Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: КОГКУ «Центр по техническому сопровождению государственных закупок» (610001, Россия, <...>), индивидуальный предприниматель ФИО1 (344079 Россия, Ростовская область, г.Ростов-на-Дону)

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО2 по доверенности от 22.03.2018 № 21;

Управления – ФИО3 по доверенности от 31.01.2018 № 18,

установил:

Министерство финансов Кировской области (далее – Министерство, заявитель) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление) от 26.03.2018 № 107/03-18-з в части пунктов 2, 3, которыми в действиях Министерства при размещении заказа установлено нарушение требований части 13 статьи 34, частей 3 и 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) с выдачей обязательного для исполнения предписания от 26.03.2017 №107/03-18-з о внесении изменений в проект контракта, а именно: исключить из проекта контракта пункты 4.5., 6.5.; включить в раздел 5 проекта контракта «Порядок сдачи и приемки товара» срок приемки товара в соответствии с частью 13 статьи 34 Закона №44-ФЗ. Заявитель указывает, что решение Управления от 26.03.2018 № 107/03-18-з в обжалуемой части не соответствует требованиям указанных в нем положений Закона №44-ФЗ, а также создает препятствия Министерству при выполнении возложенных на него функций и необходимой для осуществления полномочий хозяйственной деятельности. Представитель Министерства в судебном заседании поддержала доводы заявления и дополнения к нему, настаивает на удовлетворении требования.

Управлением представлен мотивированный отзыв с возражениями относительно заявленного требования со ссылкой на положения Закона №44-ФЗ и материалы судебной практики. Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы отзыва, просит в удовлетворении требований Министерству отказать.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора КОГКУ «Центр по техническому сопровождению закупок» и ИП ФИО1 извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, КОГКУ «Центр по техническому сопровождению закупок» представлено ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя.

Руководствуясь положениями статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело без участия представителей КОГКУ «Центр по техническому сопровождению закупок» и ИП ФИО1

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, суд установил следующее.

28.02.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru/) размещено извещение №034020003318001121 о проведении электронного аукциона на поставку серверного оборудования и пуско-наладочные работы (монтаж и коммутация оборудования, установка ОС Microsoft Windows Server 2012 R2, объединение серверов в отказоустойчивый кластер, приведение настроек ОС к типовым для кластера визуализации, перевод кластера в режим обслуживания, запуск кластера, перенос виртуальных машин с уже имеющегося кластера, настройка и распределение нагрузки на узлы кластера) (пункты 1.1 - 1.21 технического задания).

В составе документации об аукционе Министерством размещен проект государственного контракта, предусматривающий в разделе 5 «Порядок сдачи и приемки товара» помимо иного указание в пункте 5.4.9 проекта контракта на применение при приемке товара положений Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 №П-7 (далее – Инструкция №П-7) и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 №П-6 (далее – Инструкция №П-6).

В раздел 6 «Обеспечение исполнения контракта» проекта государственного контракта Министерством включен пункт 6.5. следующего содержания: «В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Поставщиком своих обязательств по настоящему Контракту, Поставщик обязуется в течение 10 (десяти) дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту в соответствии с условиями, указанными в настоящем разделе.»

19.03.2018 в Управление поступила жалоба ИП ФИО1 на содержание документации электронного аукциона по извещению №034020003318001121. В тексте жалобы ИП ФИО1 указал на нарушение Министерством требований статей 26 и 65 Закона №44-ФЗ, в том числе на ненадлежащее разъяснение положений документации о закупке по запросу.

Управлением на основании части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ проведена внеплановая проверка указанной закупки и 26.03.2018 принято решение №107/03-18-з, в соответствии с которым жалоба ИП ФИО1 на действия Министерства признана необоснованной (пункт 1), по результатам внеплановой проверки в действиях Министерства признано нарушение части 13 статьи 34, частей 3 и 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ (пункт 2), выдано обязательное для исполнения предписание (пункт 3).

Пунктом 1 предписания Управления от 26.03.2018 №107/03-18-з на Министерство возложена обязанность при заключении контракта по извещению №034020003318001121 исключить из проекта контракта пункты 4.5, 6.5; включить в раздел 5 проекта контракта «Порядок сдачи и приемки товара» срок приемки товара в соответствии с положениями части 13 статьи 34 Закона №44-ФЗ.

Предписание от 26.03.2018 №107/03-18-з исполнено Министерством, о чем Управление проинформировано 09.04.2018, вместе с тем, Министерство не согласилось с решением Управления от 26.03.2018 №107/03-18-з в части пунктов 2 и 3, полагая, что Управление необоснованно вмешивается в хозяйственную деятельность при размещении заказа при отсутствии признаков нарушения требований Закона №44-ФЗ и ограничения конкуренции, в связи с чем заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изложенные обстоятельства дела позволяют суду прийти к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом №44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно статье 42 Закона №44-ФЗ заказчик, определив способ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и требования к участникам закупки, обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона №44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 Закона №44-ФЗ. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона №44-ФЗ (статьи 24 - 47 Закона №44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона №44-ФЗ).

В рассматриваемом случае по извещению №034020003318001121 о проведении электронного аукциона Министерство рассчитывало получить в результате исполнения государственного контракта не только поставку серверного оборудования, но и осуществление непосредственно на этом серверном оборудовании своей деятельности, обоснованно включив в предмет размещения заказа пуско-наладочные работы, как указано в пунктах 1.1 - 1.21 технического задания.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В разделе 5 проекта контракта Министерством указан порядок осуществления приемки серверного оборудования и результата оказанных услуг по его монтажу и настройке (пуско-наладочные работы).

Из содержания пункта 5.4.9 проекта контракта следует, что Министерство включило в проект контракта положение о применении Инструкций №П-6 и №П-7 в целях описания процесса приемки товара по качеству и количеству, включающего сроки приемки товаров при различных видах поставки и иные сроки.

Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией №П-6 и Инструкцией №П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»).

Доводы Министерства о том, что Инструкциями №П-6 и №П-7 определены все необходимые сроки приемки товара при различных способах его поставки, в том числе и иные сроки, которыми заказчик руководствуется при приемке оборудования и результатов пуско-наладочных работ в случае возникновения споров по исполнению контракта, Управлением не опровергнут.

В данном случае Министерством при размещении заказа в разделе 5 проекта контракта в пункте 5.4.9 указан нормативный документ, устанавливающий конкретные сроки приемки товара заказчиком по количеству и качеству, а не порядок определения таких сроков, доводы Управления об обратном отклоняются судом как необоснованные.

Относительно обжалуемой части решения Управления от 26.03.2018 №107/03-18-з о нарушении Министерством требований частей 3 и 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ суд учитывает следующее.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки с указанием информации о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона №44-ФЗ.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ предусмотрено право поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Управлением квалифицировано нарушение Министерством положений частей 3 и 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ при проведении закупки, что выразилось во включении в проект контракта пункта 6.5: «В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Поставщиком своих обязательств по настоящему Контракту, Поставщик обязуется в течение 10 (десяти) дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту в соответствии с условиями, указанными в настоящем разделе.».

В спорном решении Управления содержится вывод: поскольку положениями статьи 96 Закона №44-ФЗ не предусмотрено право заказчика требовать от поставщика замены обеспечения в связи с изменением обстоятельств, существовавших при заключении контракта, которое изложено в спорном пункте 6.5 проекта контракта, то включение в проект контракта упомянутого пункта произведено Министерством с нарушением части 3 и 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ.

Законом №44-ФЗ предусмотрен институт банковской гарантии как один из видов обеспечения обязательств по государственным контрактам. При этом Закон №44-ФЗ устанавливает обязательное условие банковской гарантии - превышение срока действия банковской гарантии над сроком контракта минимум на один месяц, максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено, поскольку, такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов. Указанная правовая позиция изложена вОпределение Верховного Суда РФ от 27.06.2017 №305-ЭС17-1132 по делу №А40-8638/2016.

Как разъяснено в пункте 27 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утверждено Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) уменьшение исполнителем обеспечения на размер выполненных обязательств взамен первоначального допускается в случае, когда государственный (муниципальный) заказчик принял исполнение обязательства в соответствующей части.

Доводы Министерства о мотивах включения пункта 6.5 в проект контракта с целью минимизации рисков, связанных с неисполнением государственного контракта, а также подтверждающие указанные доводы обстоятельства, Управлением не опровергнуты.

Учитывая указанные правовые позиции Верховного Суда РФ, а также положения части 1 статьи 2 Закона №44-ФЗ, суд приходит к выводу о том, что в данном случае диспозитивность правового регулирования спорного правоотношения исключает нарушение Министерством положений частей 3 и 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ при размещении закупки, поскольку указанные Управлением нормы соответствующий запрет не содержат.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Управления от 26.03.2018 №107/03-18-з в обжалуемой части не соответствует положениям части 13 статьи 34, частей 3, 7 статьи 96 Закона №44-ФЗ и нарушает законные интересы Министерства при осуществлении полномочий и функций государственного заказчика при обеспечении своей деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах требование Министерства подлежит удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 26.03.2018 № 107/03-18-з в части пунктов 2, 3, которыми в действиях Министерства финансов Кировской области установлено нарушение требований части 13 статьи 34, частей 3 и 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с выдачей обязательного для исполнения предписания.

Решение по делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный суд Российской Федерации.

Судья Н.В. Агалакова