Гражданский кодекс часть 1

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу,

о признании частично недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от 29.04.2010 № 18-39/018023,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представителя по доверенности от 28.03.2011;

- ФИО2, представителя по доверенности от 17.09.2010;

- ФИО3, представителя по доверенности от 17.09.2010,

от ответчика – ФИО4, представителя по доверенности от 11.01.2011,

- ФИО5, представителя по доверенности от 11.01.2011;

- ФИО6, представителя по доверенности от 11.01.2011;

- ФИО7, представителя по доверенности от 11.01.2011;

- ФИО8, представителя по доверенности от 18.01.2011;

установил:

открытое акционерное общество «Кировский сельский строительный комбинат» (далее по тексту – заявитель, общество, налогоплательщик, ОАО «КССК») обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – налоговый орган, инспекция, ИФНС) от 29.04.2010 № 18-39/018023 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом заявления об уточнении заявленных требований от 04.03.2011, в части:

- начисления налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 9 416 638 рублей 32 копейки, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по кредиторской задолженности);

- начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за периоды 2007, 2008 года в сумме 16 206 202 рубля 11 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по строительству);

- начисления НДС переходного периода за 1 квартал 2008 года в сумме 6 316 045 рублей 88 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в соответствующей сумме;

- начисления НДС за периоды 2008 года в сумме 358 474 рубля 97 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по сделке с ООО «Орхидея»).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель вправе до принятия решения арбитражным судом изменить основание и предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от заявленных требований полностью или в части.

Представители ИФНС возражений на уточнение требований не представили, с порядком расчета оспариваемых сумм налогов, пени, штрафов согласны.

Уточнение заявленных требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, принято судом.

Налоговая инспекция требования общества не признает, считает вынесенное решение в оспариваемой части законным и обоснованным.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора (межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу), явку своих представителей в судебное заседания не обеспечило, о дате и времени судебного заседания извещено надлежащим образом, просит рассмотреть дело в отсутствие своих представителей, поддерживает позицию ответчика.

В соответствии со статьями 156, 200 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителей надлежащим образом извещенного третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Изучив материалы дела, суд установил.

ИФНС России по городу Кирову в ходе проведения выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения налогового законодательства установлена, в частности, неполная уплата НДС за периоды 2007, 2008 года в результате неправильного исчисления налога вследствие необоснованного, по мнению инспекции, заявления налоговых вычетов, а также неправомерного невосстановления НДС; неполная уплата налога на прибыль за 2007 года в результате занижения налогооблагаемых доходов на сумму безнадежной к взысканию кредиторской задолженности.

Факты нарушений зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 05.04.2010, врученном директору общества 05.04.2010.

В результате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представленных возражений налогоплательщика, рассмотренных в присутствии надлежащим образом извещенных представителей общества, заместителем начальника ИФНС 29.04.2010 было принято решение № 18-39/018023 о привлечении ОАО «КССК» к налоговой ответственности, в том числе, по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в виде штрафов, при этом размер налоговых санкций уменьшен в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств в 2 раза.

Кроме того, решением обществу предложено уплатить начисленные налоги и пени.

Обществом в порядке, предусмотренном статьей 102.1 НК РФ, решение ИФНС обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области в части эпизодов, связанных с кредиторской задолженностью, строительством домов и сделкой с ООО «Орхидея». Решением УФНС России по Кировской области от 21.06.2010 в удовлетворении жалобы налогоплательщика отказано, решение ИФНС признано вступившим в силу с 21.06.2010.

Не согласившись с решением ИФНС от 29.04.2010, общество обратилось в арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании данного решения недействительным в оспариваемой части.

1. Эпизод по процедуре проведения проверки

Как следует из материалов дела, 13.07.2009 заместителем начальника ИФНС России по городу Кирову было принято решение о проведении выездной налоговой проверки ОАО «КССК» по вопросам своевременности перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

До 20.10.2009 ОАО «КССК» (адрес места нахождения – г.Киров, пгт.Радужный, ул.Производственная, 9) состояло на учете в ИФНС России по городу Кирову; затем 20.10.2009 общество изменило место нахождения на г.Салехард Ямало-Ненецкого автономного округа, ул.Губкина, 1Б.

20.10.2009 ИФНС России по городу Кирову поставлено на учет обособленное подразделение ОАО «КССК» с адресом места нахождения - г.Киров, пгт.Радужный, ул.Производственная, 9.

Заявитель считает, что налоговым органом необоснованно проведена проверка обособленного подразделения ОАО, кроме того, утверждает, что налоговая проверка должна проводиться только тем налоговым органом, на учете которого состоит налогоплательщик. Полагает, что ИФНС России по городу Кирову обязана была передать документы по начатой проверке в налоговый орган по месту нахождения общества (межрайонную ИФНС России № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу); указывает, что методические рекомендации, утвержденные приказом ФНС России, не являются нормативным правовым актом, поэтому ссылка ИФНС на положения данных рекомендаций недопустима.

С учетом изложенного считает, что данные нарушения, допущенные при процедуре проведения проверки, являются основанием для признания недействительным решения налогового органа.

Представители ИФНС России по городу Кирову с заявленными требованиями не согласны, указывают, что решение о проведении выездной налоговой проверки принято налоговый органом, в котором на момент вынесения данного решения налогоплательщик состоял на учете; при этом из содержания статей 100, 101 НК РФ следует, что акт проверки и решение по ее результатам принимается налоговым органом, проводившим проверку. Обращают внимание суда на то, что после смены адреса местонахождения общества инспекцией был направлен запрос в налоговый орган по месту нового местонахождения предприятия о выделении должностного лица Межрайонной ИФНС № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу для проведения проверки по адресу местонахождения общества; однако ИФНС № 1 сообщила, что по адресу местонахождения общество фактически не находится, деятельность не осуществляет (протокол осмотра территории от 29.10.2009).

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, в представленном отзыве поддерживает доводы ответчика.

Исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части ввиду следующего.

В соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, предметом которой является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации.

Как следует из материалов дела, на дату вынесения решения о проведении выездной проверки (13.07.2009) общество состояло на налоговом учете в ИФНС России по городу Кирову.

Судом установлено, что решение о проведении выездной налоговой проверки заявителя соответствует утвержденной Федеральной налоговой службой форме и содержит все обязательные реквизиты, установленные статьей 89 НК РФ.

По смыслу пунктов 1 и 7 статьи 89 НК РФ в их взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки.

Судом установлено, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 13.07.2009 вручено директору ОАО «КССК» 13.07.2009.

При таких обстоятельствах выездная налоговая проверка на основании решения от 13.07.2009 правомерно начата на предприятии, состоящем на учете в Межрайонной ИФНС России по городу Кирову.

НК РФ не содержит указаний на то, что начатая проверка должна быть прекращена налоговым органом по такому основанию как изменение места нахождения предприятия.

Таким образом, ИФНС России по городу Кирову при назначении выездной налоговой проверки ОАО «КССК» и соответственно при ее проведении не было допущено нарушений требований закона, регламентирующего проведение вышеуказанных мероприятий налогового контроля.

Доказательств того, что проведением выездной налоговой проверки ИФНС России по городу Кирову каким-либо образом нарушила права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возложила на него какие-либо обязанности, создала иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, суду не представлено. Как установлено судом, по новому месту нахождения предприятие фактически не находилось, деятельность не осуществляло; все решения, принимаемые налоговым органом в ходе проверки, направлялись предприятию по юридическому адресу в г.Салехард, а также по месту нахождения обособленного подразделения в г.Кирове, вся корреспонденция получена по адресу обособленного подразделения в г.Кирове.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Пунктом 2 статьи 100 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса (пункт 1 статьи 101 НК РФ).

Таким образом, из указанных положений налогового законодательства следует, что акт и решение по результатам налоговой проверки выносятся налоговым органом, которым принято решение о проведении проверки и который фактически осуществлял проведение мероприятий налогового контроля.

Налоговый кодекс РФ не содержит положений о принятии решения по материалам налоговой проверки налоговым органом, ее не проводившим. Как следует из материалов дела, ИФНС России по городу Кирову (налоговый орган, проводивший проверку), вынесла решение о привлечении ОАО «КССК» к налоговой ответственности.

Таким образом, процедура проведения проверки в рассматриваемой ситуации не противоречит требованиям НК РФ, в связи с этим ссылка заявителя на недопустимость применения к спорной ситуации положений ведомственной инструкции ФНС России не влияет на оценку судом фактических обстоятельств дела.

При указанных обстоятельствах, с учетом отсутствия доказательств нарушения прав общества в ходе проведения проверки и доказательств нарушений налоговым органом норм НК РФ, у суда не имеется оснований для признания оспариваемого решения недействительным по данным основаниям.

2. Эпизод по кредиторской задолженности (налог на прибыль)

В ходе проверки налоговой инспекцией установлен факт необоснованного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в результате занижения внереализационных доходов за 2007 год на сумму кредиторской задолженности общества перед предприятием, ликвидированным в 2007 году.

В результате указанных обстоятельств неполная уплата налога на прибыль за 2007 год составила в сумме 9 416 638 рублей 32 копейки. По указанному эпизоду предприятию начислены пени по налогу с учетом состояния лицевого счета в соответствующей сумме, общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год в виде штрафа в сумме 909 781 рубль 43 копейки.

Общество не согласно с выводами ИФНС по данному эпизоду, указывает, что нормами налогового законодательства предусмотрена обязанность по включению во внереализационные доходы кредиторской задолженности, возможность взыскания которой с налогоплательщика утрачена; при этом считает, что налоговым органом при проведении проверки не были исследованы обстоятельства, связанные с утратой возможности взыскания.

Представители общества обращают внимание суда на то, что спорная задолженность была передана прежним кредитором (ОАО «Кировский сельский строительный комбинат», ИНН <***>) новому кредитору – ООО «Молния» на основании договора уступки права требования от 09.09.2005, а затем взыскана с общества в пользу ООО «Молния» вступившим в законную силу решением арбитражного суда Кировской области от 25.08.2010 по делу № А28-7417/2010-182/7. С учетом изложенного полагают, что оснований для признания спорной задолженности безнадежной к взысканию в 2007 году у предприятия не имелось; отражение данной задолженности в акте инвентаризации по состоянию на 01.01.2008 за прежним кредитором – ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) считают допущенной ошибкой в бухгалтерском учете, указывает, что в настоящее время обществом произведены исправительные проводки.

Представители ИФНС требования заявителя в данной части не признают, указывают, что в ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что кредитор общества по спорной задолженности - ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) ликвидировано 31.07.2007, что является основанием для признания спорной задолженности безнадежной к взысканию. Указывают, что договор уступки права требования от 09.09.2005 в ходе проверки обществом не представлялся, представлен только в суд, в связи с чем у инспекции отсутствовала возможность исследования связанных с данным фактом обстоятельств.

Также обращают внимание суда на то, что согласно выписке банка, в периодах 2006-2007 годов общество (его правопредшественник) осуществляло платежи в адрес ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), что наряду с данными акта инвентаризации от 01.01.2008 может свидетельствовать о наличии у налогоплательщика иной задолженности перед кредитором ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), которая не была передана новому кредитору ООО «Молния» и числилась как задолженность перед ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), что и отражено в акте инвентаризации.

Исследовав и оценив материалы дела, представленные доказательства, заслушав доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО «Торговый Дом ССК» и открытое акционерное общество «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) заключили договор подряда от 15.12.2004 года, согласно условиям которого подрядчик (ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>)) обязалось выполнить в соответствии с заданиями заказчика (ООО «Торговый Дом ССК») указанные в договоре подряда работы, сдать результаты работ (готовую продукцию) заказчику, а заказчик обязался предоставить необходимое сырье, принять результат работ и оплатить выполненные работы в размере, указанном в договоре подряда.

09.09.2005 ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) и ООО «Молния» заключили договор уступки прав, в соответствии с которым Цедент (ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>)) уступает, а цессионарий (ООО «Молния») принимает право требования к ООО «Торговый Дом ССК», именуемому в дальнейшем «должник», по договору подряда на переработку сырья от 15.12.2004.

Сопроводительным письмом от 09.09.2005 цедент передал цессионарию документы, удостоверяющие право требования, а именно: подписанные сторонами по договору подряда накладные на передачу давальческого материала, накладные на отпуск товара. После заключения договора уступки истцу также были переданы акты №731/20-1 от 31.08.2005, №802 от 30.09.2005, №979/8 от 08.11.2005 на общую сумму 47 912 842 рубля 67 копеек. Должник – ООО «Торговый дом ССК» извещен о передаче прав требования уведомлением, полученным 10.09.2005.

Впоследствии ООО «Торговый Дом ССК» (должник) было переименовано в ООО «Кировский сельский строительный комбинат», которое 07.09.2006 реорганизовано в ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***> – заявитель по настоящему делу), что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц.

Прежний кредитор по договору – ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) ликвидировано после завершения процедуры банкротства, о чем в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности 31.07.2007, в связи с чем налоговый орган, обнаружив в ходе проверки в акте инвентаризации общества от 01.01.2008 запись о наличии кредиторской задолженности в сумме 39 235 993 рублей перед ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), посчитал указанную в акте инвентаризации задолженность безнадежной к взысканию ввиду ликвидации кредитора, и пришел к выводу о необоснованном занижении обществом внереализационного дохода в 2007 году.

Рассмотрев имеющиеся доказательства и доводы сторон, суд приходит к выводу об обоснованности требований заявителя по рассматриваемому эпизоду.

В соответствии со статьей 246 НК РФ заявитель в спорный период являлся плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ с учетом положений настоящей главы.

Согласно статье 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Пунктом 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н установлено, что суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

Из положений статей 8 и 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пункта 27 Положения № 34н следует, что общество обязано отражать в бухгалтерском учете до составления годовой бухгалтерской отчетности суммы кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности.

Таким образом, из содержания пункта 18 статьи 250 НК РФ в совокупности с названными нормами, регулирующими ведение бухгалтерского учета, вытекает обязанность налогоплательщика учесть суммы требований кредиторов, по которым истек срок исковой давности, в составе внереализационных доходов в определенный налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налогоплательщиком. Эта обязанность подлежит исполнению вне зависимости от того, проводилась ли налогоплательщиком инвентаризация задолженности и был ли издан по ее результатам приказ руководителя о списании задолженности.

С учетом изложенного, для вывода о необходимости включения кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов следует на основе анализа имеющихся первичных документов установить истечение сроков исковой давности конкретного долга (иные обстоятельства, свидетельствующие о невозможности взыскания) в конкретный налоговый период, при этом не имеет значения, составлялся ли в данный период акт о списании (инвентаризационный акт) и отражались ли в нем сведения о списании спорной задолженности.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» непредставление документов в ходе проверки не лишает налогоплательщика возможности представить их в суд, и суд обязан принять и оценить данные документы.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 06.06.1995 № 7-П, от 13.06.1996 № 14-П, от 28.10.1999 № 14-П, определениях от 12.07.2006 № 267-О, от 18.04.2006 № 87-О, в соответствии с которой судебная защита прав и законных интересов налогоплательщика не может быть обеспечена, если суды при принятии решения исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, не представленных ему налогоплательщиком, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Таким образом, суд обязан оценить представленные обществом документы о передаче права требования задолженности по договору подряда новому кредитору, в связи с чем довод ИФНС о непредставлении данных документов налогоплательщиком в ходе проверки отклоняется судом как несостоятельный и данные документы оцениваются судом наряду с иными имеющимися в деле доказательствами.

Как следует из материалов дела, основанием для начисления инспекцией налога на прибыль явилось то обстоятельство, что в акте инвентаризации общества, составленного по состоянию на 01.01.2008, отражена кредиторская задолженность перед ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) в размере 39 235 993 рублей. Ссылаясь на ликвидацию предприятия-кредитора - ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) в 2007 году, налоговый орган признал данную задолженность безнадежной к взысканию и посчитал, что предприятие обязано было включить данную сумму в состав внереализационных доходов в периоде ликвидации кредитора – 2007 году.

Вместе с тем судом установлено, что по состоянию на 01.01.2008 исходя из правоотношений, возникших у правопредшественника общества с ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), у заявителя имелась только задолженность по договору подряда от 15.12.2004, переданная на основании уступки прав требования от 09.09.2005 новому кредитору – ООО «Молния».

Передача прав требования по договору подряда от 15.12.2004 (задолженности по накладным и актам №731/20-1 от 31.08.2005, №802 от 30.09.2005, №979/8 от 08.11.2005) подтверждена вступившим в силу решением арбитражного суда Кировской области от 25.08.2010 по делу № А28-7417/2010-182/7.

Доводы налогового органа о наличии у общества (его правопредшественника) иной кредиторской задолженности перед ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>), отраженной в акте инвентаризации и не связанной с долгом, переданным новому кредитору ООО «Молния» и взысканным решением суда, материалами дела не подтверждены и отклоняются судом. Так, по данным выписки банка о расчетах общества с ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) заявителем представлены документы и сведения, свидетельствующие об отсутствии задолженности перед данным кредитором по указанным в выписке договорам; кроме того, в имеющихся актах инвентаризации, составленных по состоянию на 01.01.2006, 01.01.2007 не отражена кредиторская задолженность перед ООО «Молния», переданная на основании договора уступки, что также свидетельствует об ошибочном отражении заявителем в бухгалтерском учете по состоянию на 01.01.2008 задолженности по договору подряда не за новым кредитором – ООО «Молния», а за прежним - ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>).

Также суд учитывает, что в отношении ликвидированного в 2007 году ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) проводилась процедура банкротства. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства включения кредиторской задолженности заявителя в сумме 39 235 993 рублей в конкурсную массу; следовательно, на момент ликвидации ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) в связи с банкротством в 2007 году, спорная кредиторская задолженность данному предприятию не принадлежала, что также подтверждает факт передачи спорной задолженности новому кредитору в 2005 году.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие у инспекции оснований для включения в состав внереализационных доходов в 2007 году кредиторской задолженности в сумме 39 235 993 рублей в связи с ликвидацией кредитора, поскольку судом установлено, что данная задолженность в 2005 году фактически была передана новому кредитору - ООО «Молния», а в дальнейшем взыскана с общества в пользу ООО «Молния» на основании решения суда. Отражение задолженности в акте инвентаризации по состоянию на 01.01.2008 за прежним кредитором - ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) произведено обществом ошибочно, не в соответствии с имеющимися первичными документами, а следовательно, выводы налогового органа, основанные только на данных бухгалтерского учета без проверки оснований возникновения и характера спорной задолженности, являются необоснованными.

Расхождение в размере сумм задолженности, указанной в акте инвентаризации (39 235 993 рубля) и указанной в решении суда (41 405 189 рублей 96 копеек), согласно пояснением представителей заявителя и данным бухгалтерского учета, связано с наличием в рассматриваемом периоде у общества дебиторской задолженности ОАО «Кировский сельский строительный комбинат» (ИНН <***>) в размере 2 169 196 рублей 96 копеек, что было ошибочно учтено при составлении акта инвентаризации.

С учетом изложенного, у общества отсутствовали основания для признания спорной задолженности безнадежной для взыскания в периоде 2007 года и соответственно, отсутствовала обязанность по отражению кредиторской задолженности в составе внереализационных расходов. При указанных обстоятельствах суд удовлетворяет требования заявителя и признает решение налогового органа недействительным в части начисления налога на прибыль в сумме 9 416 638 рублей 32 копейки, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 909 781 рубль 43 копейки.

3. Эпизод со строительством жилых домов (НДС)

В ходе проверки налоговой инспекцией установлена неполная уплата НДС в результате невосстановления сумм налога по приобретенным товарам и готовой продукции, использованных при осуществлении операций, не облагаемых НДС.

В результате указанных обстоятельств неполная уплата НДС за периоды 2007, 2008 года составила в общей сумме 16 206 202 рубля 11 копеек.

По указанному эпизоду предприятию начислены пени по налогу в соответствующих суммах с учетом состояния лицевого счета, общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафов в сумме 833 543 рубля 04 копейки.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа по данному эпизоду, указывает, что деятельность, связанная с исполнением договоров долевого участия в строительстве не является инвестиционной деятельностью исходя из Федерального закона № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», на нормы которого ссылается налоговый орган в оспариваемом решении. Обращает внимание суда на то, что инспекцией не были исследованы документы предприятия, касающиеся заключения договоров на долевое строительство и наличия у предприятия полномочий заказчика-застройщика, а вывод об инвестиционном характере деятельности основан только на ошибочных данных счетов бухгалтерского учета.

Представители ИФНС считают оспариваемое решение в данной части законным и обоснованным, указывают, что общество обязано восстановить НДС с приобретенных материалов и готовой продукции в периоде передачи данных материалов и продукции для строительства жилых домов, поскольку деятельность по строительству жилья за счет средств дольщиков связана с инвестиционным характером вложений и не образует объекта обложения НДС; кроме того, жилые дома, построенные обществом за счет собственных средств, впоследствии были реализованы, при этом операции по реализации жилых домов также освобождаются от налогообложения. Указывают, что вывод о деятельности общества в качестве заказчика-застройщика сделан проверяющими на основании данных бухгалтерского учета общества (анализ счетов 08.3 «Строительство объектов для собственных нужд», 10 «сырье и материалы», 20.1 «расходы на производство»), также проверялись первичные документы о приобретении и списании в производство материалов и готовой продукции.

Подробно доводы сторон изложены в заявлении, отзыве и дополнениям к ним.

Рассмотрев имеющиеся доказательства и доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

В пункте 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 названной статьи к вычетам относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса), либо для перепродажи.

В соответствии со статьей 146, пунктом 3 статьи 39 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Федеральный закон № 39-ФЗ) (в редакции до 21.06.2010, действовавшей в спорный период) инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ) (в редакции, действовавшей в спорный период) регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Закона № 214-ФЗ).

Из приведенных норм указанных законов (в редакции, действовавшей до 21.06.2010) не следует запрета на применение инвестиционного законодательства к правоотношениям, вытекающим из договоров долевого участия в строительстве. Кроме того, статья 39 НК РФ указывает на инвестиционный характер передачи имущества (а не инвестиционную деятельность в виде капительных вложений), что подразумевает необходимость установления фактических взаимоотношений, складывающихся между субъектами долевого строительства, а именно, имеет ли место вложение денежных средств с целью получения полезного эффекта – результата строительства и передачи в собственность объекта долевого строительства, определенного договором.

С учетом изложенного, судом отклоняется как несостоятельная ссылка заявителя на Закон № 214-ФЗ, поскольку нормы данного закона (в редакции до 21.06.2010) сами по себе, без исследования фактических обстоятельств дела, не лишают операции по передаче объектов долевого строительства инвестиционного характера.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Как следует из материалов дела, в спорных периодах заявитель осуществлял строительство жилых домов в г.Кирове по адресам: ул.Халтурина, 56, корпус 1; пер.Копанский, 5; ул.Сурикова, 7; <...>; <...> п. Н.Ивкино, 2.

В оспариваемом решении отражено, что финансирование строительства осуществлялось как за счет собственных средств предприятия, так и за счет средств участников долевого строительства на основании заключенных договоров. При этом обществом в целях строительства использовались приобретенные у поставщиков строительные материалы и готовая продукция, суммы НДС по которым обществом предъявлены к вычету в периодах приобретения материалов и изготовления продукции. Наряду с деятельностью по строительству жилых домов заявитель осуществлял строительство иных объектов, поэтому на момент приобретения материалов точно не знал, в каких операциях будут использоваться приобретаемые материалы и изготовляемая продукция.

Налоговый орган, не оспаривая законность применения обществом вычетов в периоде приобретения материалов, посчитал, что общество обязано восстановить НДС в периодах направления (списания) материалов и готовой продукции на строительство жилых домов на основании пункта 3 статьи 170 НК РФ, поскольку передача объектов долевого строительства носит инвестиционных характер и не образует объекта налогообложения (статья 146, 39 НК РФ), а реализация жилых домов (построенных за счет собственных средств общества) освобождается от налогообложения (статья 149 НК РФ). В связи с этим налоговым органом сделан вывод о неполной уплате НДС в периоде списания материалов и готовой продукции в строительство жилых домов. Обоснованность принятия к вычету сумм НДС в период приобретения материалов налоговый орган не оспаривает.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, суд приходит к выводу о необоснованности в рассматриваемой ситуации вывода налогового органа о неполной уплате НДС в периоде списания материалов и готовой продукции в строительство жилых домов.

В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях: приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения); а также для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ, если иное не установлено настоящей главой.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Осуществление операций предполагает собой наличие в конкретном периоде определенных реальных фактов деятельности, освобожденной от налогообложения либо не образующей объект налогообложения, в рассматриваемом случае – фактов реализации жилых помещений, построенных за счет собственных средств общества, и фактов передачи квартир участникам долевого строительства после ввода домов в эксплуатацию.

Между тем в оспариваемом решении отсутствуют сведения о том, что в периодах 2007, 2008 годов обществом осуществлялась реализация жилых помещений в указанных домах или передача квартир участникам долевого строительства; более того, из содержания решения следует, что налоговым органом не исследовались обстоятельства, связанные с установлением данных фактов. Судом установлено и представителями сторон подтверждается, что в период проверки по ряду домов строительство не завершено, в письменных пояснениях заявителя указано, что в эксплуатацию в 2007 году сданы дома по ул.Сурикова, 7 и Н.Ивкино, 2, однако данный факт в ходе проверки не исследовался, в оспариваемом решении не отражен.

Таким образом, налоговым органом не доказано факта осуществления налогоплательщиком освобождаемых от налогообложения операций в периодах 2007, 2008 годов, а следовательно, не доказана обязанность общества восстановить НДС в данные периоды.

Довод инспекции о необходимости восстановления налога в периоде списания материалов и готовой продукции в строительство жилых домов в связи с тем, что общество предполагало дальнейшее осуществление операций, освобождаемых от налогообложения либо не образующих объекта налогообложения, судом отклоняется в силу следующего.

Само по себе строительство жилого дома, в том числе за счет средств участников долевого строительства, не означает, что в дальнейшем построенный объект будет использоваться для операций, не образующих объект налогообложения или освобожденных от налогообложения: так, договор долевого строительства может быть досрочно расторгнут (так, в отношении дома по адресу: пер. Копанский, 5, обществом в 2008 году были расторгнуты договоры на участие в долевом строительстве), налогоплательщик может реализовать объект на стадии незавершенного строительства (и тогда данная реализация будет налогооблагаемой операцией).

Кроме того, налоговым законодательством (пунктом 5 статьи 149 НК РФ) предусмотрено право налогоплательщика отказаться от применения льготы, установленной пунктом 3 статьи 149 НК РФ (освобождение от налогообложения операций по реализации жилых помещений, в нашем случае – возводимых за счет собственных средств общества). Для реализации данного права налогоплательщик должен представить в налоговый орган заявление в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого он намерен отказаться от освобождения или приостановить освобождение.

Таким образом, освобождение от налогообложения операций по реализации жилых помещений является льготой, которую налогоплательщик вправе не использовать, при этом сообщить об этом он может вплоть до 1 числа периода, в котором возникает право на льготу (т.е. периода реализации жилья), поэтому довод налогового органа об отсутствии в 2007, 2008 годах заявлений налогоплательщика об отказе от льготы суд признает необоснованным (инспекцией не доказан факт реализации квартир в данных периодах). Соответственно, предполагая возможный отказ от льготы в периодах реализации квартир, налогоплательщик не обязан восстанавливать НДС до периода, в котором квартиры будут реализованы. В противном случае (если НДС будет восстановлен в более ранние периоды, а право на отказ от льготы будет реализовано позднее), возникнет необходимость в корректировке налоговых обязательств (возврате НДС), однако право подачи уточненной декларации ограничено тремя годами, поэтому, учитывая длительность процесса строительства, данное право может быть утрачено, что нарушит законные интересы налогоплательщика.

Наряду с изложенным, в отношении части жилых помещений, строительство которых осуществлялось за счет собственных средств общества и учет которого велся на счете 08.3 «Строительство объектов для собственных нужд», следует отметить следующее. До окончания капитального строительства объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию нельзя определить периоды возникновения обязанности по восстановлению НДС по затратам, связанным со строительством объекта, поскольку предназначение объекта (для продажи либо для собственных нужд с отражением объекта в составе основных средств) еще не определено. В случае дальнейшего включения объекта недвижимости в состав основных средств должен применяться особый механизм восстановления НДС, предусмотренный пунктом 6 статьи 171 НК РФ, начиная с года ввода объекта в эксплуатацию.

При указанных обстоятельствах суд считает, что обязанность восстановить НДС по материалам и готовой продукции, списанным в строительство жилых домов, у налогоплательщика возникает не ранее фактического осуществления освобождаемых от налогообложения операций (реализации жилых домов) и операций, не образующих объект обложения НДС (передачи объектов долевого строительства, носящей инвестиционный характер).

Кроме того, при оценке доводов налогового органа об инвестиционном характере деятельности заявителя, связанной с объектами долевого строительства, суд считает необходимым отметить следующее.

Как уже было указано судом ранее при анализе норм Федеральных законов № 39-ФЗ и № 214-ФЗ операции по привлечению денежных средств дольщиков и по передаче им объектов долевого строительства могут носить инвестиционный характер и соответственно, не будут подлежать налогообложению НДС (статья 146 НК РФ). Однако для установления инвестиционного характера данной деятельности необходимо проанализировать фактически сложившиеся между субъектами долевого строительства отношения. Инвестиционный характер предполагает систематическое целевое финансирование проекта, реализация которого осуществляется за счет средств инвесторов, а также особый статус субъектов данной деятельности.

Как следует из материалов дела, рядом договоров об участии в долевом строительстве, заключенными ОАО «КССК», предусмотрено, что стоимость квартиры участник долевого строительства обязан оплатить в срок до ввода многоквартирного дома в эксплуатацию.

С учетом данного положения, в случае, если денежные средства от участников долевого строительства фактически поступали по окончании строительства, данные средства (и соответственно, отношения по передаче объекта долевого строительства) были лишены инвестиционного статуса; в данном случае имеет место отношения купли-продажи объекта недвижимости, в соответствии с которыми одна сторона вносит денежные средства, а другая – передает готовый объект (созданный или приобретенный на собственные средства).

Вместе с тем, в оспариваемом решении в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ отсутствуют сведения о периодах внесения и объемах вносимых дольщиками средств по договорам долевого строительства, тогда как общество указывает, что по ряду жилых помещений на дату заключения договоров денежные средства не вносились или вносились частично, а в отношении дома по адресу: пер.Копанский, 5, были заключены два договора на долевое участие в строительстве, которые расторгнуты в сентябре 2008 года. Таким образом, налоговым органом не выяснен вопрос о наличии фактических отношений инвестора и исполнителя; в решении не содержится сведений об исследовании налоговым органом положений соответствующих договоров по каждому объекту строительства.

Нормы Федерального закона № 214-ФЗ предполагают, что субъектами деятельности, связанной с долевым строительством многоквартирных домов, могут быть только лица с определенным статусом. Так, застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2 Закона).

Согласно статье 3 Закона № 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Вместе с тем, как следует из представленных обществом суду документов, по ряду объектов ОАО «КССК» не имело статуса застройщика в течение спорных периодов 2007 и частично 2008 годов, а являлось подрядчиком: так, по многоквартирному дому на ул.Мира застройщиком, имеющим разрешение на строительство и арендатором земельного участка, являлось ООО «Вента-М», а ОАО «КССК» с 02.10.2006 по 26.03.2008 выполняло функции генерального подрядчика; разрешение на строительство и статус застройщика получен ОАО «КССК» лишь 29.04.2008 – в день регистрации договора уступки прав в отношении освоения земельного участка. Аналогичная ситуация сложилась в отношении дома по ул.Индустриальная, 2 – с 14.04.2006 по 13.03.2008 общество являлось генеральным подрядчиком, а разрешение на строительство в данный период было выдано ООО «Компания «Росси», при этом ОАО «КССК» получило разрешение на строительство только 17.08.2008. В отношении дома по адресу: пер. Копанский, 5, обществом были заключены в 2008 году и в том же году расторгнуты договоры на участие в долевом строительстве, иных договоров на долевое участие в строительстве по данному дому не заключалось; в отношении дама по адресу: <...>, договора на участие в долевом строительстве заключены только в 2009 году, поэтому основания для выводов о долевом строительстве данных объектов (и соответственно, его инвестиционном характере), у инспекции отсутствовали. При этом в тексте решения нет разделения в отношении домов, построенных за счет средств дольщиков, и домов, построенных за счет собственных средств общества, инспекция приводит единые таблицы списания материалов. Из решения также не представляется возможным установить, в какие конкретно периоды 2007-2008 годов общество получило статус застройщика по отдельным домам, поэтому изложенные в отзыве и дополнениях доводы инспекции о том, что налоговым органом учитывался период приобретения статуса застройщика, судом отклоняется.

Выводы налогового органа о деятельности общества в качестве застройщика долевого строительства в 2007-2008 годах, основаны на данных бухгалтерского учета (как учета застройщика), однако в оспариваемом решении содержатся лишь данные о списании материалов и готовой продукции в строительство жилых домов; анализ соответствия (несоответствия) данных бухучета имеющимся документам инспекцией в оспариваемом решении не приведен.

Доводы инспекции о непредставлении обществом приведенных выше документов (договоров уступки, подряда) в период проверки судом отклоняется, поскольку суд обязан принять и оценить все представляемые сторонами документы. Наряду с этим сведения бухучета без подтверждения их данных первичными документами не могут быть признаны достоверными, поэтому следует признать, что, анализируя в решении только данные бухгалтерского учета о списании материалов и готовой продукции и соответствующие им первичные документы о приобретении и списании, инспекция не установила обстоятельств, имеющих существенное значение для спорной ситуации. Кроме того, заявитель указал на ошибочное отражение в бухгалтерском учете соответствующих данных.

Таким образом, выводы налогового органа об осуществлении обществом в спорный период деятельности, связанной с долевым строительством, основаны на неполной и недостоверной информации, а содержание пункта 1.2.1 решения не соответствует требования пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Изложенные инспекцией в отзыве доводы о необоснованности применения налоговых вычетов по материалам и продукции, направленным на осуществление операций, не образующих объект налогообложения и освобожденных от налогообложения, и указание на то, что общество не уплатило НДС с данных операций, судом отклоняется. Как следует из содержания решения, правомерность применения налоговых вычетов по стоимости спорных материалов и продукции в периодах приобретения данных материалов инспекцией не оспаривается; налоговый орган в рассматриваемой ситуации посчитал необходимым восстановить уже принятый к вычету НДС в периодах списания материалов для строительства жилых домов. Вместе с тем суд, признавая необходимость восстановления НДС (при доказанности фактов осуществления обществом операций, не входящих в объект налогообложения) по указанным выше основаниям признал, что налоговым органом неверно определен период, в котором у налогоплательщика возникла обязанность по восстановлению налога. Кроме того, как указано выше, по ряду объектов строительства налоговым органом необоснованно сделан вывод об осуществлении обществом деятельности застройщика в долевом строительстве, а также не исследовано и в оспариваемом решении не отражено, в каких случаях общество выступало застройщиком, привлекающим средства инвесторов, а в каких – осуществляло строительство за счет собственных средств, при чем в последнем случае вывод о последующей реализации квартир отражен в решении ИФНС без ссылки на соответствующее документальное подтверждение.

При указанных обстоятельствах суд признает пункт 1.2.1 решения не соответствующим требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ, а содержащиеся в нем выводы налогового органа – неправомерными, основанными на неполном исследовании имеющих существенное значение обстоятельств.

С учетом изложенного, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

4. Эпизод по НДС переходного периода

В ходе проверки налоговой инспекцией установлена неполная уплата НДС за 1 квартал 2008 года в результате завышения суммы налоговых вычетов по НДС переходного периода (по товарам, приобретенным и поставленным на учет до 01.01.2006, но не оплаченным до 01.01.2008).

В результате указанных обстоятельств неполная уплата НДС за 1 квартал 2008 года составила в общей сумме 6 316 045 рублей 88 копеек.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа по данному эпизоду, указывает, что общество законно предъявило к вычету в 1 квартале 2008 года суммы НДС по товарам, приобретенным и поставленным на учет до 01.01.2006, но не оплаченным до 01.01.2008; наличие кредиторской задолженности подтверждается решением Арбитражного суда Кировской области по делу № А28-7417/2010-182/7, на основании которого спорная задолженность была взыскана; указывают, что провести инвентаризацию задолженности по состоянию на 01.01.2006 общество не могло, поскольку создано в результате реорганизации 07.09.2006.

Представители ИФНС считают принятое решение в данной части законным и обоснованным. По мнению налогового органа, заявителем нарушены статьи 169, 171, 172 НК РФ, а поэтому доначисление спорных сумм налога, пени и привлечение к ответственности произведены инспекцией правомерно.

Считают, что обществом не представлено документов (счетов-фактур, актов), подтверждающих наличие спорной задолженности на 01.01.2008 года, в связи с чем отсутствовали основания для включения НДС в оспариваемой сумме в состав вычетов «переходного периода».

Обращают внимание суда на несоблюдение заявителем обязательного досудебного порядка урегулирования спора по данному эпизоду.

Исследовав и оценив материалы дела, представленные доказательства, заслушав доводы сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Как установлено судом, настоящий эпизод отражен в пункте 1.2.3 оспариваемого решения (начисление НДС в сумме 6 419 675 рублей 91 копейка). Из содержания апелляционной жалобы налогоплательщика, поданной в УФНС России по Кировской области, решения УФНС от 21.06.2010 № 14-15/06097 (стр.15 решения) усматривается, что пункт 1.2.3 решения от 29.04.2010 налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке не обжаловался; сведений об обжаловании данного пункта решения в вышестоящий налоговый орган в порядке пункта 3 статьи 101.2 НК РФ, также не имеется.

Поскольку определенная часть решения (предмет обжалования) может быть обжалована как в административном, так и в судебном порядке, а также выражается в конкретной величине доначислений, обжалование только части решения в вышестоящем налоговом органе влечет возникновение права на судебное обжалование именно этой части решения. С учетом изложенного, суд исходит из отсутствия досудебного порядка по не обжаловавшейся в вышестоящем налоговом органе части решения.

Согласно части 2 статьи 148 АПК РФ, если после принятия судом заявления к производству будет установлено, что предусмотренный законом досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком не был соблюден заявителем, заявление должно быть оставлено без рассмотрения.

При указанных обстоятельствах, требования заявителя по данному эпизоду суд оставляет без рассмотрения.

5. Эпизод по сделке с ООО «Орхидея»

В ходе проверки налоговой инспекцией установлен факт необоснованного заявления налоговых вычетов по НДС, предъявленному поставщиком ООО «Орхидея» в составе стоимости приобретенного обществом товара (гравия).

В результате указанных обстоятельств неполная уплата НДС за 1 и 2 кварталы 2008 года составила в общей сумме 358 474 рубля 97 копеек.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа по данному эпизоду, указывает, что общество законно предъявило к вычету суммы НДС, предъявленные ООО «Орхидея» в составе стоимости приобретенного товара, выполнив все условия, предусмотренные законодательством.

Полагает, что представленные документы подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций и факт несения соответствующих затрат. Указывает, что приобретаемый у контрагента товар в дальнейшем использован в хозяйственной деятельности.

Считает, что налогоплательщик не должен нести ответственность за несоблюдение контрагентами требований закона и не обязан контролировать действия поставщиков по выполнению ими налоговых обязанностей. Полагает, что налоговым органом не доказана направленность действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды; установленные налоговым органом обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной операции по приобретению спорного товара.

Подробно доводы заявителя изложены в заявлении.

Представители ИФНС считают принятое решение в оспариваемой части законным и обоснованным. По мнению налогового органа, заявителем нарушены статьи 169, 171, 172 НК РФ, а поэтому доначисление спорных сумм налога, пени и привлечение к ответственности произведены инспекцией правомерно.

Считают, что представленные обществом документы не подтверждают право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, поскольку содержат недостоверные сведения, при этом налогоплательщик мог и должен был знать о факте недостоверности. Полагают, что обществом не проявлена достаточная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в связи с чем риск негативных последствий подобных сделок в виде отказа в предоставлении налоговой выгоды возлагается на лицо, заявляющее о наличии такой выгоды. Ссылаются на документы и сведения, полученные в ходе проверки.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве и дополнениях к нему.

По данным налогоплательщика, в марте-апреле 2008 года ООО «Орхидея» (поставщик) передало покупателю (ОАО КССК») товар (гравий) на основании счетов-фактур и товарных накладных (счета-фактуры от 31.03.2008, от 17.04.2008, товарные накладные от 31.03.2008, от 17.04.2008) на общую сумму 2 350 012 рублей 80 копеек, в том числе НДС 358 474 рубля 97 копеек. Расчеты за товар осуществлялись путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика, расчет произведен в полном объеме.

Приобретение спорных товаров отражено в книгах складского учета, в бухгалтерском учете, книге покупок, сумма НДС в размере предъявлена к вычету.

Представители заявителя пояснили суду, что приобретенный товар использован в производственной деятельности общества.

Исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу об обоснованности решения налогового органа в данной части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 143 НК РФ заявитель в спорные периоды являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Из содержания норм статей 171, 172 НК РФ следует, что необходимыми условиями применения налоговых вычетов являются предъявление налогоплательщику сумм НДС; принятие товара на учет и использование для операций, являющихся объектом налогообложения НДС; наличие первичных документов, подтверждающих совершение названных операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговым органом в ходе проверки установлены следующие обстоятельства в отношении деятельности контрагента.

ООО «Орхидея» зарегистрировано в качестве юридического лица в ИФНС России по городу Кирову 25.10.2007 (адрес места нахождения – <...>); ООО «Орхидея» по адресу регистрации фактически не находится; налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО «Орхидея» не представляло в налоговый орган с момента регистрации; сведения об имуществе, транспортных средствах, а также численности работников ООО «Орхидея» отсутствуют.

Согласно данным выписки банка, ООО «Орхидея» не производились расходные операции, связанные с функционированием организации: оплата коммунальных услуг, выплата заработной платы и другие. Также налоговым органом установлено, что около 50 % поступивших на расчетный счет ООО «Орхидея» денежных средств снимались со счета ФИО9

Согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем, руководителем и единственным лицом, имевшим право действовать от имени ООО «Орхидея», в спорный период (март-апрель 2008 года) являлся ФИО10.

Из полученной налоговым органом информации органов ЗАГС следует, что гражданин ФИО10 скончался 11.03.2008, т.е. до составления счетов-фактур и накладных по спорным операциям.

Как следует из материалов дела, в представленных обществом счетах-фактурах и товарных накладных содержатся подписи от имени руководителя ООО «Орхидея» с расшифровкой «ФИО9». Вместе с тем в данных ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о том, что ФИО9 в какой-либо период являлась директором ООО «Орхидея». Сведений о передаче ФИО9 полномочий на право подписи документов ООО «Орхидея» на основании доверенности обществом не представлено.

Опрошенная в ходе проверки ФИО9 пояснила, что никакого отношения к деятельности ООО «Орхидея» не имеет; по просьбе знакомого за вознаграждение подписывала какие-то документы данной организации, но содержания данных документов не знает, информацией о деятельности ООО «Орхидея» не располагает (протокол допроса от 28.10.2009).

По результатам почерковедческого исследования, проведенного с целью проверки показаний ФИО9, установлено, что подписи от имени ФИО9, содержащиеся в счетах-фактурах и товарных накладных ООО «Орхидея», выполнены не ФИО9, а другим лицом (справка об исследовании от 04.02.2010).

С учетом изложенного судом установлено, что представленные обществом документы подписаны от имени ООО «Орхидея» неустановленными лицами.

Высший Арбитражный суд в постановлении Президиума от 20.04.2010 № 18162/09 указал, что при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Как следует из материалов дела и подтверждается представителями заявителя в судебном заседании, обществом не запрашивались учредительные и регистрационные документы ООО «Орхидея», а также выписка из ЕГРЮЛ в отношении указанного контрагента. Сведения об обстоятельствах, связанных с обоснованностью выбора ООО «Орхидея» в качестве поставщика строительных материалов (гравия), в материалах дела отсутствуют, представителями заявителя не указаны.

Опрошенные в ходе проверки директор и главный бухгалтер заявителя указали, что не знают, при каких обстоятельствах осуществлялась поставка, с представителями данной фирмы они не знакомы, ФИО9 не знают.

Наряду с изложенным суд учитывает, что в спорный период заявителем приобретались аналогичные строительные материалы у иных поставщиков, операции с которыми надлежащим образом подтверждены и не оспорены налоговым органом

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, а в силу статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи приведенные выше доказательства, судом установлено, что заявитель должен был знать о недостоверности отраженных в документах поставщика сведений в отношении лица, подписавшего документы, поскольку ФИО9 (указание на данные которой содержится в документах) никогда не являлась ни директором ООО «Орхидея», ни лицом, уполномоченным подписывать документы данной организации, что следует из данных выписки Единого государственного реестра юридических лиц, сведения которого являются общедоступными. В связи с этим, проявив достаточную и необходимую степень должной осмотрительности при выборе поставщика путем запроса общедоступных сведений ЕГРЮЛ (в том числе с помощью ресурсов сети Интернет), заявитель мог обладать информацией о недостоверности содержащихся в документах поставщика сведений в отношении подписавшего счета-фактуры и накладные лица, однако не предпринял мер по выяснению доступной и необходимой для заключения сделок информации.

Таким образом, установленный факт недостоверности сведений в документах поставщика с учетом того, что налогоплательщик обладал реальной возможностью знать о недостоверности данных сведений, в рассматриваемой ситуации, наряду с установленными налоговым органом обстоятельствами, связанными с отсутствием доказательств фактической деятельности предприятия-поставщика (отсутствие необходимых ресурсов), является достаточным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, что соответствует правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162.

С учетом изложенного, доводы заявителя о реальном характере спорных операций судом отклоняются как несостоятельные.

Имеющиеся в материалах дела сведения о том, что ФИО9 неоднократно обращалась в налоговый орган с заявлениями о регистрации изменений, внесенных в учредительные документы ООО «Орхидея», не влияют на оценку судом обстоятельств, связанных с отсутствием должной осмотрительности заявителя, поскольку в регистрации данных сведений налоговым органом ФИО9 было отказано, какие-либо изменения в отношении директора ООО «Орхидея» в ЕГРЮЛ не вносились; кроме того, у суда отсутствуют доказательства того, что общество при заключении сделок обладало информацией об указанных заявлениях ФИО9

С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Судом установлено, что необоснованное заявление обществом налоговых вычетов в оспариваемой сумме повлекло за собой неуплату НДС в аналогичной сумме, что подтверждается данными лицевого счета заявителя, следовательно, начисление налоговым органом НДС к уплате и исчисление соответствующих пени произведено налоговым органом обоснованно, с учетом состояния лицевого счета. Порядок расчетов налога, пени, штрафа проверен судом и признан обоснованным. Обстоятельств, исключающих начисление пени и привлечение к налоговой ответственности, судом не установлено. Заявителем порядок расчета налога, пени, штрафа не оспаривается.

Таким образом, требования заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, на основании статьи 201 АПК РФ, решение ИФНС России по городу Кирову от суд признает недействительным в части.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек.

Судом установлено, что при обращении в суд заявителем уплачена госпошлина в установленном законом размере – 2000 рублей 00 копеек и 2000 рублей 00 копеек по заявлению о применении обеспечительных мер, итого 4000 рублей 00 копеек. Поскольку требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа судом удовлетворены, судебные расходы заявителя в виде уплаченной госпошлины в сумме 4000 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя на основании статьи 110 АПК РФ согласно общему принципу возмещения судебных расходов.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 197, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

требования открытого акционерного общества «Кировский сельский строительный комбинат» удовлетворить частично.

Признать решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 29.04.2010 № 18-39/018023 недействительным в части:

начисления налога на прибыль за 2007 в сумме 9 416 638 рублей 32 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в соответствующей сумме;

налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы в размере 16 206 202 рублей 11 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов в соответствующих суммах.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «Кировский сельский строительный комбинат» о признании решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 29.04.2010 № 18-39/018023 недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 358 474 рубля 97 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов в соответствующих суммах, отказать.

Требования открытого акционерного общества «Кировский сельский строительный комбинат» о признания недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 29.04.2010 № 18-39/018023 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 316 045 рублей 88 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в соответствующих сумме, оставить без рассмотрения.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 27.08.2010, отменяются после вступлению решения суда в законную силу.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову в пользу открытого акционерного общества «Кировский сельский строительный комбинат» судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 4000 рублей.

Выдать исполнительный лист по вступлению решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение может быть обжаловано в кассационную инстанцию (Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа) в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу в соответствии со статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Судья С.В.Вылегжанина