоб к производству ФАС Волго-Вятского округа (24.09.2009).

Кроме того, стоимость юридических услуг в виде судебных расходов не была предъявлена ко взысканию в порядке статьи 110 АПК РФ по указанным выше делам. Стоимость юридических услуг (5 500 000 рублей) не соответствует уровню цен на аналогичные услуги в Кировской области, исходя из рекомендованных минимальных ставок гонорара на оказание разовой юридической помощи адвокатами, утвержденных Решением совета адвокатской палаты Кировской области от 12.07.2007 (протокол № 12).

Суд, оценив в совокупности представленные в материалы дела документы и фактические обстоятельства дела, считает, что налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что представленные обществом документы в подтверждение правомерности отнесения на расходы по налогу на прибыль не подтверждают действительное оказание услуг, не подтверждают реальность совершения хозяйственных операций с ООО «Престиж», содержат недостоверную информацию о лице, подписавшем документ.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части начисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 100 000 рублей 00 копеек является законным и обоснованным.

Налог на прибыль за 2011 год в сумме 699 817 рублей 00 копеек (пункт 1.3 решения)

Проверяющие пришли к выводу о неполной уплате налога на прибыль за 2011 год в сумме 699 817 рублей 00 копеек в результате завышения ОАО «КТК» расходов для целей налогообложения вследствие включения в состав расходов амортизационной премии в сумме 3 499 085 рублей 00 копеек в нарушение статьи 252, пункта 9 статьи 258, пункта 16 статьи 270 НК РФ.

Заявитель считает несоответствующим действующему законодательству о налогах и сборах вывод инспекции о завышении ОАО «КТК» расходов для целей налогообложения прибыли за 2011 год в результате включения в состав расходов амортизационной премии в размере 3 499 085 рублей. В обоснование своих доводов налогоплательщик указывает, что 2008-2009 годах общество осуществило реконструкцию арендуемых объектов недвижимого имущества на общую сумму 35 988 926 рублей 00 копеек. Договор аренды прекратил свое действие при его расторжении в связи с внесением данного недвижимого имущества в уставный капитал ОАО «КТК» на основании решения акционера и одновременно арендодателя – ОАО «ТГК-5». Общество считает, что после получения в качестве вклада в уставный капитал объектов недвижимого имущества, в отношении которых ранее производилась реконструкция, оно на законных основаниях включило стоимость ранее произведенных затрат на реконструкцию в первоначальную стоимость амортизируемого недвижимого имущества на основании пунктов 1, 2 статьи 257 Кодекса. Таким образом, ОАО «КТК» полагает, что обоснованно применило амортизационную премию к расходам, понесенным при осуществленной реконструкции объектов основных средств, находящихся в его собственности.

Подробно доводы общества изложены в заявлении и письменных пояснениях по делу.

Доводы ответчика подробно изложены в отзыве на заявление, дополнениях и пояснениях по делу.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В состав расходов, связанных с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, признаются амортизируемым имуществом (пункт 1 статьи 256 НК РФ).

Арендатор с согласия арендодателя может произвести за счет собственных средств неотделимые улучшения арендованного имущества. Арендатор имеет право на возмещение стоимости таких улучшений после прекращения договора аренды, если договором не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 623 ГК РФ).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктами 8 и 20 статьи 250 Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 258 НК РФ капитальные вложения в арендованные объекты основных средств, указанные в абзаце первом пункта 1 статьи 256 НК РФ НК РФ, амортизируются в следующем порядке:

капитальные вложения, стоимость которых возмещается арендатору арендодателем, амортизируются арендодателем в порядке, установленном настоящей главой;

капитальные вложения, произведенные арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не возмещается арендодателем, амортизируются арендатором в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации, рассчитанных с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств или для капитальных вложений в указанные объекты.

Согласно пункту 9 статьи 258 НК РФ (до 01.01.2009 - пункт 1.1 статьи 259 НК РФ) в целях главы 25 НК РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 НК РФ, если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 настоящего Кодекса.

Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода, а суммы, на которые изменяется первоначальная стоимость объектов в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов, учитываются в суммарном балансе амортизационных групп (подгрупп) (изменяют первоначальную стоимость объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии со статьей 259 НК РФ) за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) таких сумм.

В соответствии с пунктом 3 статьи 272 НК РФ расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные пунктом 9 статьи 258 Кодекса, признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который в соответствии с настоящей главой приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения.

Согласно ранее действующей редакции (в редакции Федеральных законов от 06.06.2005 № 58-ФЗ, и Федерального закона от 24.07.2007 № 216-ФЗ) указанной статьи расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные пунктом 1.1 статьи 259 настоящего Кодекса, признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который в соответствии с настоящей главой приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения.

Поскольку Кодекс не содержит «капитальные вложения», данный термин в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ подлежит применению в том значении, в котором он используется других отраслях законодательства.

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» капитальные вложения - это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих организаций, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Из указанных норм следует, что для применения амортизационной премии необходимо осуществить затраты на приобретение или создание основного средства.

В соответствии со статьями 133, 622, 623 ГК РФ при проведении неотделимых улучшений в арендованные объекты эти улучшения являются частью неделимой вещи (арендованных объектов).

По завершении срока аренды неотделимые улучшения основных средств, выполненные по условиям договора с согласия арендодателя, подлежащие возмещению, но фактически не возмещенные им, передаются арендодателю вместе с арендованным объектом. Неотделимое улучшение - это собственность арендодателя.

При передаче неотделимых улучшений, стоимость которых не возмещается арендодателю по окончании срока аренды имущества арендатор фактически осуществляет операцию безвозмездной реализации.

В соответствии с пунктом 16 статьи 270 НК РФ расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (товаров, работ, услуг, имущественных прав) и расходы, связанные с такой передачей, не учитываются в целях налогообложения прибыли.

ОАО «КТК» включило в состав расходов, уменьшающих полученные доходы при исчислении налога на прибыль за 2011 год, расходы на капитальные вложения (амортизационную премию) в сумме 3 499 085 рублей, в том числе по следующим объектам:

1) Реконструкция теплотрассы на аварийный поселок (переход через ул. Энергетиков у ТК-1А) (инв. номер А-0003067) на сумму 2 095 956 рублей, амортизационная премия в сумме 218 470 рублей;

2) Реконструкция тепловой магистрали «Южная» от ЮК-15 до ЮК-16 в г. Кирове (теплотрасса от коллекторной ТЭЦ-4 по ул. Луганской, Менделеева, Е.Кочкиной, Солнечной до ТК Ю-К27) (инв. № А-0003001) в сумме 13 579 411 рублей, амортизационная премия в сумме 1 357 941 рубля;

3) Реконструкция участка теплотрассы от ТК2-12 до ТК-1а у ж/д № 41 по ул. Энгельса в г. Кирове (теплотрасса от ТК 2-12 к дому 38А по ул. Ст. Халтурина) (инв. № А-0002868) на сумму 1 751 500 рублей, амортизационная премия в сумме 175 150 рублей;

4) Реконструкция участка теплотрассы от ТК8-13 до ТК8-14 по улице Чапаева в г. Кирове (инв. № А-0003044) на сумму 2 395 209 рублей, амортизационная премия в сумме 239 521 рублей;

5) Реконструкция Юго-Восточной тепловой магистрали по Хлебозаводскому проезду в г. Кирове (теплотрасса от тепловой камеры ЮВ-К14 вдоль ул. М. Гвардия до ТК ЮК-5) (инв. № А-0003023) на сумму 15 079 748 рублей, амортизационная премия в сумме 1 508 003 рублей.

В ходе выездных налоговых проверок ОАО «КТК» за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (решение ИФНС от 18.01.2011 № 19-41/41) и за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 (решение ИФНС от 27.09.2012 № 26-41/1299) было установлено следующее.

Единственным акционером ОАО «КТК» является ОАО «ТГК-5».

В соответствии с договором аренды имущества от 30.10.2008 № 5507000253 (далее договор от 30.10.2008), заключенным между ОАО «КТК» (арендатор) и ОАО «ТГК-5» (арендодатель), арендодатель передал, а арендатор принял во временное владение и пользование для передачи тепловой энергии имущество согласно перечню, указанному в приложении № 1 к договору, на срок с 01.05.2008 по 31.12.2008.

Согласно пункту 3.3.6 договора от 30.10.2008 арендатор производит собственными силами или с привлечением подрядных организаций реконструкцию, модернизацию, расширение и строительство объектов арендованного имущества на возмездной основе в размере, не превышающем суммы амортизационных отчислений и расходов по страхованию, при условии, что данные действия произведены с письменного согласия арендодателя - ОАО «ТГК № 5» и подтверждены арендатором в порядке, установленном договором.

В соответствии с пунктом 3.1.5 договора от 30.10.2008 арендодатель обязан возмещать арендатору письменно подтвержденные им в установленном порядке расходы на реконструкцию, модернизацию имущества и строительство новых объектов не позднее 25 числа месяца следующего за месяцем ввода каждого объекта в эксплуатацию, принятия его приемочной комиссией и предоставление арендодателю одного экземпляра всей технической и исполнительной документации по каждому объекту.

Согласно пункту 3.7 договора 30.10.2008 арендатор обязан ежемесячно до 25 числа расчетного месяца предоставлять арендодателю (ОАО «ТГК № 5») акты выполненных работ (КС-2, КС-3) для проверки на предмет правильности примененных расценок и объема выполненных работ.

Таким образом, после завершения всех работ по реконструкции ОАО «КТК» должны быть оформлены акты приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), составлен акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств, одновременно выставлен счет-фактура и предъявлены все затраты по проведению реконструкции объекта в адрес ОАО «ТГК-5 ».

Фактически объекты теплосетевого имущества были введены в эксплуатацию.

После истечения срока действия договора от 30.10.2008 ни одна из сторон не заявила о его прекращении, что в соответствии со статьей 621 ГК РФ является основанием для возобновления договора на тех же условиях.

29.09.2009 ОАО «КТК» (арендатор) и ОАО «ТГК-5» (арендодатель) заключили договор аренды теплосетевого имущества от 29.09.2009 № 440/048/2009 (далее – договор от 29.09.2009), действие которого распространены на правоотношения, возникшие с 01.01.2009 по 30.11.2009, договор действует до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств (пункт 6.1 договора).

Согласно договору от 29.09.2009 ОАО «ТГК-5» передало, а ОАО «КТК» приняло во временное возмездное владение и пользование движимое и недвижимое имущество (ЦТП, здания котельных, насосные станции и др.), принадлежащее ОАО «ТГК-5» на праве собственности.

Пунктом 3.2.10 договора от 29.09.2009 определено, что ОАО «КТК» обязуется поддерживать имущество в исправном состоянии, производить текущий ремонт, капитальный ремонт и работы по реконструкции имущества, их приемка осуществляется с обязательным участием представителя ОАО «ТГК-5».

Пунктом 3.2.16 договора от 29.09.2009 предусмотрено, что неотделимые улучшения имущества производятся с согласия арендодателя, стоимость неотделимых улучшений входит в стоимость арендной платы.

Согласно пункту 4.1 договора от 29.09.2009 арендная плата за пользование имуществом устанавливается в виде проведения арендатором по согласованию с арендодателем работ по восстановлению и реконструкции имущества.

Согласно пункту 4.3 договора от 29.09.2009 стороны ежемесячно подписывают акт с указанием перечня и стоимости работ по восстановлению и реконструкции имущества, произведенных арендатором в соответствии с настоящим договором аренды (в том числе акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3). Акты за период с 01.01.2009 по дату подписания настоящего договора оформляются в течение 1 (одного) месяца с даты заключения договора.

Согласно пункту 7.2 договора от 29.09.2009 все неотделимые улучшения имущества, произведенные арендатором (ОАО «КТК»), являются собственностью арендодателя (ОАО «ТГК-5»).

После истечения срока действия договора от 29.09.2009 ни одна из сторон не заявила о его прекращении, что в соответствии со статьей 621 ГК РФ является основанием для возобновления договора на тех же условиях.

По результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 было установлено, что общество осуществило реконструкцию арендуемых объектов недвижимого теплосетевого имущества с согласия арендодателя ОАО «ТГК-5», после завершения всех работ по реконструкции объекты теплосетевого имущества были приняты в эксплуатацию приемочной комиссией и фактически эксплуатировались, работы по реконструкции объектов выполнены, перерывов в теплоснабжении не было, поскольку установлены режимы передачи тепловой энергии: для горячего водоснабжения – бесперебойное круглосуточное теплоснабжение в течение всего календарного года, для отопления - бесперебойное круглосуточное теплоснабжение в течение отопительного периода.

ОАО «КТК» (арендатор) и ОАО «ТГК-5» (арендодатель) заключили договор аренды имущества от 27.12.2010 № 996/022/2010 (далее – договор от 27.10.2010), по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное возмездное владение и пользование движимое и недвижимое имущество, указанное в приложении № 1.

В соответствии с пунктом 3.2.12 договора от 27.12.2010 № 996/022/2010 арендатор обязуется по истечении срока действия договора, а также при его досрочном расторжении передать имущество арендодателю по акту приема-передачи с приложениями всех ранее полученных и вновь созданных (составленных) относящихся к имуществу документов в исправном состоянии с учетом нормального износа со всеми произведенными неотделимыми и отделимыми улучшениями.

Также договором предусмотрена обязанность арендодателя зачесть в стоимость арендной платы письменно подтвержденные и произведенные с согласия арендодателя в предусмотренном договором порядке расходы на реконструкцию и модернизацию имущества (неотделимые улучшения), используемого в целях, указанных в пункте 1.5 договора (пункт 3.1.5 договора), и принять произведенные арендатором неотделимые улучшения имущества, в том числе произведенные арендатором (пункт 3.1.6 договора).

В соответствии с пунктом 4.2 договора от 27.12.2010 согласованная с арендодателем стоимость выполненных работ по реконструкции и модернизации имущества (стоимость неотделимых улучшений) засчитывается в качестве арендной платы, В случае превышения размера арендной платы над стоимостью выполненных арендатором работ по реконструкции и модернизации имущества оставшаяся сумма арендной платы вносится арендатором денежными средствами путем их перечисления на расчетный счет арендодателя до 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Из пункта 4.5 договора следует, что в случае превышения затрат на реконструкцию и модернизацию имущества над суммой арендной платы, сумма превышения подлежит возмещению арендодателем ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным.

В силу пункта 7.2 договора от 27.12.2010 все неотделимые улучшения имущества, произведенные арендатором, являются собственностью арендодателя.

Таким образом, по условиям договоров от 30.10.2008 № 5507000253, 29.09.2009 № 440/048/2009, от 27.12.2010 № 996/022/2010 арендодателем возмещается стоимость неотделимых улучшений, произведенных с его согласия, при этом стоимость неотделимых улучшений входит в стоимость арендной платы. Все неотделимые улучшения, произведенные арендатором, являются собственностью арендодателя.

Арендуемое имущество использовалось ОАО «КТК» в целях обеспечения услугами теплоснабжения и горячего водоснабжения жилищного фонда, объектов социальной инфраструктуры и прочих потребителей на территории г. Кирова, г. Кирово-Чепецка.

На протяжении 2008-2009 годов общество осуществляло реконструкцию арендуемых объектов недвижимого теплосетевого имущества с согласия арендодателя ОАО «ТГК-5». В результате реконструкции произведены неотделимые улучшения имущества. Затраты по реконструкции арендованных объектов основных средств (в сумме 35 988 926 рублей) отражались ОАО «КТК» на счете 08 «Вложение во внеоборотные активы» субсчет 03 «Строительство объектов основных средств».

02.11.2010 собственником общества ОАО «ТГК-5» принято решение о дополнительном размещении акций ОАО «КТК» к ранее размещенным обыкновенным именным бездокументарным акциям. Оплата дополнительных акций произведена путем внесения в уставный капитал общества недвижимого имущества, являющегося предметом договоров аренды.

В связи с передачей имущества в уставный капитал ОАО «КТК» действие договора аренды от 27.12.2010 № 966/022/2010 прекращено. Имущество по акту возврата от 28.02.2011 возвращено Арендодателю (ОАО «ТГК-5»). Передача имущества в аренду и его возврат подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

При этом ИФНС установлено, что имущество по договору аренды от 27.12.2010 № 996/022/2010 в нарушение условий данного договора возвращено ОАО «ТГК-5» без учета стоимости произведенных неотделимых улучшений, выполненных до 01.01.2010. Неотделимые улучшения после возврата имущества Арендодателю продолжали числиться у ОАО «КТК» на счете 08.3.

Всего по состоянию на 01.01.2010 согласно оборотной ведомости по счету 08.03 «Вложение во внеоборотные активы» субсчет «строительство объектов основных средств» у общества числится дебетовое сальдо по реконструкции арендованных объектов основных средств (инвентарные номера по состоянию на 01.01.2010 – 11337, 11166, 11312, 9, 11394, 11363, 11333), всего на сумму 35 988 926 рублей 00 копеек.

Указанная стоимость затрат по реконструкции объектов основных средств не предъявлена ОАО «ТГК-5».

Указанные обстоятельства налогоплательщиком не оспариваются.

Отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг ОАО «КТК» зарегистрирован 21.06.2011 в Федеральной службе по финансовым рынкам.

ООО «Агенство оценки «Эксперт» была проведена оценка рыночной стоимости объектов недвижимого и движимого имущества объектов оценки. Как следует из материалов дела, оценка имущества произведена на основании представленной ООО «ТГК-5» информации (документов) без учета стоимости проведенной реконструкции объектов основных средств.

После произведенной переоценки имущества и передачи его в уставный капитал ОАО «КТК» (акт от 01.02.2011) неотделимые улучшения, выполненные обществом на арендованных объектах до 01.01.2010, приняты налогоплательщиком к учету в качестве самостоятельных основных средств по счету 01 «Основные средства» согласно актам приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14). Обществом оформлены акты о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3), по неотделимым улучшениям заявителем начислена амортизационная премия в сумме 3 499 085 рублей, которая учтена для целей налогообложения прибыли за 2011 год.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 ОАО «КТК» были представлены акты о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14, датированные 2008 и 2009 гг.; в ходе проверки за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 налогоплательщиком представлены акты формы КС-14, датированные 2011 годом (июнь-август) на одни и те же объекты и суммы.

Заявителем не представлено доказательств того, что работы проведены в 2011 году. Из документов следует и не оспаривается заявителем, что сумма работ по состоянию на 01.01.2010 не изменилась. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля Кукиной Т.В. в с/з 22.08.2013.

Доводы заявителя о том, что имущество получено обществом в уставный капитал не безвозмездно (передача имущества в уставный капитал носит возмездный характер), судом рассмотрен и не принимается, поскольку данное обстоятельство не изменяет условия использования амортизационной премии, к которому относится наличие затрат на приобретение объектов основных средств. В данном случае общество не понесло расходов на его приобретение, поэтому право на применение амортизационной премии не возникает.

Суд, оценив в совокупности представленные в материалы дела документы и фактические обстоятельства дела, считает, что налоговый орган по результатам налоговой проверки пришел к правильным выводам о том, что общество неправомерно воспользовалось правом начисления амортизационной премии в указанной выше сумме ввиду того, что договорные арендные отношения между сторонами прекращены и спорное арендуемое имущество передано арендодателю, произведенные арендатором неотделимые улучшения являются неотъемлемой частью арендованного имущества и не остаются на балансе у арендатора, для капитальных вложений в арендованные объекты основных средств установлен особый порядок начисления амортизации, предусмотренный статьей 258 НК РФ; затраты на приобретение или создание основных средств общество в силу установленных по делу обстоятельств общество не понесло; изменение стоимости проведенной обществом в 2008-2009 гг. реконструкции спорных объектов с 01.01.2010 не произошло.

С учетом изложенного решение налогового органа в части начисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 699 817 рублей 00 копеек является законным и обоснованным.

НДС за 1 квартал 2011 года в сумме 6 282 328 рублей 00 копеек (пункт 2.1 решения)

В ходе проверки ИФНС установлена неполная уплата НДС за 1 квартал 2011 года в сумме 6 282 328 рублей 00 копеек в результате занижения налоговой базы на стоимость безвозмездно переданных неотделимых улучшений в сумме 34 901 824 рублей 00 копеек в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, статей 153, 154 НК РФ.

Налогоплательщик не согласен с решением ИФНС в данной части, указывает, что в 2008-2009 годах осуществлял затраты на реконструкцию арендуемых объектов недвижимого теплосетевого имущества с согласия арендодателя – ОАО «ТГК-5». В период аренды стоимость таких работ не была передана арендодателю. 02.11.2010 собственником имущества принято решение внести теплосетевое имущество в качестве вклада в уставный капитал ОАО «КТК». При этом договор аренды действовал до 28.02.2011, то есть до даты регистрации перехода права собственности на имущество к ОАО «КТК». В соответствии с актами приемки-передачи в стоимость переданного акционером имущества затраты на реконструкцию не включались. Имущество использовалось в производственной деятельности общества как в период действия договора аренды, так и после регистрации права собственности на имущество. По мнению заявителя, поскольку спорные неотделимые улучшения, произведенные обществом в период действия договора аренды, не могли быть переданы арендодателю в смысле статьи 39 Кодекса, то стоимость таких улучшений в рассматриваемом случае не образует объекта налогообложения НДС.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом для другому лицу – на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учёта и (или) на основе иных документально подтверждённых данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно пункту 2 статьи 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ с учетом акцизов и без включении в них налога.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 168 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога по соответствующей налоговой ставке, установленной статьей 164 Кодекса.

При передаче неотделимых улучшений арендодателю на основании подпункта 1 пункта 3 статьи 169 НК РФ арендатор обязан выписать счет-фактуру и зарегистрировать его в книге продаж.

Пунктом 11 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС (действующих в спорный период), утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914, установлено, что в книге покупок не регистрируются счета-фактуры, полученные при безвозмездной передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг), включая основные средства и нематериальные активы. С учетом пункта 1 Правил счет-фактура, выставленный арендатором при передаче неотделимых улучшений, хранится в журнале учета полученных от продавцов оригиналов счетов-фактур.

Согласно статье 1 Закона «О бухгалтерском учете» отражение хозяйственных операций в бухгалтерском учете организаций должно производиться на основании формирования полной и достоверной информации о ее деятельности, которая является базой для правильного применения налогового законодательства.

Как указано выше, в ходе выездной проверки установлен факт осуществления обществом в 2008-2009 годах реконструкции арендуемых объектов недвижимого теплосетевого имущества с согласия Арендодателя (ОАО «ТГК-5»), в результате которой произведены неотделимые улучшения данного имущества.

Материалами дела подтверждается, что 28.02.2011 договор аренды от 27.12.2010 № 996/022/2010 прекращен, спорное имущество по акту возврата от 28.02.2011 возвращено Арендодателю (ОАО «ТГК-5»). На момент передачи имущества стоимость неотделимых улучшений в размере 34 901 824 рублей согласно договору аренды Арендодателем не оплачена.

В соответствии со статьями 622, 623 и 133 ГК РФ при проведении неотделимых улучшений в арендованные объекты эти улучшения являются частью неделимой вещи (арендованных объектов).

С учетом изложенного общество при прекращении договора аренды 28.02.2011 передало арендодателю имущество и соответственно неотделимые улучшения безвозмездно. Операция безвозмездной передачи считается реализацией объекта в целях обложения НДС, и именно арендатор должен уплатить НДС в бюджет с рыночной цены объекта (подпункт 1 пункта 1 статьи 146, пункт 2 статьи 154 НК РФ).

Доводы налогоплательщика об отсутствии в рассматриваемой ситуации объекта налогообложения НДС ввиду отсутствия факта передачи стоимости неотделимых улучшений судом отклоняются как противоречащие изложенным выше нормам, условиям договора и обстоятельствам дела.

В связи с этим суд считает правомерными выводы ИФНС о занижении обществом налоговой базы по НДС на 34 901 824 рублей, повлекшем неполную уплату налога за 1 квартал 2011 года в сумме 6 282 328 рублей 00 копеек.

С учетом изложенного инспекция правильно начислила и предложила уплатить указанную сумму налога и соответствующую сумму пеней. Расчет пени проверен судом, признан правильным. Арифметика расчета пени заявителем не оспаривается.

На доводе, изложенном на странице 8 заявления, по поводу уточненных налоговых деклараций общество не настаивает (судебное заседание от 22.08.2013).

Остальные доводы, приведенные заявителем, рассмотрены судом и отклоняются как противоречащие действующему законодательству о налогах и сборах и материалам дела.

Ссылка общества на судебную практику по данному вопросу судом не принимается, поскольку указанные судебные акты приняты по конкретным делам и с учетом конкретных обстоятельств по каждому делу.

Судом установлено, что выявленные нарушения привели к неполной уплате обществом налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 100 000 рублей 00 копеек, за 2011 год в сумме 699 817 рублей 00 копеек, НДС за 1 квартал 2011 года в сумме 6 282 328 рублей 00 копеек.

С учетом изложенного инспекция правильно начислила и предложила уплатить указанные суммы налогов и соответствующую сумму пени. Расчет пени проверен судом, признан правильным, ответчиком не оспорен.

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что решение от 27.09.2012 № 26-41/1299 в оспариваемой части принято налоговым органом в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

Оснований для признания недействительным решения налогового органа судом, а также нарушений прав и законных интересов заявителя со стороны ИФНС судом не установлено.

В связи с этим в удовлетворении требований заявителю следует отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на заявителя.

Судом установлено, что при обращении в суд заявителем оплачена госпошлина в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию (Второй арбитражный апелляционный суд) в порядке и сроки, предусмотренные статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в кассационную инстанцию (Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа) в порядке и сроки, предусмотренные статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Судья С.М. Вихарева