Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Лига» обратилось с заявлением, уточненном в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законным представителем Общества в судебном заседании 14.12.2009г. (протокол судебного заседания от 14.12.-21.12.2009г.), о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 2 по Республике Коми № 11-39/9 от 25.06.2009г. в части доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения по объекту деятельности: <...> (ресторан «Исеть»).

Инспекция требования не признает, считает оспариваемое в части решение законным и обоснованным, позиция изложена в отзыве, дополнениях к нему и пояснениях к судебному заседанию.

В судебном заседании объявлялись перерывы до 12 час. 30 мин 18 декабря 2009 года и до 09 час. 15 мин. 21 декабря 2009 года.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной Инспекцией ФНС России № 2 по Республике Коми проведена выездная налоговая проверка ООО «Лига» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 09.03.2006г. по 31.12.2007г., по налогу на доходы физических лиц за период с 09.03.2006г. по 31.01.2009г., по результатам которой составлен акт № 11-39/9 от 25.05.2009г. и вынесено решение № 11-39/9 от 25.06.2009г. о привлечении ООО «Лига» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с вынесенным решением налогового органа в части доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения, ООО «Лига» обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Республики Коми. Решением Управления ФНС России по РК № 403-А от 28.08.2009г. жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа – без изменения. Решением Управления ФНС России по Республике Коми решение Межрайонной Инспекцией ФНС России № 2 по Республике Коми № 11-39/9 от 25.06.2009г. утверждено и вступило в законную силу с даты утверждения.

Не согласившись с решением Межрайонной Инспекции ФНС России № 2 по Республике Коми в обжалуемой в апелляционном порядке части, ООО «Лига» обжаловало его в судебном порядке, указав, что налоговым органом неправомерно деятельность Общества переведена на уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения, налоговым органом не доказано отсутствие права Общества применять систему уплаты единого налога на вмененный доход при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей.

Суд считает, что требования Общества не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов проверки следует, что ООО «Лига» допустило обстоятельство совершения налогового правонарушения, выразившиеся в неуплате (неполной уплате) налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 497727 руб., в том числе за 2006 год в размере 152326 руб. (установленный п.7 ст.346.21 НК РФ срок уплаты не позднее 02.04.2007 года), за 2007 год в размере 345401 руб. (установленный п.7 ст.346.21 НК РФ срок уплаты не позднее 31.03.2008 года) в результате занижения налоговой базы на 8295450 руб. (в т.ч. за 2006 год – 2538770 руб., за 2007 год – 5756680руб.), чем нарушены п.1 ст.346.18 НК РФ, п.1 ст.346.15 НК РФ, п.1 ст.346.17 НК РФ, п.8 ст.250 НК РФ.

Выездной налоговой проверкой установлено, что фактически в проверяемом периоде ООО «Лига» оказывало услуги общественного питания, осуществляемые через следующие объекты организации общественного питания:

1. Ресторан «Исеть» (бар) по адресу: Республика Коми <...> (санитарно-эпидемиологическое заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 07.06.2006 года №11.06.02.122.М.000150.05.06; распоряжение Администрации Муниципального района «Печора» от 16.04.2009 года № 193-р «Об открытии предприятия общественного питания» (ДНК № 2)).

2. Кафе «Плазма» по адресу: Республика Коми <...> (санитарно-эпидемиологическое заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 07.06.2006 года №11.06.02.122.М.000150.05.06; распоряжение Администрации Муниципального района «Печора» от 16.04.2009 года № 192-р «Об открытии предприятия общественного питания» (ДНК № 2)).

При истребовании распоряжений об открытии предприятий общественного питания ресторан «Исеть» и кафе «Плазма» у налогоплательщика (ООО «Лига») и у Администрации МР «Печора» были представлены распоряжения от 16.04.2009 года № 192-р и 193-р. Иные распоряжения относительно данных объектов организации общественного питания Администрацией МР «Печора» не предоставлены. Согласно пояснений ООО «Лига» от 04.05.2009 года распоряжения имелись, однако предоставление их копий невозможно в связи с их утратой (ДН №2).

3. Бар развлекательного центра «Страйк» по адресу: Республика Коми <...> (распоряжение Администрации МР «Печора» от 02.06.2006 года № 268-р «Об открытии предприятия общественного питания», санитарно-эпидемиологическое заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 15.05.2006 года №11.06.02.122.М.000116.05.06) (ДНК № 2).

4. Кафе «Нептун» по адресу: Республика Коми <...> (распоряжение Администрации МР «Печора» от 28.09.2006 года № 557-р «Об открытии предприятия общественного питания», санитарно-эпидемиологическое заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20.09.2006 года №32) (ДНК № 2).

Выездной налоговой проверкой установлено, что помещения, в которых в проверяемом периоде располагались объекты организации общественного питания, не являются собственностью ООО «Лига». Данные помещения предоставлены арендодателями (собственниками) в аренду арендатору ООО «Лига» в соответствии с заключенными договорами аренды имущества, в том числе:

Ресторан «Исеть» (бар) по адресу: Республика Коми <...>, на основании заключенных договоров:

- договора аренды имущества № б/н от 01.07.2006 года (срок действия договора с 01 июля 2006 года по 31 декабря 2006 года),

- договора аренды недвижимого имущества № б/н от 01.01.2007 года (срок действия договора с 01 января 2007 года по 30 декабря 2007 года),

- договора аренды имущества № б/н от 31.12.2007 года (срок действия договора с 31 декабря 2007 года по 30 ноября 2008 года)

Из представленных договоров следует, что Общество с ограниченной ответственностью «Центр» ИНН <***> КПП 110501001 (Арендодатель) предоставляет ООО «Лига» (Арендатору) за плату во временное пользование встроенное помещение по адресу: Республика Коми <...>, для использования его под ресторан. Общая площадь помещения составляет 652,6 кв.м. За пользование имуществом «Арендатор» (ООО «Лига») выплачивает «Арендодателю» (ООО «Центр») арендную плату в размере 179074,09 руб. в год. Плата вносится равными долями помесячно, не позднее 2-го числа (пункт 8.1 договоров). Факт передачи имущества подтверждается актами приема-передачи от 01.07.2006 года, 01.01.2007 года, 31.12.2007 года.

Пунктом 1.5. договоров от 01.07.2006 года и от 01.01.2007 года определено, что «Арендатор» (ООО «Лига») может передавать часть помещения в субаренду. Договор от 31.12.2007 года не содержит информации о возможности передачи части помещения в субаренду.

Факт получения ООО «Лига» в проверяемом периоде дохода от оказания услуг общественного питания подтверждается, в частности, в ресторане «Исеть» (бар) по адресу: Республика Коми <...> в период с 22.07.2006 года по 31.12.2007 года: журналом кассира-операциониста контрольно-кассовой машины Миника 1102Ф регистрационный номер 5761, номер производителя 1186557, а также счетами (счетами-фактурами), выставленными в адрес покупателей - юридических лиц и платежными поручениями, подтверждающими оплату оказанных услуг.

Согласно информации, содержащейся в представленных к проведению выездной налоговой проверки журналах кассира-операциониста контрольно-кассовых машин, зарегистрированных ООО «Лига» в налоговом органе и установленных в местах осуществления услуг общественного питания, в частности, в ресторане «Исеть», выручка от реализация при проведении денежных расчетов с покупателями (клиентами) составила:

- за период с 22.07.2006 года по 31.12.2006 года – 2520770 руб.

- за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года – 5720680 руб.

Выездной проверкой установлено, что в 2006 – 2007 гг. ООО «Лига» оказывала юридическим лицам услуги по проведению торжественных мероприятий в ресторане «Исеть», расположенном по адресу: Республика Коми <...>, с выставлением в адрес покупателей счетов (без предъявления и выделения в счетах суммы налога на добавленную стоимость), при этом оплата организациями-покупателями производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Лига».

Всего выручка от реализации, поступившая на расчетный счет ООО «Лига» с 09.03.2006 по 31.12.2007 года составила 49400 руб., в том числе:

2006 год – 13800 руб.

- счет-фактура № 1 от 14.11.2006 года на сумму 13800 руб. за проведение торжественного мероприятия 17.11.2006 года, покупатель профком ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходство» ИНН <***>. Оплата произведена 15.11.2006 года.

2007 год – 35600 руб.

- счет № 1 от 08.05.2007 года на сумму 6600 руб. за проведение торжественного мероприятия, покупатель ГУП РК «Республиканское бюро технической инвентаризации» ИНН <***>. Оплата произведена 11.05.2007 года.

- счет № 2 от 06.11.2007 года на сумму 14000 руб. за проведение Новогоднего вечера 27.12.2007 года, покупатель ООО «ТехноСеверНефть» ИНН <***>. Оплата произведена 20.12.2007 года.

- счет № 3 от 26.12.2007 года на сумму 15000 руб. за проведение Новогоднего вечера 29.12.2007 года, покупатель ОАО КБ «Севергазбанк» Дополнительный офис № 3 г.Печора ИНН <***>. Оплата произведена 27.12.2007 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.13 НК РФ вновь созданная организация вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 84 НК РФ.

Государственная регистрация юридического лица ООО «Лига» осуществлена 09.03.2006 года Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Коми.

ООО «Лига» представило в Межрайонную ИФНС России № 2 по Республике Коми заявление о переходе с 09.03.2006 года на упрощенную систему налогообложения (входящий № 870 от 09.03.2006 года). В качестве объекта налогообложения ООО «Лига» выбраны «доходы». Межрайонная ИФНС России № 2 по Республике Коми уведомила ООО «Лига» о возможности применения с 09.03.2006 года упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения «Доходы» (уведомление № 723).

ООО «Лига» в соответствии с п.1 ст.346.12 НК РФ признается налогоплательщиком налога, исчисляемого при применении упрощенной системы налогообложения с избранным объектом налогообложения «доходы».

Налогоплательщиком ООО «Лига» в налоговый орган налоговые декларации по налогу в связи с применением упрощенной системы налогообложения за проверяемый период представлялись своевременно в установленные законодательством сроки.

В соответствии с п.1 ст. 346.15 НК РФ «Порядок определения доходов» налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

- доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ;

- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

При этом, в соответствии с п.1 ст. 346.17 НК РФ «Порядок признания доходов и расходов» в целях главы 26.2 «Упрощенная система налогообложения» датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Налоговым органом в рамках проведения проверки установлено, что в нарушение п.п.1 ст.346.18 НК РФ ООО «Лига» занизило налоговую базу для исчисления налога, связанного с применением упрощенной системы налогообложения на 8295450 руб., в том числе, за 2006 год – 2538770 руб., за 2007 год – 5756680 руб.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде ООО «Лига» оказывало услуги общественного питания, осуществляемые через четыре объекта организации общественного питания, при этом получаемый от осуществления предпринимательской деятельности доход организация расценивала как доход, облагаемый по различным системам налогообложения: единым налогом на вмененный доход и упрощенной системой налогообложения, а именно:

Доход, получаемый от осуществления деятельности через объекты организации общественного питания:

- Кафе «Плазма» по адресу: Республика Коми <...> (площадь зала обслуживания составляет 245,8 кв.м.)

- Бар развлекательного центра «Страйк» по адресу: Республика Коми <...> (площадь зала обслуживания составляет 219,6 кв.м.)

расценивался ООО «Лига» как доход, подлежащий налогообложению с применением упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что данные объекты организации общественного питания имеют залы обслуживания посетителей площадью более 150 кв.м.

ООО «Лига» расценивало доход, подлежащий налогообложению единым налогом на вмененный доход, полученный при осуществлении деятельности через следующие объекты организации общественного питания:

- Ресторан «Исеть» (бар) по адресу: Республика Коми <...>; деятельность по реализации услуг общественного питания через бар ресторана «Исеть» расценивалась ООО «Лига» как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объект организации общественного питания, не имеющий зал обслуживания посетителей;

- Кафе «Нептун» Республика Коми <...> в связи с тем, что объект имеет площадь зала обслуживание посетителей не более 150 кв.м. (согласно экспликации площадь зала составляет 103 кв.м.).

Вместе с тем, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, и применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (п.1 ст.346.26 НК РФ).

Подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде ЕНВД» оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется;

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На территории муниципального образования "Город Печора и подчиненная ему территория" в соответствии с Решениями Совета народных депутатов муниципального образования "Город Печора и подчиненная ему территория" от 05.11.2005 года № 3-23/341 и от 14.11.2006 года № 3-33/486 в 2006 и 2007 годах соответственно установлена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в частности, в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров;

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Выездной налоговой проверкой при анализе использованных при проведении настоящей проверки документов, информации, а также в соответствии с нормами налогового законодательства установлено, что ООО «Лига» неправомерно относило доход, полученный от оказания услуг общественного питания через объект ресторан «Исеть» (бар), расположенный по адресу: Республика Коми <...> к доходу, подлежащему налогообложению единым налогом на вмененный доход. Ведение деятельности через объект организации общественного питания - бар ресторана «Исеть» расценивалось ООО «Лига» как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей.

Факт отнесения дохода при реализации продукции (товаров) через бар ресторана «Исеть» к доходу, подлежащему налогообложению единым налогом на вмененный доход, подтверждается включением данного объекта осуществления предпринимательской деятельности в налоговые декларации за 3 и 4 кв. 2006 года и 1,2,3,4 кв. 2007 года по единому налогу на вмененный доход, исчислением и уплатой в бюджет ООО «Лига» единого налога на вмененный доход за указанные периоды, а также не включением дохода, полученного при осуществлении деятельности через объект ресторан «Исеть» в налоговые декларации при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 и 2007 годы.

По мнению налогового органа, доход от осуществления деятельности через бар ресторана «Исеть» в размере 2520770 руб. в 2006 году и 5720680 руб. в 2007 году является доходом, подлежащим налогообложению налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Исследовав в совокупности все представленные в дело доказательства, руководствуясь положениями ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что выводы налогового органа обоснованны.

В силу п.1 ст.11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации. Федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности (определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 № 405-О).

Налоговый Кодекс РФ (статья 346.27 в редакции, действовавшей в спорный период) устанавливает специальное значение следующих понятий, используемых для целей главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности»:

- услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

- объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания;

- площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, в целях налогообложения бар отнесен к объектам организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей.

Одним из условий отнесения осуществляемых ООО «Лига» в ресторане «Исеть» услуг к услугам общественного питания является создание условий для потребителей по проведению досуга.

Для проведения выездной налоговой проверки ООО «Лига» предоставило инвентарную книгу учета объектов основных средств за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года, которая содержит информацию о наименовании объекта основных средств, инвентарном номере, номере и дате акта ввода в эксплуатацию, дате принятия к учету основного средства, месте нахождения основного средства, ответственном лице, первоначальной стоимости, сроке полезного использования (ДН № 7).

На основании книги учета объектов основных средств установлено, что ООО «Лига» имеет в собственности 20 объектов основных средств, из которых у восьми местонахождением является бар ресторана «Исеть», в том числе:

1. Инвентарный номер 15 – СМХ Пульт DJSONYDCR-DVD405E

2. Инвентарный номер 17 – компьютер

3. Инвентарный номер 18 – плазменная панель с тюнером

4. Инвентарный номер 29 – световая установка

5. Инвентарный номер 22 – кроссовер эквалайзер

6. Инвентарный номер 25 – цифровой ревербератор

7. Инвентарный номер 28 - телевизор

8. Инвентарный номер 34 - телевизор

Данные основные средства введены в эксплуатацию в марте 2007 года, установлены в ресторане «Исеть» и фактически используются организацией для создания условий посетителям по проведению досуга (пояснения ООО «Лига» от 04.05.2009 года).

В соответствии с экспликацией, составленной Печорским межрайонным филиалом ГУП РК «РБТИ» (22.08.2006 года) помещение № 9 – зал имеет площадь 265,8 кв.м., в том числе площадь бара – 16,7 кв.м., при этом бар является частью площади зала, отделенного барной стойкой.

Центральный зал обслуживания посетителей (помещение № 9) разделен танцполом на две части, в которых размещены столы (протокол пояснений ФИО1 от 12.03.2009 года).

Таким образом, проверкой установлено, что в ресторане «Исеть» созданы условия посетителям для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» (утвержден постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 г. № 35, дата введения 01.07.1994) баром признается предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.

Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (утвержден постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 198, дата введения 01.07.1995) устанавливает классификацию предприятий общественного питания, общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов. Положения стандарта распространяются на предприятия общественного питания различных организационно-правовых форм.

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» предусматривает следующие типы предприятий общественного питания: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная.

При этом ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает, что:

Ресторан - предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные; винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха (п. 3.4).

Бар - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары (п. 3.5).

Одним из факторов при определении типа предприятия общественного питания является техническая оснащенность, т.е. материальная база, инженерно-техническое оснащение и оборудование, состав помещений, архитектурно-планировочное решение и т.д. (п.4.1 ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий»).

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает состав помещений для потребителей на предприятиях различных типов и классов (п.5.11), а также нормы площади на одно место в зале для различных типов предприятий общественного питания (п.5.12).

Согласно Приложения А ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (Таблица А1) для всех типов предприятий общественного питания (ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная) обязательно наличие зала в составе помещений для потребителей. Приложение Б ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (Таблица Б1), устанавливающее площадь помещений в квадратных метрах (минимальный предел) на одно место, определяет, что площадь зала на одно место в ресторане и баре должна быть не менее 1,8кв.м.

Как уже указывалось, ООО «Лига» использует помещение ресторана «Исеть», находящееся по адресу Республика Коми <...> на праве аренды, на основании заключенных договоров:

- договора аренды имущества № б/н от 01.07.2006 года (срок действия договора с 01 июля 2006 года по 31 декабря 2006 года),

Общество с ограниченной ответственностью «Центр» ИНН <***> КПП 110501001 (Арендодатель) предоставляет ООО «Лига» (Арендатору) за плату во временное пользование встроенное помещение по адресу: Республика Коми <...> для использования его под ресторан. Общая площадь помещения составляет 652,6 кв.м.

Согласно экспликации к поэтажному плану строения, расположенного в <...>, площадь зала обслуживания посетителей составляет 342,3 кв.м. (помещение № 9 центральный зал - 265,8 кв.м., помещение № 34 банкетный зал – 31,4 кв.м., помещение № 33 банкетный зал – 45,1 кв.м.). Факт того, что помещения № 9, №34, №33 являются залами обслуживания посетителей подтверждается пояснениями ФИО1, оформленными протоколом от 12.03.2009 года.

Пунктом 1.5 договоров аренды имущества между ООО «Центр» (Арендодатель) и ООО «Лига» (Арендатор) от 01.07.2006 года и от 01.01.2007 года определено, что «Арендатор» (ООО «Лига») может передавать часть помещения в субаренду. Договор от 31.12.2007 года не содержит информации о возможности передачи части помещения в субаренду.

Выездной налоговой проверкой установлено, что одновременно с получением в пользование помещения от ООО «Центр», ООО «Лига» передавало большую часть арендованных помещений в субаренду индивидуальному предпринимателю ФИО1 ИНН <***> согласно заключенным договорам субаренды имущества: - договору субаренды имущества б/н от 01.07.2006 года (срок действия договора с 01.07.2006 года по 31.12.2006 года); - договору субаренды имущества № б/н от 01.01.2007 года (срок действия договора с 01 января 2007 года по 30 декабря 2007 года); - договору субаренды имущества № б/н от 31.12.2007 года (срок действия договора с 31 декабря 2007 года по 30 ноября 2008 года).

Из представленных договоров следует, что ООО «Лига» в лице директора ФИО1 (Арендодатель) предоставляет индивидуальному предпринимателю ФИО1 (Арендатор) безвозмездно во временное пользование нежилое помещение по адресу: Республика Коми <...> для использования услуг общественного питания. Общая площадь помещения согласно договорам субаренды составляет 635,9 кв.м. Факт передачи имущества в аренду подтверждается актами приема-передачи от 01.07.2006 года, от 01.01.2007 года, от 31.12.2007 года.

ООО «Лига», предоставляя в безвозмездное пользование часть помещения ресторана «Исеть» (635,9 кв.м.) индивидуальному предпринимателю ФИО1 по договору субаренды имущества фактически осуществляло оплату расходов, связанных с правом использования помещения в виде арендных платежей за всю площадь помещения, полученного от ООО «Центр» (Арендодателя) в аренду. ООО «Центр» выставляло в адрес Арендатора ООО «Лига» счета за аренду помещения, ООО «Лига» производило оплату предъявленных сумм арендной платы ресторана «Исеть». Согласно предоставленной ООО «Центр» информации (пояснения от 20.04.2009 года) сумма фактически предъявленной в адрес ООО «Лига» и оплаченной арендной платы составила 268611 руб., в том числе по счетам, выставленным в 2006 году – 89537 руб., по счетам, выставленным в 2007 году – 179074 руб.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (субарендатор) в период с 01.07.2006 года по 31.12.2007 года нес расходы, связанные с содержанием помещения ресторана «Исеть», находящегося у него на праве субаренды в части оплаты коммунальных платежей, услуг по охране здания. ООО «Центр» (арендодатель) при предоставлении помещений в пользование никакие расходы по содержанию помещения не осуществлял (пояснения ООО «Центр» от 20.04.2009 года исходящий № 81).

Таким образом, ООО «Лига», получив в аренду имущество общей площадью 652,6 кв.м. (в том числе площадь залов обслуживания посетителей - 342,3 кв.м.), одновременно в соответствии с заключенными договорами передает его часть общей площадью 635,9кв.м. в субаренду индивидуальному предпринимателю ФИО1. После передачи в субаренду части помещений у ООО «Лига» остается в использовании площадь в размере 16,7 кв.м. (652,6 кв.м. – 635,9 кв.м.) в том числе: площадь бара в размере 16,7 кв.м. (является частью помещения № 9 зала обслуживания, отделенного барной стойкой).

Как следует из материалов проверки и подтверждается представленными в дело материалы, помещение ресторана «Исеть», находящееся по адресу <...> на протяжении ряда лет предоставлялось Арендодателем ООО «Центр» в аренду Арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 для использования его под ресторан.

Так, согласно пояснениям ООО «Центр» от 20.04.2009 года (исходящий № 81) договоры аренды с ИП ФИО4 заключались с 01.09.2004 года. Данное помещение индивидуальный предприниматель ФИО1 фактически использовал для организации объекта общественного питания Ресторан «Исеть». Распоряжением Главы муниципального образования «Город Печора и подчиненная ему территория» от 20.12.2004 года № 434-р разрешено предпринимателю ФИО1 открыть ресторан «Исеть» по адресу <...>. Санитарно-эпидемиологическим заключением от 07.09.2004 года № 11.06.02.000.М.000397.09.04, выданным ГУ «Центр госсанэпиднадзора в г.Печоре и Печорском районе РК» удостоверено, что эксплуатация организации общественного питания Ресторан «Исеть» предпринимателем ФИО1 соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам. Приложение к данному заключению содержит ассортимент реализуемой продукции в ресторане «Исеть» (в том числе и виноводочные изделия). В соответствии с лицензией Г 061539 регистрационный номер 1105 от 14.10.2004 года Лицензионная палата Республики Коми разрешает осуществление розничной продажи алкогольной продукции ИП ФИО1 в территориально-обособленном объекте ресторан «Исеть» (срок действия лицензии с 14.10.2004 года по 14.10.2007 года).

Договор аренды имущества от 01.01.2006 года, в соответствии с которым ООО «Центр» передает индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное пользование встроенное помещение по адресу <...> для использования его под ресторан, был заключен на срок с 01.01.2006 года по 30.12.2006 года (п.10.1 договора) и расторгнут с 01.07.2006 года по инициативе ИП ФИО1 (пояснения ООО «Центр» от 20.04.2009 г. исходящий № 81). Индивидуальный предприниматель ФИО1 в заявлении от 15.06.2006 года № 3, направленном директору ООО «Центр», просит на основании п.10.2 (досрочное расторжение договора по соглашению сторон) расторгнуть с 01.07.2006 года договор аренды имущества от 01.01.2006 года.

С 01.07.2006 года договор аренды имущества перезаключается между ООО «Центр» и ООО «Лига» в лице ФИО1, с одновременным заключением с 01.07.2006 года договора субаренды части данного помещения между ООО «Лига» в лице ФИО1 и индивидуальным предпринимателем ФИО1

С 01.07.2006 года вступили в силу изменения, внесенные в пункт 1 статьи 16 «Порядок поставок и розничной продажи алкогольной продукции» Федерального закона от 22.11.1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», которыми определено, что розничная продажа алкогольной продукции с 01.07.2006 года осуществляется только организациями при наличии соответствующих лицензий.

ООО «Лига» создано на основании объединения вкладов двух участников: ФИО1 и ФИО5, государственная регистрация ООО «Лига» осуществлена 09.03.2006 года. В соответствии с лицензией (ДН № 5) 11 МЕ 000259 регистрационный номер 12056 от 30.06.2006 года (срок действия лицензии с 01.07.2006 года по 01.07.2011 года) Служба Республики Коми по лицензированию разрешает ООО «Лига» осуществление розничной продажи алкогольной продукции:

- в ресторане «Исеть» по адресу: <...> (п.3.1 Лицензии)

- в кафе «Плазма» по адресу: <...> (п. 3.2 Лицензии)

- в баре развлекательного центра «Страйк» по адресу: <...> (п.3.3 Лицензии).

Службой Республики Коми по лицензированию представлены материалы, содержащиеся в лицензионном деле ООО «Лига», в том числе предоставлена копия заявления от ООО «Лига» на выдачу лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции от 19.05.2006 года. На заявлении имеется подпись без расшифровки фамилии имени и отчества подписавшего, заверенная печатью ООО «Лига» (согласно пояснениям ООО «Лига» от 04.05.2009 года лицензия получена директором ФИО1). В соответствии с указанным заявлением ООО «Лига» просит выдать лицензию на розничную продажу алкогольной продукции в ресторане «Исеть», указывая при этом площадь ресторана в размере 652,6 кв.м., т.е. площадь, переданную в аренду Арендодателем ООО «Центр» без учета передачи части помещения (635,9 кв.м.) в субаренду ИП ФИО1 Договор субаренды имущества от 01.07.2006 года в материалах лицензионного дела, предоставленного Службой Республики Коми по лицензированию, отсутствует.

Согласно пояснениям ООО «Лига» от 04.05.2009 года в заявлении на получение лицензии заявлен обособленный объект ресторан «Исеть», на котором планировалось осуществление розничной продажи алкогольной продукции. Лицензия 11 МЕ 000259 регистрационный номер 12056 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции выдана ООО «Лига» 30.06.2006 года. Общим собранием учредителей ООО «Лига» от 01.07.2006 года принято решение о передаче части площади ресторана «Исеть» в субаренду, оставив в распоряжении организации бар ресторана «Исеть».

Санитарно-эпидемиологическим заключением от 07.06.2006 года №11.06.02.122.М.000150.06.06, выданным Территориальным отделом территориального Управления по Республике Коми в городе Печоре Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека удостоверено, что деятельность по розничной продаже алкогольной продукции в предприятиях общественного питания ресторан «Исеть» и кафе «Плазма» заявителем ООО «Лига» соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам. Заключение специально уполномоченного государственного органа о соответствии производственных и складских помещений организации санитарно-эпидемиологическим нормам и требованием является документом, обязательным для представления в лицензирующий орган.

Налоговой проверкой установлено, что ООО «Лига», претендуя на право осуществлять розничную продажу алкогольной продукции, фактически представило в лицензирующий орган документы по лицензированию деятельности на осуществление розничной продажи алкогольной продукции на объекте ресторан «Исеть» и получило Лицензию на осуществление данного вида деятельности на территориально обособленном объекте ресторан «Исеть», а не на объекте - «бар ресторана «Исеть»», располагающемся на площади в размере 16,7кв.м.

Пунктом 5 статьи 16 «Порядок поставок и розничной продажи алкогольной продукции» Федерального закона от 22.11.1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» установлено, что организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров. Согласно разъяснений Службы Республики Коми по лицензированию (служба в соответствии с Постановлением Правительства Республики Коми от 29.12.2005 года № 336 осуществляет лицензирование розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Коми) следует, что лицензия на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции в городе на территориально обособленном объекте торговли менее 50 кв.м. (в баре общей площадью 17 квадратных метров) может быть выдана организации с запрещением розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции. Лицензия, выданная ООО «Лига» 11 МЕ 000259 регистрационный номер 12056 от 30.06.2006 года не содержит информации о таком запрете.

Проверкой установлено, что фактически на объекте организации общественного питания ресторан «Исеть», расположенном по адресу <...>, в период по 30.06.2006 года осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания только индивидуальным предпринимателем ФИО1 (в том числе с осуществлением розничной продажи алкогольной продукции). В связи с изменениями в законодательстве о правилах розничной реализации алкогольной продукции, в период с 01.07.2006 год по 31.12.2007 года осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания одновременно индивидуальным предпринимателем ФИО1 и ООО «Лига». При этом розничная продажа алкогольной продукции в ресторане «Исеть» осуществлялась с 01.07.2006 года только организацией ООО «Лига» в соответствии с полученной лицензией и с учетом изменившегося законодательства.

При проведении выездной налоговой проверки использованы материалы, полученные налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в рамках камеральной налоговой проверки налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход ООО «Лига» за 4 квартал 2008 года, а именно: - осмотр помещения ресторана «Исеть», расположенного по адресу: <...>. При проведении осмотра применялось техническое средство: фотоаппарат, что зафиксировано в протоколе осмотра от 05.03.2009 года. При проведении осмотра осуществлено фотографирование помещений, предметов; - опросы свидетелей.

Учитывая пояснения руководителя Общества в судебном заседании 14.12.2009г. о том, что никакие реконструкции спорного помещения за период с 2006 года по 2009 год не производились, осуществлялся только текущий ремонт (замена окон, дверных проемов, оборудование дополнительных помещений), суд считает допустимым доказательством по делу осмотр помещения, проведенный в периоде, не попавшем в период проверки.

Осмотром помещения ресторана «Исеть», находящегося по адресу <...>, установлено следующее: ресторан находится на первом этаже четырехэтажного здания. На здании имеется неоновая вывеска: «ресторан Исеть». Над входной дверью в фойе имеется вывеска, содержащая информацию о наименовании: «ресторан Исеть» и режим работы. В центральном зале ресторана находятся 30 столов на 180 посадочных мест. Центральный зал разделен танцполом на две части (в правой 13 столов, в левой – 17 столов). В правой стороне центрального зала имеется вход в два банкетных зала, следующих друг за другом. В каждом из банкетных залов расположены по 6 столов на 30 посадочных мест. В конце центрального зала ресторана расположен бар и диджейская (место управления музыкальным сопровождением). Бар отделен от центрального зала ресторана изогнутой барной стойкой. За барной стойкой имеются витрины с выставленным товаром (алкогольная продукция, пиво, сигареты, шоколад и др.). За барной стойкой находится стол «диджея». На столе установлен пульт, компьютер и стопка с компакт-дисками. За центральным залом находятся подсобные помещения. В помещении с вывеской «Холодильная камера» хранится алкогольная продукция, которая реализуется в ресторане в залах обслуживания и в баре.

Осмотр произведен в присутствии понятых ФИО6 и ФИО7

При допросе свидетель ФИО6 показал, что, придя в ресторан «Исеть», расположились в центральном зале за дальним столиком. Сделали официанту заказ, который состоял из одной бутылки водки, сока и бутербродов. Заказ принесли через 20 минут и предоставили один счет на сумму 665,35 руб., в котором отдельно выделены все покупки. На счете указано только наименование ресторана (протокол допроса свидетеля № 1 от 05.03.2009 года).

После выполнения заказа официантом ФИО8 был составлен и передан посетителям ФИО6, ФИО7 счет № 006356 от 05.03.2009 года. На счете имеется надпись «Ресторан «Исеть» Рады видеть Вас всегда!». Счет представляет собой таблицу, в которой содержится информация о количестве, стоимости, сумме, а также имеются надписи в строках: «кухня» и «буфет/бар». Счет содержит наименования всех заказанных посетителями товаров («кухня» - бутерброд с сыром, «буфет/бар» - водка, сок, посадочные места). Итоговая сумма определена в размере 665,35 руб. Официант выдала покупателю два чека контрольно-кассовой машины: один на сумму 595 руб., пробитый через ККМ, зарегистрированную на ООО «Лига» и второй на сумму 70,35 коп, пробитый через ККМ, зарегистрированную на ИП ФИО1 Общая сумма по двум чекам составила 665,35 руб.

При допросе свидетель ФИО9 (официант, осуществлявший 05.03.2009 года обслуживание посетителей ФИО6 и ФИО7) показала, что она работает в ресторане «Исеть» у ИП ФИО1 с 24.12.2008 года. Заказ в ресторане осуществляется через нее. Она подходит к столику с посетителями, подает им меню и принимает заказ на всю продукцию, указанную в меню (в том числе и на алкогольную продукцию) во всех залах ресторана. Алкогольную продукцию берет в баре у бармена. Принятые деньги от покупателей отдает бармену после пробития кассового чека. (протокол допроса свидетеля № 2 от 05.03.2009 года).

При допросе свидетель ФИО10 (бармен бара ресторана «Исеть») показала, что она работает в ресторане «Исеть» примерно с 2002 года. Товар, в том числе и алкогольная продукция, завозится в ресторан по мере надобности на основании заявок примерно один раз в неделю. Она реализует товар (в том числе и алкогольную продукцию) как через барную стойку, так и официантам. Денежные средства от посетителей за товар, отпущенный ею через барную стойку, она пробивает через ККТ ООО «Лига». Денежные средства, полученные от официантов за весь товар, отпущенный официантам через бар (в том числе и алкогольную продукцию) в конце смены принимает без документального оформления (протокол допроса свидетеля № 3 от 05.03.2009 года).

Трудовой договор ФИО10 заключен с работодателем ООО «Лига» в лице директора ФИО1 01.07.2006 года. В соответствии с договором ФИО10 принимается на работу в качестве бармена бара ресторана «Исеть» с 01.07.2006 года. Свои обязанности ФИО10 обязуется выполнять в соответствии с должностной инструкцией. С должностной инструкцией, утвержденной директором ООО «Лига» ФИО1 01.07.2006 года бармен ФИО10 ознакомлена, что подтверждается личной подписью. Согласно пункту 1.2 должностной инструкции обязанностью бармена является высокая культура и быстрота обслуживания клиентов за барной стойкой и в зале.

При допросе свидетель ФИО11 (администратор ресторана «Исеть») показала, что работает в ресторане «Исеть» с 2002 года в должности администратора ресторана. Все, что изложено в показаниях официанта ФИО9 и бармена ФИО10 подтверждает полностью. Также подтверждает, что реализация алкогольной продукции на разнос, т.е. по столикам в залах производится всё время, т.е. с первого дня ее работы в ресторане «Исеть» (протокол допроса свидетеля № 4 от 05.03.2009 года).

Кроме того, выездной проверкой установлено, что в 2006 – 2007 гг. ООО «Лига» оказывала юридическим лицам услуги по проведению торжественных мероприятий в ресторане «Исеть», расположенном по адресу: Республика Коми <...>, с выставлением в адрес покупателей счетов (ДН № 6).

При проведении выездной налоговой проверки истребованы у контрагентов ООО «Лига» в порядке, определенном статьей 93.1 НК РФ документы и информация, подтверждающие факт реализации услуг по проведению торжественных вечеров. Представленные покупателями услуг: Первичная профсоюзная организация ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» ИНН <***> КПП 110501001, Печорский межрайонный филиал ГУП РК «РБТИ» ИНН <***> КПП 110502001 документы свидетельствуют о факте приобретения услуг по проведению торжественных вечеров (ДНК 6,7).

Согласно пояснений, представленных Печорским межрайонным филиалом ГУП РК «РБТИ» ИНН <***> КПП 110502001 следует, что проведение торжественного вечера (счет ООО «Лига» № 1 от 08.05.2007 года и ИП ФИО1 № 6 от 08.05.2007 года) осуществлялось в отдельном зале в помещении ресторана «Исеть», для проведения банкета были заказаны спиртные напитки, продукты питания (исх. № 86 от 31.03.2009 года).

В адрес покупателя Первичная профсоюзная организация ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» ИНН <***> КПП 110501001 за оказание услуг по проведению торжественного мероприятия выставлены счета-фактууры от ООО «Лига» № 1 от 14.11.2006 года и от ИП ФИО1 № 13 от 14.11.2006 года. Из свидетельских показаний председателя Первичной профсоюзной организации ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» ИНН <***> КПП 110501001 следует, что проведение торжественного мероприятия осуществлялось в центральном зале ресторана «Исеть», заказанная алкогольная продукция была расставлена на столы, и в течение вечера дополнительно выносилась официантами и расставлялась на столы. (протокол допроса свидетеля № 1 от 30.03.2009 года).

В адрес покупателя ООО «ТехноСеверНефть» ИНН <***> КПП 298301001 за оказание услуг по проведению 27.12.2007 года Новогоднего вечера выставлены счета от ООО «Лига» № 2 от 06.11.2007 года и ИП ФИО1 № 8 от 06.12.2007. Из свидетельских показаний работника ООО «ТехноСеверНефть» следует, что для оплаты за проведение новогоднего вечера в адрес ООО «ТехноСеверНефть» было выставлено два счета: один за продукты, второй за алкогольную продукцию. Проведение мероприятия осуществлялось в банкетном зале ресторана «Исеть», заказанные продукты и алкогольная продукция находились на столах. (протокол допроса свидетеля № 2 от 03.04.2009 года – ДНК № 11).

На основании вышеизложенного установлено, что при проведении торжественных мероприятий (банкетов, новогоднего вечера) в период после 01.07.2006 года в адрес покупателей: Первичная профсоюзная организация ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» ИНН <***> КПП 110501001, Печорский межрайонный филиал ГУП РК «РБТИ» ИНН <***> КПП 110502001, ООО «ТехноСеверНефть» ИНН <***> КПП 298301001 выставлялись одновременно два счета: один от ООО «Лига», другой от индивидуального предпринимателя ФИО1 Спецификации к счетам, актам оказанных услуг отсутствуют. Согласно пояснениям (показаниям свидетелей) в заказ покупателей входила алкогольная продукция, которая была расставлена на столы, расположенные в центральном и банкетном залах.

Доход, полученный от юридических лиц при оказании услуг по проведению торжественных мероприятий в размере 49400 руб., в том числе в 2006 году– 13800 руб., в 2007 год – 35600 руб. расценен ООО «Лига» как доход, полученный в рамках деятельности, не подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход и включен ООО «Лига» в состав доходов для исчисления налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Требованием № 2 от 24.04.2009 года у налогоплательщика истребована информация относительно причины отнесения дохода, полученного от юридических лиц на расчетный счет ООО «Лига» к режиму налогообложения в виде упрощенной системе налогообложения. Согласно пояснений ООО «Лига» от 04.05.2009 года, данный доход отнесен к режиму налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения, так как услуги общественного питания юридическим лицам были оказаны в объекте организации общественного питания с режимом налогообложения в виде УСН.

Проверкой также установлено и заявителем не отрицается, что ресторан «Исеть» является объектом организации общественного питания, доступ в который является открытым для всех посетителей (с учетом ограничений по возрастному критерию (Пояснения ООО «Лига» от 04.05.2009 года).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 15.08.1997 года № 1036 «Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания» исполнитель обязан оказать услугу любому потребителю, обратившемуся к нему с намерением заказать услугу, на условиях, согласованных сторонами.

В рамках проведения выездной налоговой проверки осуществлен допрос свидетелей – физических лиц, посетителей ресторана «Исеть» (потребителей). Относительно обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, свидетели показали следующее: При посещении ресторана «Исеть» администратор провожала до стола в зале ресторана, предлагала для ознакомления меню, представляющее собой папку с листами, на которых содержалась информация о блюдах и алкогольной продукции. Официант принимала заказ как на блюда, так и на алкогольную продукцию и выполняла его, принося заказанную продукцию посетителям за стол. При расчете официант предъявляла один счет на весь заказ, осуществлялся расчет денежными средствами. Отказа в обслуживании алкогольной продукции за столом и предложения посетителю подойти самостоятельно к бару и приобрести алкогольную продукцию от обслуживающего персонала ресторана «Исеть» не поступало. (протоколы допроса свидетелей № 3 от 31.03.2009 года, № 4 от 03.04.2009 года, № 5,6,7 от 29.04.2009 года).

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки на основании свидетельских показаний и пояснений ФИО1 установлено, что при реализации продукции (товаров) ООО «Лига» фактически использовало всю площадь залов обслуживания ресторана «Исеть» в размере 342,3 кв.м. Свидетели (бармен бара, администратор ресторана «Исеть», посетители) в свидетельских показаниях подтверждают, что отпуск алкогольной продукции посетителям ресторана всегда осуществлялся через бар, и до 01.07.2006 года (когда деятельность осуществлял предприниматель ФИО1) и после 01.07.2006 года (когда деятельность бара – ООО «Лига»). Порядок реализации алкогольной продукции был следующий:

- посетителей ресторана администратор провожает до столика, расположенного в зале обслуживания посетителей,

- предлагает ознакомиться с меню, которое представляет собой одну папку с листами, информирующими о блюдах и алкогольной продукции (согласно пояснений ФИО1, оформленных протоколом № 1 от 12.03.2009 года следует, что в период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года меню представляло собой папку и в ней листы с перечнем блюд и алкогольной продукции. Утверждение меню осуществляется им лично;

- посетители осуществляют через официанта заказ и блюд и алкогольной продукции (трудовые договоры с официантами заключены работодателем индивидуальным предпринимателем ФИО1)

- официанты приносят на стол посетителям заказ, состоящий из блюд и алкогольной продукции. При этом алкогольную продукцию официанты получают от бармена (до 01.07.2006 года трудовой договор которого был заключен с индивидуальным предпринимателем ФИО1, после 01.07.2006 года с ООО «Лига»).

- посетителям предъявляется один счет, в который включены блюда и алкогольная продукция;

- полученные денежные средства «пробиваются» через ККМ: до 01.07.2006 года ККМ ФИО1, после 01.07.2006 – ККМ ФИО1 (продукция общественного питания) и ККМ ООО «Лига» (покупная продукция, в том числе алкогольная).

Из пояснений ФИО1, оформленных протоколом № 1 от 12.03.2006 года, следует, что до 01.07.2006 года посетители алкогольную продукцию и блюда заказывали в общем счете. С 01.07.2006 посетители заказывали алкогольную продукцию через бар. Посетители, заказав алкогольную продукцию в баре, садились за стол вместе с алкогольной продукцией.

Налоговым органом при выездной налоговой проверке также проведен анализ доходов, полученных от осуществления деятельности в ресторане «Исеть» (<...>).

Фактически на объекте организации общественного питания ресторан «Исеть», расположенном по адресу: <...>, осуществляли деятельность два субъекта:

- в период по 30.06.2006 года осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания только индивидуальным предпринимателем ФИО1 (в том числе с осуществлением розничной продажи алкогольной продукции).

- в период с 01.07.2006 год по 31.12.2007 года осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания одновременно индивидуальным предпринимателем ФИО1 и ООО «Лига». При этом розничная продажа алкогольной продукции в ресторане «Исеть» осуществлялась с 01.07.2006 года только организацией ООО «Лига» в соответствии с полученной лицензией.

Индивидуальным предпринимателем ФИО1 получен доход от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» (что подтверждается пояснениями ФИО1, предоставленными при проведении выездной налоговой проверки ФИО1, осуществленной Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Коми по вопросам правильности исчисления налогов за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года, а также данными книги кассира-операциониста ККМ, зарегистрированной и установленной ИП ФИО1 в ресторане «Исеть»): за период с 01.01.2006 года по 30.06.2006 года в размере – 3625313 руб.; за период с 01.07.2006 года по 31.12.2006 года в размере – 1050437 руб.

Доход ООО «Лига» от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» получен в размере: за период с 01.07.2006 года по 31.12.2006 года в размере – 2520770 руб.

При анализе доходов, полученных от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» установлено, что доход, полученный ИП ФИО1 в первом полугодие 2006 года соответствует суммарному доходу, полученному во втором полугодие 2006 года совместно ИП ФИО1 и ООО «Лига», а также прослеживается соответствие ежемесячно получаемых доходов в первом полугодие 2006 года индивидуальным предпринимателем доходам, получаемым совместно с организацией во втором полугодие 2006 года, что свидетельствует об отсутствии изменений условий оказания услуг общественного питания потребителям до 01.07.2006 года (когда услуги оказывались ИП ФИО1) и после 01.07.2006 года (когда услуги оказывались и ИП ФИО1 и ООО «Лига»).

Налоговым органом установлено и подтверждается представленными в дело материалами, что индивидуальный предприниматель ФИО1 и ООО «Лига» для целей налогообложения признаются взаимозависимыми лицами (ст.20 НК РФ) в результате следующего:

- ФИО1 является учредителем ООО «Лига» с долей участия 50% уставного капитала (вклад в уставный капитал составляет 10000 руб.);

- ФИО1 является руководителем ООО «Лига» (протоколом собрания учредителей № 1 от 27.02.2006 года директором ООО «Лига» решено назначить ФИО1, приказ о приеме работника на работу № 1 от 01.07.2006 года);

- ООО «Лига» и ИП ФИО1 одновременно осуществляют один вид деятельности (услуги общественного питания) на одном объекте организации общественного питания ресторан «Исеть».

Суд считает, что отношения между ООО «Лига» и индивидуальным предпринимателем ФИО1 в силу взаимозависимости оказывали влияние на условия и экономические результаты их деятельности в проверяемом периоде (деятельности представляемых ими лиц).

Посетители ресторана «Исеть», получающие услуги общественного питания на площади зала обслуживания посетителей, который находится в субаренде у предпринимателя ФИО1, вправе рассчитывать на приобретение как продукции общественного питания, так и алкогольной продукции, но в силу определенных норм законодательства предприниматель ФИО1 не вправе осуществлять реализацию алкогольной продукции, в результате данную функцию с 01.07.2006г. выполняет ООО «Лига». Таким образом, в обжалуемом решении налогового орана сделан обоснованный вывод о том, что для удовлетворения потребностей посетителей, желающих воспользоваться услугами ресторана в полном объеме, посетителю необходимо вступить во взаимоотношения и с ООО «Лига» (реализация алкогольной продукции) и с ИП ФИО1 (реализации продукции общественного питания).

ООО «Лига» указывает причиной передачи в субаренду помещение площадью 16,7 кв.м. расширение спектра услуг, оказываемых ООО «Лига» в области организации общественного питания, а также минимизацию издержек, связанных с арендой помещения ресторана «Исеть», при этом суду не представлены доказательства, в чем конкретно заключалось расширение спектра услуг. Из материалов проверки следует, что как до 01.07.2006 г., так и после 01.07.2006 г., в сферу обслуживания посетителей традиционно включалось питание, алкогольная продукция, танцы под музыку, изредка - приглашение танцевальных коллективов. Минимизация издержек, связанная с арендой помещения ресторана «Исеть», также документально не подтверждена. Между ООО «Лига» и ИП ФИО12 заключены 01.07.2006 г. и 01.01.2007 г. договоры субаренды имущества по адресу <...> кв.м. безвозмездно. Возмещения арендной платы, перечисляемой ООО «Лига» в адрес ООО «Центр», за счет договора субаренды между ООО «Лига» и ИП ФИО1 не происходило.

Вместе с тем, согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданских правоотношений должны осуществлять гражданские права разумно и добросовестно.

На основании исследования всех представленных в дело доказательств, а также правоустанавливающих документов, суд, руководствуясь ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что фактически ООО «Лига» при реализации алкогольной продукции через бар ресторана «Исеть» использовало всю площадь зала обслуживания посетителей ресторана в размере 342,3 кв.м., следовательно, оказывало услуги общественного питания через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров, что в соответствии с пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется.

В нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не представлены в суд надлежащие доказательства осуществления предпринимательской деятельности через объект организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания, правоустанавливающие документы на указанный объект площадью 16,7 кв.м. и иная разрешительная документация на право оказания услуг общественного питания на данном объекте не представлены.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2006 и 2007 голах) бар отнесен к объектам организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей; к объекту организации общественного питания, не имеющему зал обслуживания посетителей, относился объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относились киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания. Суд считает, что бар, расположенный в помещении ресторана с площадью зала обслуживания более 150 кв.м. и отгороженный лишь барной стойкой, имеющий общий вход, подсобные и складские помещения совместно с рестораном, не может быть признан объектом общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей.

Следовательно, выводы налогового органа о том, что ООО «Лига» в нарушение пп.8 п.2 ст.346.26, ст.346.27 НК РФ неправомерно относило доход, полученный от оказания услуг общественного питания через объект ресторан «Исеть» (бар), расположенный по адресу: Республика Коми <...>, с площадью зала обслуживания более 150 квадратных метров к доходу, подлежащему налогообложению единым налогом на вмененный доход, являются обоснованными и соответствующему нормам действующего законодательства.

В нарушение п.1 ст.346.18 ООО «Лига» занизило налоговую базу для исчисления налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения на суммы дохода, полученного от покупателей при реализации продукции (товаров) через бар ресторана «Исеть» (размер дохода подтвержден данными фискальной памяти ККМ, журналом кассира-операциониста) в размере 8241450 руб., в том числе: за период с 09.03.2006 года по 31.12.2006 год – 2520770 руб.; за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 год – 5720680 руб.

Занижение налоговой базы на 8241450 руб. повлекло занижение исчисленного к уплате в бюджет налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения, исчисленного в порядке, определенном в соответствии со ст.346.21 НК РФ в размере 494487 руб., в том числе: 2006 год – 151246 руб. (2520770 руб. * 6%); 2007 год – 343241 руб. (5720680 руб. * 6%). Начисление пени и привлечение к ответственности правомерно.

Нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены судом оспариваемого решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, судом не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия (изготовления) во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей апелляционной жалобы через Арбитражный суд Республики Коми.

Судья Арбитражного суда

Республики Коми Ж.А.Василевская