Гражданский кодекс часть 1

Общества с ограниченной ответственностью «Горняк и Ко» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610016, Кировская область, г. Киров, сл. Большое Скопино, 12)

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610020, <...>)

о признании недействительным решения от 30.07.2013 № 25-39/445

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, по доверенности от 16.01.2014,

ФИО2 по доверенности от 16.01.2014,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 14.01.2014,

ФИО4 по доверенности от 14.01.2014,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Горняк и Ко» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – ответчик, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 30.07.2013 № 25-39/445.

Поскольку уточнения Общества не нарушают прав других лиц, соответствуют требованиям закона и совершены уполномоченным лицом, суд на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным их принять и рассмотреть дело по уточненным требованиям.

Заявитель настаивает на уточненных требованиях по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

Выявленные нарушения отражены в акте камеральной налоговой проверки от 25.06.2013 № 25-39/128.

На акт налоговой проверки заявителем представлены письменные возражения 25.07.2013.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика налоговым органом вынесено решение от 30.07.2013 № 25-39/445 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в виде штрафов, уменьшенных на основании пункта 3 статьи 114 Кодекса в 3 раза, начислены налог на добычу полезных ископаемых за 2009 год в размере 849228 рублей 00 копеек, за 2010 год – 275638 рублей 00 копеек, за 2011 год – 136784 рубля 00 копеек; единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в размере 1330841 рубль 00 копеек, за 2010 год – 753766 рублей 00 копеек, за 2011 год – 378297 рублей 00 копеек; уменьшен единый минимальный налог за 2009 год в сумме 53366 рублей 00 копеек, за 2010 год – 48909 рублей 00 копеек, за 2011 год – 47698 рублей 00 копеек и соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату налогов.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился с жалобой в Управление ФНС России по Кировской области.

Управлением ФНС России по Кировской области вынесено решение от 25.11.2013, которым апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение налогового органа – без изменения.

Заявитель, не согласившись с выводами проверяющих, 31.01.2014 обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 30.07.2013 № 25-39/445.

Общество считает, что отсутствуют правовые основания для применения положений пункта 2 статьи 40 Кодекса по основаниям, не предусмотренным Кодексом, кроме того, по мнению заявителя, является недоказанным вывод налогового органа о взаимозависимости Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер».

Заявитель не согласен с определением налоговым органом рыночной цены методом последующей реализации, так как выводы налогового органа не основаны на фактической коммерческой деятельности Общества и содержат субъективные выводы. Считает, что рыночная цена реализации, сформированная налоговым органом, не соответствует фактическим ценам оптовой реализации полезного ископаемого на территории Кировской области и превышает все разумные пределы. При этом заявитель считает, что налоговым органом необоснованно не приняты в качестве рыночных цены, представленные территориальным органом федеральной службы Государственной статистики по Кировской области.

В отношении начисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, Общество указывает на то, что ответчиком при расчете сумм неуплаченного налога не проведен анализ фактически поступивших Обществу в качестве оплаты денежных средств от ООО «Ариком» и ООО «Карьер».

По мнению заявителя при определении суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налоговым органом не учтены налоги, уплаченные в бюджет ООО «Ариком» и ООО «Карьер» по аналогичной системе налогообложения, с доходов, полученных от конечных потребителей по рыночным ценам.

Подробно доводы Общества изложены в заявлении и дополнениях к нему.

Налоговый орган настаивает на том, что Общество в проверяемом периоде являлось взаимозависимым по отношению к ООО «Ариком» и ООО «Карьер» лицом, указывая, что перечень оснований признания лиц взаимозависимыми, приведенный в статье 20 Кодекса, является открытым.

Ответчик считает правомерным определение рыночных цен методом последующей реализации, так как данные, представленные территориальным органом федеральной службы Государственной статистики по Кировской области (Кировстат), Департаментом экологии и природопользования Кировской области, министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды Удмуртской Республики, не учитывают условия заключенных сделок, в частности, качество полезного ископаемого, сроки исполнения обязательств, условия платежа, надбавки к цене или скидки, количество (объем) поставляемых товаров в рамках одной сделки, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены (например, спецификация товара, разнородность заказчиков и т.д.).

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве и дополнении к нему.

Согласно статье 334 Кодекса налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Кодекса, объектом налогообложения НДПИ, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подпункт 10 пункта 2 статьи 336 относит природный строительный песок и гравий к видам добытого полезного ископаемого.

В соответствии со статьей 338 Кодекса налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых и определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса (пункт 1 статьи 346.15 Кодекса).

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 249 Кодекса следует, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, признается доходом от реализации и определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

К товарам относится любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (пункт 3 статьи 38 Кодекса).

Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения установлены статьей 40 Кодекса.

Согласно пункту 1 и подпункту 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу пункта 1 статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Кодекса, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 Кодекса установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 Кодекса, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 Кодекса).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2009-2011 годы) Общество на основании выданных лицензий осуществляло добычу и реализацию песка и гравия в адрес ООО «Ариком» и ООО «Карьер».

Согласно решению налогового органа одним из оснований для контроля правильности применения цен по сделкам Общества с ООО «Ариком» и ООО «Карьер» явилось то, что указанные организации являются взаимозависимыми лицами с Обществом (абзац 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса).

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 (в один день с ООО «Возрождение») по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12, собственниками помещений (здания диспетчерской и ремонтно-механических мастерских) с 28.06.2007 являются ФИО5 и ФИО6 (учредители Общества с 27.06.2006, одновременно ФИО6 с 27.06.2006 по настоящее время является директором Общества), главным бухгалтером Общества являлись ФИО7, с 13.02.2006 по настоящее время является ФИО8 При регистрации учредителем и директором Общества являлся ФИО9

C момента создания Общество осуществляет добычу песко-гравийной смеси и реализацию продуктов ее переработки (песка и гравия) на основании лицензий от 20.06.2006 КИР 00998 ТЭ, от 19.04.2006 КИР 00990 ТЭ на месторождениях «Миронов луг» и «Подозерье».

Численность работников в Обществе в 2009 году составила 7 человек, в 2010 году - 5, в 2011 году – 2.

Допрошенный в порядке статьи 90 Кодекса ФИО9, бывший учредитель и директор Общества (протокол от 21.02.2013), пояснил, что Общество привлекало работников ООО «Возрождение», инспектором отдела кадров была ФИО10, она же вела оформление документов при трудоустройстве в Общество.

Согласно показаниям главного инженера Общества ФИО11 (протокол допроса от 04.02.2013) Общество создано на базе ОАО «Горный цех» (директор ФИО9), с закрытием которого работникам предложили рабочие места у заявителя и в ООО «Возрождение» (директор ФИО9), с закрытием последнего всем работникам предложили рабочие места во вновь созданное ООО «Ариком» (директор ФИО9). ООО «Возрождение» и ООО «Ариком» осуществляли предоставление персонала для Общества.

Директор Общества ФИО6 и главные бухгалтера Общества ФИО7 и ФИО8 от дачи показаний отказались.

ООО «Возрождение» зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12; учредителем и руководителем при регистрации являлся ФИО9, из показаний которого (протокол допроса от 21.02.2013) следует, что ООО «Вознаграждение» не обладало материально-технической базой, в штате был только персонал 60-70 человек (механизаторы, люди, работающие на земснарядах и иные специальности), которых ООО «Возрождение» предоставляло Обществу для осуществления работ по добыче полезных ископаемых. Бухгалтерия, отдел кадров и управленческий персонал обеих организаций находились по одному адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12. Инспектором отдела кадров в Обществе и в ООО «Возрождение» являлась ФИО10 (получала также доходы в ООО «Ариком»), бухгалтером – ФИО7 (получала также доходы в ООО «Возрождение», Обществе). ФИО7 на допрос не явилась.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Возрождение» 02.11.2005 прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния в ООО «Тора».

Проверкой установлено, что работники ООО «Возрождения» после реорганизации (02.11.2005) были массово трудоустроены в ООО «Ариком», что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, записями в трудовых книжках ФИО12 и ФИО11, протоколом допроса ФИО13 от 26.11.2012.

ООО «Ариком» зарегистрировано в налоговом органе 09.11.2005 по адресу: <...>, учредителем с момента создания по настоящее время является ФИО14, директорами являлись: в период с 09.11.2005 по 06.04.2009 – ФИО15, с 07.04.2009 по настоящее время – ФИО12; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2009 году составляла 65 человек.

Согласно протоколу допроса ФИО14 (протокол допроса от 18.03.2013) ООО «Ариком» ей не знакомо, в 2005 году она зарегистрировала несколько юридических лиц за денежное вознаграждение, с директором ФИО12 не знакома, Общество не знает, с директором Общества ФИО6 и учредителем Общества ФИО5 не знакома.

Из протокола допроса ФИО12 от 31.01.2913 следует, что ФИО6 (учредитель и директор Общества) либо ФИО8 (главный бухгалтер Общества) предложили ему, на тот момент являвшемуся главным механиком Общества, стать директором ООО «Ариком», практически продолжал выполнять обязанности главного механика, а деятельностью ООО «Ариком» руководили ФИО6 и ФИО5 ООО «Ариком» фактически находилось по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12. С бывшим директором ФИО15 знаком, он работал главным механиком или диспетчером в гараже по адресу: <...>. В 2009 году документы и печать ООО «Ариком» находились в бухгалтерии по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12, туда его приглашали для подписания документов ООО «Ариком», бухгалтерия ООО «Ариком» и ООО «Горняк» располагалась в одном кабинете, прием работников осуществлялся в отделе кадров Общества и ООО «Ариком» по тому же адресу. Печать ООО Ариком» находилась у ФИО5 или ФИО6 Денежными средствами ООО «Ариком» не распоряжалось, подписывал незаполненную чековую книжку, когда снимал деньги с расчетного счета, отдавал в бухгалтерию ФИО16 (главному бухгалтеру ООО «Карьер»). Фактически деятельностью ООО «Ариком» руководили ФИО6 и ФИО5 (учредители Общества), которые, в свою очередь, давали указания ФИО17 (учредитель и директор ООО «Карьер»), от которого исходили распоряжения, кому и сколько выдать заработной платы. ООО «Ариком» предоставляло персонал Обществу для добычи песка и гравия. Пояснил, что в 2010 году всех работников ООО «Ариком» перевели в ООО «Карьер», причина перевода ему неизвестна.

По данным информационных ресурсов ИФНС России по г. Кирову ФИО12 в 2009-2010 годы получал доходы в Обществе.

ООО «Ариком» не осуществляет деятельность со 2 квартала 2010 года, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2010 года.

На требования налогового органа документы по взаимоотношениям между Обществом и ООО «Ариком» ни тем, ни другим не представлены.

На требование налогового органа от 08.04.2013 Общество сообщило (письмо от 18.04.2013), что договор с ООО «Ариком» на поставку песка и гравия за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 сгорел во время пожара, в 2010-2011 годы договоры с ООО «Ариком» Общество не заключало. Договор хранения песка строительного с ООО «Ариком» предоставить нет возможности, тогда как доходы Общества от услуг по хранению продукции ООО «Ариком» в 2009 году составили 1456200 рублей 00 копеек, что подтверждается налоговой декларацией.

Вместе с тем проверкой установлено, что между Обществом (Поставщик) и ООО «Ариком» (Покупатель) заключены договоры поставки от 09.01.2008, 12.01.2009. Согласно договору поставки от 12.02.2009 Общество передает в собственность ООО «Ариком» песок строительный по цене 40 рублей за 1 куб.метр без НДС, гравия по цене 100 рублей за 1 куб.метр; поставленная продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; договор действует до 01.01.2010.

Проверкой установлено, что работники ООО «Ариком» после прекращения деятельности организации были массово трудоустроены в ООО «Карьер», что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, протоколами допроса свидетелей: ФИО10 (от 07.12.2012), ФИО18 (от 11.12.2012), ФИО19 (от 21.12.2012), ФИО13 (от 26.11.2012), ФИО20 (от 06.12.2012), ФИО21 (от 24.01.2013), ФИО22 (от 28.12.2012), ФИО23 (от 25.01.2013).

ООО «Карьер» зарегистрировано в налоговом органе 09.12.2009 по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12; учредителем и руководителем в период с 09.12.2009 по 15.01.2013 являлся ФИО17, главным бухгалтером - ФИО16; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2010 году составляла 43 человека, в 2011 году – 34 человека, применяло упрощенную систему налогообложения с объектом обложения «доходы минус расходы».

По данным информационных ресурсов ИФНС России по г. Кирову ФИО17 получал доходы в Обществе, ООО «Карьер», ООО ПТК «Автотрансгаз»; ФИО16 – в Обществе, ООО «Ариком» и в ООО «Карьер». От дачи показаний отказался.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Карьер» 15.01.2013 сменило юридический адрес на г.Казань.

Проверкой установлено, что между Обществом (Поставщик) и ООО «Карьер» (Покупатель) заключены:

договоры поставки от 25.01.2010, 01.06.2010, 09.06.2010, 28.06.2010, 15.07.2010, согласно которым Общество (Поставщик) передает в собственность ООО «Карьер» песок строительный по цене 40 рублей за 1 куб.метр без НДС, гравия по цене 100 рублей за 1 куб.метр; поставленная продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; в цену поставляемой продукции не входит ее погрузка и транспортировка; погрузка продукции осуществляется Покупателем;

договоры оказания услуг от 30.12.2009 и от 30.12.2010, согласно которым ООО «Карьер» принимает на себя обязательства предоставления персонала для проведения работ по добыче нерудных строительных материалов по лицензии Заказчика. Стоимость работ определяется исходя из фактических расходов Исполнителя путем согласования договорной цены и акта оказанных услуг. ООО «Карьер» выставлен счет-фактура от 30.12.2011 на сумму 1210975 рублей 00 копеек «зарплата на добыче песка и обслуживании земснаряда», между сторонами подписан акт от 30.12.2011, согласно которому заработная плата работников ООО «Карьер» на земснаряде за 2011 год составила 1210975 рублей 00 копеек;

договоры субаренды помещения от 11.01.2010 и 11.01.2011, заключенные между Обществом (арендодатель) и ООО «Карьер» (арендатор), согласно которым арендодатель сдает арендатору за плату во временное пользование нежилое помещение – часть здания ремонтных мастерских. Объект аренды расположен по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12 на 2-х этажах и включает 4 комнаты и помещения производственных мастерских площадью 1300 кв.м. Арендная плата составляет 50 000 рублей в месяц по договору субаренды от 11.02.2010 и 100 000 рублей по договору субаренды от 11.01.2011. Указанное имущество принадлежит арендодателю на основании договоров аренды от 07.01.2009 и 31.12.2010, заключенных Обществом (подписан исполнительным директором Общества ФИО24, который одновременно является директором ООО «Карьер») с собственниками - ФИО6 и ФИО5 Согласно условиям договора аренды Общество оплачивает все коммунальные платежи (электроэнергию, телефонную связь, вывоз твердых и жидких отходов), а также осуществляет текущий и капитальный ремонт нежилого помещения за свой счет. Размер арендной платы договором аренды от 31.12.2010 не установлен. Проверкой установлено, что размер арендной платы (в размере коммунальных платежей) составил в 2010 году – 1 118 рублей за 1 кв.м, в 2011 году – 811 рублей за 1 кв.м; плата за субаренду помещения составила в 2010 году - 38,46 рублей за кв.м, в 2010 году – 76,92 рублей. Оплата по договорам субаренды от 11.01.2010 и 11.01.2011произведена ООО «Карьер» в 2010 году в размере 85 000 рублей, в 2011 году – 200 000 рублей, остальные расчеты произведены зачетом взаимных требований;

договор хранения от 30.01.2010, согласно которому ООО «Карьер» (Поклажедатель) сдает на хранение Обществу (Хранителю) песок строительный до востребования; хранение осуществляется по адресу: г.Киров, д.Подозерье Октябрьского района г.Кирова; договор действует до 31.12.2012; за хранение песка строительного Поклажедатель оплачивает Хранителю 100 000 рублей в месяц. Общество выставляло счета-фактуры, сторонами подписаны акты оказанных услуг за 2010-2011 года на общую сумму 120500 рублей 00 копеек.

В свою очередь ООО «Карьер» (арендатор) заключены договор аренды от 10.03.2010 самоходной машины – погрузчика «KAMATSU» с ФИО5 (арендодатель), договор аренды от 01.01.2010 самоходной машины – бульдозера с ООО Автотрансгаз» (директор ФИО6) (арендодатель).

В ходе осмотра (протокол осмотра от 15.03.2013) налоговым органом установлено, что по месту нахождения Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер» по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопина,12, расположены нежилые помещения (здания ремонтно-механических мастерских, недостроенное здание, холодный склад, здание котельной, трансформаторная подстанция, здание бывшей диспетчерской), въезд на территорию ограничен шлагбаумом. На 1 этаже здания ремонтно-механических мастерских находятся бытовые помещения: раздевалка для рабочих, бытовое помещение, душевая, санузел, ремонтный бокс, сварочный цех, аккумуляторная, кузница, моторный и товарный цеха; на 2 этаже – расположены офисные помещения.

В ходе проверки налоговым органом установлено совместное хранение трудовых книжек, наличие единой кадровой службы в Обществе, ООО «Ариком» и ООО «Карьер», что подтверждается показаниями свидетелей ФИО10 (протокол допроса от 07.12.2012), ФИО12 (протокол допроса от 31.01.2013), ФИО11(протокол допроса от 04.02.2013), ФИО19 (протокол допроса от 21.12.2012), ФИО13 (протокол допроса от 26.11.2012), ФИО20 (протокол допроса от 06.12.2012), ФИО21 (протокол допроса от 24.01.2013), ФИО22 (протокол допроса от 28.12.2012), ФИО23 (протокол допроса от 25.01.2013), ФИО25 (протокол допроса от 25.12.2012).

В ходе проверки налоговым органом установлено совместное хранение бухгалтерских документов, наличие единого кабинета бухгалтерской и экономической службы, что подтверждается показаниями ФИО26 (протокол допроса от 30.01.2013).

В ходе анализа представленных ЗАО «Первый Дортрансбанк» документов, в котором открыты расчетные счета Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер», налоговым органом установлено, что в карточках с образцами подписей, в анкете клиента указан у всех юридических лиц один номер телефона (факса). Согласно денежным чекам и выпискам банка снятие денежных средств производилось в ООО «Ариком» в 2009 году – ФИО26 (одновременно бухгалтер Общества и ООО «Ариком»), ФИО24 (являлся одновременно исполнительным директором Общества и директором ООО «Карьер»), ФИО12 (являлся одновременно главным механиком Общества и директором ООО «Ариком»), ФИО8(главный бухгалтер Общества), в 2010-2011 годах в ООО «Карьер» - ФИО16 (являлась одновременно бухгалтером Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер»), ФИО24, ФИО8

Из анализа расчетных счетов Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер» налоговым органом установлено наличие одних и тех же основных покупателей песка и гравия, как у Общества до 2007 года, так и в дальнейшем у ООО «Ариком» и ООО «Карьер».

Показания должностных лиц (покупателей ОПИ), полученные налоговым органом в соответствии со статьей 90 Кодекса, свидетельствуют о том, что реализация песка и гравия с давних времен не прекращалась, ранее реализацией занималось ООО «Горняк и Ко», в 2009-2011 годы – ООО «Ариком» и ООО «Карьер». Отгрузка осуществлялась непосредственно из карьера, где находится бухгалтерия, или с месторождения «Подозерье». Представитель покупателя передавал в адрес поставщиков (ООО «Ариком» и ООО «Карьер») талоны на отгрузку, в которых указывались наименование покупателя, дата, подпись должностного лица покупателя, ответственного за поставку, и водителя, количество необходимого ОПИ, оформлялась заявка на пропуск машины в карьер. После отгрузки на талоне делалась отметка об отгрузке, данный талон передавался в бухгалтерию поставщика. Смена наименования организации никого из покупателей не интересовала, после изменения реквизитов поставщика, никаких изменений во взаимоотношениях сторон не происходило.

На основании представленных Обществом счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2009 год налоговым органом установлено, что ООО «Ариком» в 2009 году являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2009 года не изменялась.

На основании документов ООО «Карьер», представленных УЭБиПК УМВД РФ по Кировской области (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2010-2011 годы) налоговым органом установлено, что ООО «Карьер» в 2010-2011 годы являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2010-2011 годов не изменялась.

Проверкой установлено, что цена реализации песка ООО «Ариком» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.метр, гравия – 600 рублей за 1 куб.метр; цена реализации песка ООО «Карьер»» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.метр, гравия и ПГС – от 500 до 600 рублей.

По данным книг учета доходов и расходов за 2010-2011 годы ООО «Карьер», кассовых документов установлено, что в день поступления в кассу оплаты от покупателем за песок и гравий (общераспространенные полезные ископаемые – далее ОПС), ООО «Карьер» производит расчеты за ОПС.

С учетом положений статьи 20 Кодекса Общество, ООО «Ариком» и ООО «Карьер» являются взаимозависимыми организациями, поскольку фактическое руководство ООО «Ариком» и ООО «Карьер» осуществляли учредители и директор Общества ФИО5 и ФИО6, заинтересованные во взаимодействии указанных организаций и имеющие возможность влиять на результаты сделок, заключенных между ними.

На основании изложенного, суд соглашается с выводом налогового органа о признании Общества и ООО «Ариком», ООО «Карьер» взаимозависимыми в целях налогообложения лицами, в связи с чем у налогового органа имеются правовые основания проверки правильности применения цен для целей налогообложения по сделкам Общества с указанными контрагентами и определить рыночную цену идентичных (однородных) товаров на рынке в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях на основании абзаца 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В пункте 10 статьи 40 Кодекса предусмотрено, что при отсутствии на соответствующем рынке сделок по идентичным (однородным) товарам либо недоступности информационных источников для определения цены используются последовательно метод цены последующей реализации либо затратный метод.

При использовании метода цены последующей реализации, рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, при применении метода цены последующей реализации для целей определения рыночной цены товаров (работ, услуг), реализованных продавцом, используется цена таких товаров (работ, услуг), примененная покупателем при последующей перепродаже, уменьшенная на обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, а также необходимые разумные затраты покупателя на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты, связанные с перепродажей.

При этом определение рыночной цены этим методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именно того же самого товара, а не аналогичного или однородного.

Определение рыночной цены товара, исходя из метода цены последующей реализации товара, позволяет сделать вывод о наличии спроса и предложения на рынке товаров, поэтому его применение отвечает признакам рыночной цены, обозначенным в пункте 4 статьи 40 Кодекса.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 442-О указал, что нормы статьи 40 Кодекса сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4 - 11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Следовательно, применительно к пункту 12 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Приведенные положения статьи 40 Кодекса устанавливают последовательность применения методов определения рыночной цены, каждый из которых применяется только в случае невозможности применения предыдущего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в проверяемом периоде Общество осуществляло реализацию в адрес взаимозависимых к нему ООО «Ариком» и ООО Карьер» песка строительного по цене 40 рублей за 1 куб.метр без НДС, гравия по цене 100 рублей за 1 куб.метр в объеме всех добытых полезных ископаемых.

В то же время проверкой установлено, что цена реализации песка ООО «Ариком» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.метр, гравия – 600 рублей за 1 куб.метр; цена реализации песка ООО «Карьер»» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.метр, гравия и ПГС – от 500 до 600 рублей.

В целях определения рыночных цен на песок (ГОСТ 8736-93), гравий (ГОСТ 8268-82) и ПГС (ГОСТ 23735-79), реализуемых Обществом (согласно рабочим проектам на разработку месторождений «Подозерье-2» и «Миронов луг» ОПИ имеют указанные ГОСТы), налоговым органом направлены запросы:

Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по Кировской области (Кировстат). Из данных, представленных 06.12.2012, следует, что диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб.метр составляет: 2009 год – от 52,5 до 54,43 рублей, 2010 год – 60 рублей, 2011 год – 81,5 рублей; на гравий: 2009 год – от 291,4 до 451,056 рублей, 2010 год – от 372 до 410,13 рублей, 2011 год – от 435,13 до 485,65 рублей;

Департамент экологии и природопользования Кировской области представил ответ от 04.12.2012, согласно которому диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб.метр составляет: в 2009 году – от 20 до 286,05 рублей, в 2010 году – от 25 до 676 рублей, в 2011 году – от 13,24 до 328,14 рублей; на ПГС: 2009 год – от 44,28 до 436,32 рублей, 2010 год – от 25 до 676 рублей, 2011 год – от 13,24 до 328,14 рублей; на гравий: 2009 год – от 372 до 450 рублей, 2010 год – от 300 до 376,65 рублей, 2011 год – от 453 до 482,89 рублей;

Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по республике Марий Эл (ответ от 29.03.2013) не сообщил информацию об организациях, осуществляющих реализацию материалов для строительных работ (песка, гравия и песко-гравиной смеси); данные о рыночных ценах реализации песка для строительных работ, гравия и песко-гравийной смеси не разрабатываются.

ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Пермский филиал) (ответ от 13.02.2013) сообщило, что информация об организациях, осуществляющих реализацию материалов для строительных работ (песка, гравия и песко-гравиной смеси); данные о рыночных ценах реализации с 2009 по 2011 годы включительно, отсутствуют.

ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Удмуртский филиал) (ответ от 13.02.2013) сообщило, что за указанной информацией необходимо обращаться в Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Удмуртской республики.

Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Удмуртской республики (ответ от 25.03.2013) предоставило реестры недропользователей, сообщило, что информация о рыночных ценах реализации общераспространенных полезных ископаемых отсутствует.

ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Татарский филиал) (ответ от 14.02.2013) сообщило, что запрашиваемой информацией не располагает.

ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Марийский филиал) (ответ от 13.02.2013) сообщило, что запрашиваемой информацией не располагает.

ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (ответ от 15.02.2013) представило информацию о предприятиях, осуществляющих разработку месторождений строительных песков на территории Нижегородской области и реализацию песка за 2009, 2010, 2011 годы. Сообщило, что разрабатываемых месторождений гравия и песчано-гравийной смеси на территории г. Нижнего Новгорода и Нижегородской области нет. Диапазон цен на песок в Нижегородской области: 2009 год – от 39,97 до 131 рублей, 2010 год – от 33,48 до 158,81 рублей, 2011 год – от 45 до 180 рублей.

На основании изложенного, суд соглашается с выводом налогового органа о том, что информация, представленная Кировстатом, Департаментом экологии и природопользования Кировской области, ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу», не могла быть использована ответчиком для применения указанного метода, так как представленные последними цены рассчитаны как среднее арифметическое от стоимости и количества проданного песка, гравия и песчано-гравийной смеси без привязки к конкретным условиям сделок и, соответственно, не могут быть признаны в качестве рыночных.

В целях определения рыночной цены налоговым органом истребована информация у организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих добычу и реализацию песка, гравия и ПГС на территории г.Кирова и Кировской области.

Из анализа полученной информации установлено, что диапазон цен на песок в период с 2009 по 2011 годы составил от 10,34 до 240 рублей за 1 куб.метр, гравия – от 351 до 600 рублей за 1 куб.метр, ПГС – от 74,37 до 240 рублей за 1 куб.метр.

При этом анализ показал, что добыча и реализация гравия соответствующего ГОСТ в проверяемом период не осуществлялась запрашиваемыми организациями и предпринимателями, добычу и реализацию ПГС осуществляло только одно юридическое лицо, в то же время налоговым органом установлено отсутствие сопоставимости условий сделок (объемы поставки, условия погрузки, транспортировки), что также свидетельствует о невозможности использования таких цен в качестве рыночных.

В связи с чем суд соглашается с выводами налогового органа о том, что признать цены на ОПИ, применяемые организациями и предпринимателями, осуществляющими деятельность на территории г.Кирова и Кировской области, в качестве рыночных цен для целей налогообложения в рамках статьи 40 Кодекса не представляется возможным, так как условия этих сделок являются несопоставимыми.

Кроме того, налоговым органом проведен допрос главного маркшейдера ООО «Маркшейдерпроект» ФИО27 (протокол допроса от 16.04.2013), которая ведет обслуживание месторождений Общества. ФИО27 сообщила, что с учетом модернизации земснаряда, которым ведет добычу ОПИ Общество, аналогичного земснаряда она не встречала. Показания ФИО27 подтверждаются рабочим проектом на месторождение «Подозерье-2». Назвать организации, добывающие ОПИ наиболее соответствующие качеству и свойствам ОПИ, добываемого Обществом, ФИО27 затруднилась.

Таким образом, определение цены товара с учетом информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях невозможно ввиду отсутствия официальных источников информации о рыночных ценах, сформированных с учетом сопоставимости условий сделок. Следовательно, у налогового органа отсутствовала возможность применения при расчете рыночной цены добытых полезных ископаемых (песка, гравия, ПГС) метода определения цены по идентичным (однородным) товарам и цен информационных источников из-за несоответствия их установленным статьей 40 Кодекса требованиям, предъявляемым к определению рыночной цены.

Основаниями для применения предусмотренного названной нормой права расчетного метода определения цены товара на основе метода цены его последующей реализации являются отсутствие на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами, отсутствие предложения на этом рынке таких товаров, невозможность определения рыночных цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

При указанном методе рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Материалами дела подтверждается, что весь объем приобретенных у Общества ОПИ ООО «Ариком и ООО «Карьер» реализован в адрес следующих покупателей: ООО «Бетонит», ОАО «Кировобгаз», ООО фирма «Маяковская», ООО НПЦ «Ветрувий», ОАО «Кировский завод «Маяк», ОАО «Вятское машиностроительное предприятие «Авитек», ООО «Стройреконструкция», ООО «Стройтранс», ОАО «Вожгальский маслосырзавод», ОАО «Вятич», ООО «Строй-Монолит», ОАО «Булочно-кондитерский комбинат», ОАО племзавод «Октябрьский», СПК племзавод «Красный октябрь», ООО «Чепцаэнергоремонт», ОАО «Лепсе», ООО «Спецстрой», ООО «СМУ № 9», ООО «Хозяйственник», ЗАО «Ягодное», ООО «ПМК-9 Малмыж», ООО «Вяткастройсервис».

Из анализа документов по реализации ОПИ налоговым органом для расчета рыночной цены приняты минимальные цены реализованного ООО "Ариком" и ООО «Карьер» ОПИ за 1 кб.метр. Арбитражный суд считает, что принятие в качестве рыночных цен для целей исчисления налогов, предъявляемых Обществу по результатам проведенной выездной налоговой проверки, минимальных цен, произведено налоговым в интересах налогоплательщика и его прав не нарушает.

С целью определения обычных затрат, понесенных ООО "Ариком" и ООО «Карьер» при перепродаже ОПИ (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, налоговым органом проведен анализ выписок банка по расчетным счетам ООО «Ариком и ООО «Карьер» с целью анализа их расходов (приложение № 80 к акту проверки).

Судом установлено, что по указанным контрагентам налоговым органом не приняты затраты ООО «Ариком и ООО «Карьер» в размере 1576700 рублей 00 копеек, понесенные контрагентами за оказанные Обществом услуги по хранению песка, гравия и ПГС, так как они не являются расходом организации, связанным с реализацией товаров (работ, услуг). В судебном заседании ответчик подтвердил, что указанные затраты не являются обычным для реализации ОПИ видом деятельности (протокол судебного заседания от 11.09.2014), по размеру затрат спор у сторон отсутствует (протокол судебного заседания от 07.10.2014).

Понятие обычных в подобных случаях затрат Кодекс дает в пункте 10 статьи 40 Кодекса: прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

То, что указанные затраты явились обычными для ООО «Ариком» и ООО «Карьер» видами деятельности подтверждают условия договоров поставки, которые заключены с Обществом, где в разделе 1 договоров предусмотрено, что поставленная продукция будет находиться на ответственном хранении на территории Поставщика.

Налоговым органом не оспаривается реальность оказанных Обществом услуг по хранению ОПИ (протокол судебного заседания от 11.09.2014), в материалах дела имеются счета-фактуры за услуги по хранению, акты оказанных услуг, подписанные сторонами, в книгах учета доходов и расходов Общества за 2009-2011 годы указаны поступления в кассу от указанных контрагентов «за услуги хранения продукции», в карточке субконто ООО «Карьер» за 01.01.2010-31.12.2011 отражены услуги Общества по хранению продукции, карточки счета 62.1 и 50.1 Общества за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, подтверждающие поступление денежных средств за оказанные услуги по хранению песка в кассу Общества, выписка из расчетного счета ООО «Ариком» за 2009 год.

Таким образом, при определении рыночной цены в нарушение пункта 10 статьи 40 Кодекса при использовании метода последующей реализации налоговый орган вообще не учел обычные в подобных случаях затраты покупателей по хранению продукции.

На основании изложенного решение налогового органа в части начисления НДПИ за 2009-2011 годы в размере 170 141 рубля 00 копеек, пени на НДПИ в размере 61512 рублей 18 копеек, штрафных санкций по НДПИ в размере 1954 рубля 13 копеек, УСН за 2009-2011 годы в размере 264848 рублей 00 копеек, пени на УСН в размере 91813 рублей 20 копеек, штрафных санкций по УСН в размере 5409 рублей 99 копеек не может быть признано судом законным.

Вместе с тем суд соглашается с выводом налогового органа об исключении из состава затрат денежных средств, снятых с расчетного счета ФИО26, ФИО8, ФИО24, ФИО12 на «хозяйственные нужды», так как указанные затраты не подтверждены документально.

Для определения обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя использована информация, полученная налоговым органом от Кировоблстата об уровне прибыльности (рентабельности) за 2009-2011 годы для предприятий Кировской области, осуществляющих деятельность в сфере «Оптовая торговля строительными материалами», которая составила: за 2009 год – 2,26%, за 2010 год – 2,36%, за 2011 год – 2,06%.

В ходе судебного процесса налоговым органом сделан анализ отчетов о прибылях и убытках формы № 2 налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговом органе и сдающих отчетность по ОКВЭД 51.53.24 «Оптовая торговля прочими строительными материалами» за 2009-2011 годы, согласно которому уровень рентабельности незначительно отклоняется от уровня рентабельности предприятий Кировской области.

Суд принимает во внимание, что налогоплательщик ни при рассмотрении результатов налоговой проверки, ни в суде не приводил доводов о том, что для определения обычной для данной сферы деятельности прибыли должен использоваться иной информационный ресурс или иные общедоступные источники информации, что использован неправильный процент рентабельности продаж для обычной в данной отрасли деятельности.

С учетом изложенного суд считает, что подход, примененный налоговым органом, позволяет достоверно определить уровень рентабельности прибыли покупателя, необходимый для определения рыночной цены по пункту 10 статьи 40 Кодекса.

Суд отклоняет довод Общества о том, что ООО «Ариком» и ООО «Карьер» велась дополнительная сортировка ОПИ, как опровергаемый материалами дела.

Так, согласно выкопировке из рабочего проекта на разработку месторождения песка «Подозерье-2», выполненному ООО «Меркшейдер проект», отработка полезной толщи месторождения производится на всю глубину гидромеханизированным способом, земснарядом. Горная масса по плавучему и магистральному пульпопроводу будет поступать на гидроклассификатор, где произойдет деление на песок и гравий. Затем песок транспортируется на карту намыва песка, а гравий – после разделения на сортировочной установке по фракциям – на карту гравия. С карт намыва готовая продукция песок и гравий отгружаются потребителям города Кирова. Факт добычи ОПИ земснарядом подтвержден Обществом в ответе от 18.04.2013 № 5 на требование налогового органа; в договорах о предоставлении персонала от 30.12.2009 и 31.12.2010 указано - для работы непосредственно на земнаряде; в свидетельскими показаниями ФИО12, директора ООО «Ариком» (протокол допроса от 31.03.2013), ФИО13, машиниста-оператора земснаряда ЗРС (протокол от 26.11.2012), ФИО22, бригадира-машиниста земснаряда ЗРС (протокол допроса от 28.12.2012), ФИО23, машиниста земснаряда ЗРС (протокол допроса от 25.01.2013), ФИО11, главного инженера Общества (протокол допроса от 04.02.2013).

В соответствии с техническим проектом месторождения «Подозерье» при разработке месторождения земснарядом выемка песка и ПГС происходит на всю мощность полезной толщи с дальнейшим разделением полезного ископаемого на классификаторе на гравий и песок.

Согласно письму от 23.05.2014 ООО «Маркшейдерпроект» изменений в рабочий проект разработки месторождения песка «Подозерье-2» не вносились.

Допрошенная в порядке статьи 90 Кодекса главный маркшейдер ООО «Маркшейдерпроект» ФИО27 (протокол допроса от 16.04.2013), которая ведет обслуживание месторождений Общества, пояснила, что изначально добывается ПГС, затем на сортировочной станции, установленной на земле, идет разделение на песок и гравий, которые складируются на карты намыва.

Из показаний ФИО11, главного инженера Общества (протокол допроса от 04.02.2013), следует, что для добычи песка и гравия Общество пользовалось земснарядами, гидротехническим оборудованием для сортировки и очистки, песок и гравий складировался на картах намыва на месторождениях под открытым небом.

Из письма Общества от 31.05.2013, направленного на требование налогового органа, следует, что пульпа, состоящая из песка, гравия, глины и воды под большим давлением подается на гидроклассификатор, где происходит процесс разделения смеси по фракциям. Часть смеси, которая содержит гравий, поступает на колосниковый грохот для сортировки по классам; пульпа с глиной поступает в отстойник, мытый песок складируется на карте намыва, где используется гусеничная техника. В итоге процесса сортировки получается три продукта: мытый песок, гравий с включением глины и грязный песок, содержаний глину и мелкий гравий.

На основании изложенного суд отклоняет довод Общества о том, что ООО «Ариком» и ООО «Карьер» песок конечным покупателям продавали иного качества, чем добывало Общество.

Факт того, что ОПИ соответствуют ГОСТам, подтверждается выкопировкой из рабочего проекта на разработку месторождения песка «Подозерье-2», техническим проектом и планом развития горных работ на месторождении «Миронов луг» и «Подозерье-2», протоколом экспертной комиссии по запасам полезных ископаемых при Комитете природных ресурсов по Кировской области от 14.07.2000 № 5, сводными заключениями указанной комиссии от 30.07.2007 № 1 и № 2, протоколом испытаний от 21.12.2011 ООО ОС «Вятсертификация», письмом от 23.05.2014 ООО «Маркшейдерпроект».

Пунктом 3 статьи 122 Кодекса установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно.

Статьей 110 Кодекса установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Вывод о совершении Обществом налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Кодекса, сделан налоговым органом в связи с тем, что Общество реализовывало ОПИ взаимозависимым лицам по заведомо меньшим по сравнению с рыночными ценам с целью уменьшения налоговой базы по НДПС и единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Указанное свидетельствует о том, что налогоплательщик осознавал противоправный характер своих действий (бездействия) и сознательно допускал наступление вредных последствий в виде нарушения финансовых интересов государства. Следовательно, имеются основания для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса.

Исходя из обстоятельств дела, суд не усматривает в решении налогового органа неверной квалификации допущенного налогоплательщиком нарушения законодательства о налогах и сборах, а также меры ответственности, за допущенные нарушения, которые бы не подлежали применению в данном конкретном случае. Кроме того, при наложении соответствующих штрафов налоговым органом учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, и штрафные санкции уменьшены в 3 раза.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 4000 рублей 00 копеек, в том числе за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер.

Как следует из пункта 29 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица, заявленных в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ, в связи с чем уплаченная государственная пошлина за рассмотрение заявления об обеспечении иска в размере 2000 рублей 00 копеек подлежит возврату Обществу.

Согласно пункту 23 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 при частичном удовлетворении требования неимущественного характера расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167, 168, 169, 170, 197, 200, 201,319 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

требования Общества с ограниченной ответственностью «Горняк и Ко» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610016, Кировская область, г. Киров, сл. Большое Скопино, 12) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610020, <...>) от 30.07.2013 № 25-39/445 в обжалуемой части удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 30.07.2013 № 25-39/445 в части начисления налога на добычу полезных ископаемых за 2009-2011 годы в размере 170141 рубль 00 копеек, пени в размере 61512 рублей 18 копеек, штрафных санкций в размере 1954 рубля 13 копеек; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009-2011 годы в размере 264848 рублей 00 копеек, пени в размере 91813 рублей 20 копеек, штрафных санкций в размере 5409 рублей 99 копеек.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610020, <...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Горняк и Ко» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610016, Кировская область, г. Киров, сл. Большое Скопино, 12) судебные расходы в размере 2000 (две тысячи) рублей 00 копеек.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Горняк и Ко» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 610016, Кировская область, г. Киров, сл. Большое Скопино, 12) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей 00 копеек.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 03.02.2014, отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.

Судья С.А. Двинских