Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения № 16-16/37 от 21.12.2012 в редакции решений Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми № 71-А от 19.03.2013, от 17.05.2013,

при участии:

от заявителя – Шулепов Д.Г. (представитель по доверенности от 23.05.2013), Брусова Н.М. (представитель по доверенности от 13.05.2013),

от ответчика – Матвеева Т.В. (представитель по доверенности № 04-05/33 от 24.05.2013), Осипов В. (представитель по доверенности № 04-19/23 от 10.01.2012), Фролова Г.Д. (представитель по доверенности № 04-05/31 от 24.05.2013), Пау Е.В. (представитель по доверенности № 04-05/7 от 01.02.2011),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МаксТрейд» (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО «МаксТрейд») обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением от 03.09.2013 (л.д.81 том 16), о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сыктывкару Республики Коми (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-16/37 от 21.12.2012 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми № 71-А от 17.05.2013 в части начисления дополнительных налоговых платежей в сумме 56 620 701,30 руб., в том числе 49 001 254 руб. налогов, 980025 руб. штрафов и 6 636 037,45 руб. пени.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Сыктывкару Республики Коми с предъявленными требованиями не согласна, просит в удовлетворении требований отказать, считает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с действующим законодательством, оснований для его отмены нет. Подробно доводы изложены в отзыве от 23.05.2013 (л.д. 82-94 том 10), в дополнительном отзыве от 15.07.2013 (л.д. 24-29 том 14), в отзыве на уточнение требований от 25.07.2013 (л.д. 63 том 14), в дополнении к отзыву от 27.08.2013 (л.д. 2-9 том 15) и пояснениях к судебным заседаниям.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией ФНС России по г. Сыктывкару проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «МаксТрейд» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 22 июля 2010 года по 31 декабря 2011 года, налога на доходы физических лиц за период с 22 июля 2010 года по 31 августа 2012 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 16-16/37 от 27.11.2012 (л.д. 9-51 том 2), а также вынесено решение № 16-16/37 от 21.12.2012 (л.д. 62-113 том 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом смягчающих обстоятельств в виде штрафа в общей сумме 2 100 733 руб., ООО «МаксТрейд» предложено уплатить доначисленные суммы по налогу на прибыль организаций в размере 23 319 313 руб., по налогу на добавленную стоимость – 22 236 835 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых – 6 941 403 руб., а также пени в общей сумме 7 176 819,46 руб., предложено удержать неудержанный налог на доходы физических лиц в сумме 20 800 руб. и перечислить его в бюджет или письменной сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, налогоплательщик обжаловал его в Управление ФНС России по Республике Коми. Решением Управления ФНС России по Республике Коми № 71-А от 19.03.2013 (л.д. 122-135 том 1) решение нижестоящего налогового органа изменено, размер налоговых санкций снижен до 1 050 367 руб.

Управление ФНС России по Республике Коми 17.05.2013 внесло изменения в решение № 71-А от 19.03.2013 (л.д. 2-4 том 14), в результате чего по результатам выездной налоговой проверки ООО «МаксТрейд» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом смягчающих обстоятельств в виде штрафа в общей сумме 980 441 руб., заявителю предложено уплатить доначисленные суммы по налогу на прибыль организаций в размере 21 755 306 руб., по налогу на добавленную стоимость – 20 749 192 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых – 6 496 756 руб., а также пени в общей сумме 6 639 006,30 руб. В остальной части решение Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-16/37 от 21.12.2012 оставлено без изменения.

ООО «МаксТрейд» обжаловало частично решение Инспекции ФНС России по г. Сыктывкару № 16-16/37 от 21.12.2012 с учетом решения Управления ФНС России по Республике Коми № 71-А от 19.03.2013 в редакции от 17.05.2013 в судебном порядке, указав на необоснованное применение налоговым органом положений статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации в части установления оснований для признания Общества и его контрагента ООО «Комисбытресурс» взаимозависимыми лицами, и, как следствие, отсутствие оснований проверять правильность применения цен по сделке между указанными лицами на основании статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на необоснованное применение проверяющими метода цены последующей реализации при определении рыночной цены реализованного товара. Общество считает, что предметы сделок между Обществом и ООО «Комисбытресурс», а также между ООО «Комисбытресурс» и последующими покупателями не являются тождественными и, соответственно, использование в данном случае метода цены последующей реализации привело к установлению неточных и недостоверных показателей уровня рыночных цен реализации.

Инспекция ФНС России по г. Сыктывкару, возражая против предъявленных требований, считает выводы о неправомерном уменьшении Обществом суммы выручки, полученной от реализации одному из контрагентов песка и песчано-гравийной смеси по цене ниже рыночной, повлекшей занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость и налогу на добычу полезных ископаемых, обоснованными, основания для проверки правильности применения цены между налогоплательщиком и его контрагентом имелись в силу факта взаимозависимости между ними, метод цены последующей реализации при определении рыночной цены применен налоговым органом в соответствии с действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, проверкой установлено занижение Обществом налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на добычу полезных ископаемых в связи с реализацией песка, песчано-гравийной смеси покупателю ООО «Комисбытресурс» по цене, ниже рыночной, в связи с чем, налоговые обязательства ООО «МаксТрейд» налоговым органом откорректированы, результаты сделки оценены исходя из применения рыночных цен, определенных по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам относятся, в частности, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

В целях статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

В пункте 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пунктов 1 и 2 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база определяется налогоплательщиком как стоимость добытых полезных ископаемых в соответствии со статьей 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется по правилам статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом если налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 1 пункта 1 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации (исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий), то оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки, определяемой с учетом сложившихся в текущем налоговом периоде (а при их отсутствии - в предыдущем налоговом периоде) у налогоплательщика цен реализации добытого полезного ископаемого, без учета субсидий из бюджета на возмещение разницы между оптовой ценой и расчетной стоимостью. При этом выручка от реализации добытого полезного ископаемого определяется исходя из цен реализации (уменьшенных на суммы субсидий из бюджета), определяемых с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения определены в статье 40 Кодекса, в пунктах 4 - 10 которой указано, что для определения рыночной цены могут быть использованы три метода: метод идентичных (однородных) товаров; метод цены последующей реализации; затратный метод.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок (пункт 8 статьи 40 Кодекса).

Согласно пункту 9 статьи 40 Кодекса при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

На основании пункта 10 статьи 40 Кодекса при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Метод цены последующей реализации применяется последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

При невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод.

Таким образом, указанная норма права предусматривает три метода определения рыночной цены: метод определения цены по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам); метод цены последующей реализации; затратный метод. Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 12 статьи 40 Кодекса при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Судом установлено, что в проверяемом периоде между ООО «МаксТрейд» (Поставщик) и ООО «Комисбытресурс» (Покупатель) заключен договор поставки от 17.11.2010 (далее – Договор) (л.д. 103-106 том 8), в рамках которого Поставщик обязуется передать, а Покупатель принять и оплатить стоимость общераспространенных полезных ископаемых (грунта), соответствующих ГОСТу 2510-95 (далее - ОПИ) на условиях, предусмотренных данным договором (пункт 1.1 настоящего Договора); поставщик поручает, а Покупатель принимает на себя обязанность выполнить работы по заготовке ОПИ (грунта), из месторождений песка и песчано-гравийной смеси (пункт 1.2. настоящего Договора).

В силу пункта 1.5. Договора для выполнения Работ, порученных Поставщиком, Покупатель вправе привлекать третьих лиц к выполнению Работ по заготовке.

Покупатель оплачивает Поставщику предоставленные и отпущенные ОПИ в месторождении по стоимости, определенной в дополнительном соглашении (по конкретному месторождению) (пункт 4.1. настоящего Договора). Расчет производится Покупателем за общее количество фактически поставленного грунта, рассчитанного по данным, содержащимся в товарных накладных, в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты получения счета фактуры, выставленного на основании подписанной уполномоченными представителями Сторон товарной накладной (пункт 4.2. настоящего Договора).

Поставщик совместно с Покупателем организует и осуществляет оперативный учет объема (количества) поставленного грунта с разрабатываемого месторождения (пункт 5.1.2 настоящего Договора).

К Договору также составлены дополнительные соглашения:

- от 17.11.2010 № 1 - в отношении месторождения «Медвежье» (территория МОГО «Воркута» РК) (л.д. 107-111 том 8);

- от 17.11.2010 № 2 - в отношении месторождения «Гагарацкое-1» (территория МОГО «Ворку-та» РК) (л.д. 112-116 том 8);

- от 17.11.2010 № 3 - в отношении месторождения «Змейка» (территория МОГО «Воркута» РК) (л.д. 117-121 том 8);

- от 17.11.2010 № 4 - в отношении месторождения «Кожимское-3» (участок 509)» (территория МОГО «Инта» РК) (л.д. 122-126 том 8);

- от 17.11.2010 № 5 - в отношении месторождения «Керки» («Лунвож-2», «Лунвож-4», «Лунвож-5», «Сеньель» (территория МО МР «Сосногорский» РК) (л.д. 127-130 том 8);

- от 17.11.2010 № 6 - в отношении месторождения «Печорское» (территория Печорского района РК) (л.д. 131-134 том 8);

- от 17.11.2010 № 8 - в отношении месторождения «Курьянюр» (территория ГУ «Печорское лесничество», Печорского района РК) (л.д. 135-138 том 8);

- от 17.11.2010 № 9 - в отношении месторождения «Марков» (территория МОГО «Инта» РК) (л.д. 139-143 том 8);

- от 01.01.2011 № 10 - в отношении месторождения «Косьюнское» (территория МОГО «Инта») (л.д. 144-147 том 8).

Таким образом, сторонами подписаны дополнительные соглашения по каждому месторождению, в которых определен предмет поставки, согласована стоимость, срок поставки полезного ископаемого, то есть, согласованы существенные условия договора поставки.

Весь объем полезных ископаемых в последующем реализован ООО «Комисбытресурс» по договорам поставки в адрес контрагентов ОАО «Сварочно-монтажный трест», ООО «Стройгазконсалтинг», ООО «Стройинвест Коми», ОАО «Подводтрубопроводстрой» по цене, в несколько раз превышающей цену их приобретения.

Как уже указано выше, в силу пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе, между взаимозависимыми лицами.

Согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Кроме того, пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации дает право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении № 441-0 от 04.12.2003 указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

В частности, если буквальное значение условий договора не позволяет определить его результаты, суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон (статья 431 ГК Российской Федерации). Кроме того, основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки, - лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 8 августа 1998 года «Об обществах с ограниченной ответственностью» признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки (аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 года «Об акционерных обществах»).

Таким образом, право признать лица взаимозависимыми по основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть использовано судом при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случае совершения обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 информационного письма ВАС РФ № 71 от 17.03.2003, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» № 948-1 от 22.03.1991 под аффилированными лицами понимаются лица, способные оказывать влияние на предпринимательскую деятельность физических и/или юридических лиц.

Под аффилированными лицами организации признаются:

- член совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

- член его коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции);

- лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа (генеральный директор, управляющий, управляющая компания);

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо на доли (вклады), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

- организация, в которой данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо на доли (вклады), составляющие ее уставный (складочный) капитал.

Перечень оснований для включения юридических и физических лиц в группу лиц установлен статьей 9 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», в редакции, действовавшей на момент заключения договора - 17.11.2010.

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);

3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;

6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;

7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;

8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию;

15) хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Статьей 81 Федерального закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» предусмотрено, что сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Согласно пункту 4 статьи 32, пунктам 1, 3 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998, генеральный директор общества с ограниченной ответственностью является его единоличным исполнительным органом, который осуществляет руководство текущей деятельностью общества и без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Генеральный директор, действуя от имени каждого общества с ограниченной ответственностью, выступает в качестве органа юридического лица, то есть является несамостоятельным субъектом гражданских правоотношений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями указанной статьи.

Перечисленные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:

являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Из материалов дела следует, что согласно выписке из ЕГРЮЛ, Общество с ограниченной ответственностью «МаксТрейд» (ИНН 1101081216) зарегистрировано в качестве юридического лица 22.07.2010 по адресу: г. Сыктывкар, ул. 3-я Промышленная, 54/2. Учредителем ООО «МаксТрейд» выступал единственный участник – Открытое акционерное общество «Автомобильные дороги Коми» (100% доли). По состоянию на 17.11.2010 (дата заключения договора купли-продажи б/н между ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс») единственным участником ООО «МаксТрейд» также оставалось ОАО «Автомобильные дороги Коми». По состоянию на 17.11.2010 руководителем ООО «МаксТрейд» являлся Безносиков Дмитрий Валентинович (с 19.10.2010 по 01.03.2012) (л.д. 34-35 том 11).

Открытое акционерное общество «Автомобильные дороги Коми» (ИНН 1101205630) зарегистрировано в качестве юридического лица 01 марта 2007 года по адресу: г. Сыктывкар, ул. Ленина, 41. Основной вид деятельности – строительство, ремонт, содержание автодорог. По состоянию на 17.11.2010 единственным участником Общества являлось ООО «Промтрейд» (100% акций) (л.д. 30-33 том 1).

В соответствии с решением единственного акционера от 08.11.2007 (л.д. 29 том 11) генеральным директором ОАО «Автомобильные дороги Коми» назначен Безносиков Дмитрий Валентинович.

По состоянию на 17.11.2010 в состав Совета директоров ОАО «Автомобильные дороги Коми» входили следующие физические лица (протокол заседания Совета директоров от 30.06.2010 (л.д. 41 том 14), решение единственного акционера ОАО «Автомобильные дороги Коми» от 30.06.2010 (л.д. 2 том 11)): Кутаев Алексей Анатольевич – председатель Совета директоров; члены совета директоров: Безносиков Дмитрий Валентинович; Николова (Паршина) Наталья Леонидовна; Костромин Максим Михайлович; Соколов Алексей Александрович.

- Общество с ограниченной ответственностью «Промтрейд» (ИНН 1101131805) зарегистрировано в качестве юридического лица 14.06.2007 по адресу г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, д. 46, оф. 211 (л.д. 42-44 том 11). Учредителем ООО «ПромТрейд» являлись: Николова (Паршина) Наталья Леонидовна – 100% (14.06.2007 – 01.04.2010); Акционерная компания с ограниченной ответственность «ИЭЙЧ Холдинг Лимитед» Кипр – 100% (с 01.04.2010 – по настоящее время). Руководителем ООО «ПромТрейд» в течение всего проверяемого периода (2010-2011 гг.) являлась Николова (Паршина) Наталья Леонидовна.

- Общество с ограниченной ответственностью «Комисбытресурс» (ИНН 1101131763) зарегистрировано в качестве юридического лица 21.02.2008 по адресу: г. Сыктывкар, ул. Первомайская, д. 92. Учредителем организации при создании и в проверяемый период являлось ООО «Горно-рудная компания» (100%). В качестве основного вида деятельности ООО «Комисбытресурс» указано оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническими оборудованием. Руководителем ООО «Комисбытресурс» в течение всего проверяемого периода (2010-2011 гг.) являлось одно физическое лицо – Кутаев Алексей Анатольевич (л.д. 38-41 том 11).

Учредитель ООО «Комисбытресурс» - ООО «Горно-рудная компания» (ИНН 1101131763) образовано 14.06.2007, юридический адрес: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 3. По состоянию на 17.11.2010 участниками ООО «Горно-рудная компания» являлись: ООО «РианКор» (ИНН 7717578550) – 99,8 %; Николова (Паршина) Наталья Леонидовна – 0,2 %. Руководителем ООО «Горно-рудная компания» в течение всего проверяемого периода являлись:

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна 07.08.2008 – 20.10.2008;

- Горбицкий Валерий Иванович 21.10.08 – 29.09.2010;

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна 30.09.2010 – настоящее время (л.д. 45-49 том 11).

В соответствии с пунктом 14 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ группой лиц также являются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию.

Кутаев А.А. (одновременно являющийся руководителем ООО «Комисбытресурс») и Безносиков Д.В. (одновременно являющийся руководителелм ООО «МаксТрейд») являются аффилированными лицами ОАО «Автодор Коми», поскольку являются членами Совета директоров данного общества (пункт 1 статьи 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» № 948-1 от 22.03.1991), то есть, способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность организации.

Уставом ОАО «Автодор Коми» (л.д. 5-27 том 11) предусмотрено, что в компетенцию Совета директоров Общества, в состав которого входят, в том числе, Кутаев А.А. (Председатель Совета директоров) и Безносиков Д.В. (член Совета директоров) входит решение вопросов общего руководства деятельностью Общества, в том числе, определение приоритетных направлений деятельности Общества; принятие решений об участии и о прекращении участия Общества в других организациях. Председатель Совета директоров ОАО «Автодор Коми» избирается членами Совета директоров Общества из их числа большинством голосов от общего числа избранных членов Совета директоров Общества. Председатель Совета директоров Общества организует работу Совета директоров Общества; созывает заседания Совета директоров Общества или организует заочное голосование; организует на заседаниях ведение протокола.

Генеральный директор ОАО «Автодор Коми» осуществляет руководство текущей деятельностью и подотчетен Совету директоров Общества.

Таким образом, входящие в состав Совета директоров ОАО «Автодор Коми» физические лица – Безносиков Д.В. (руководитель ОАО «Автодор Коми» и ООО «МаксТрейд») и Кутаев А.А. (руководитель ООО «Комисбытресурс»), вправе давать этому юридическому лицу обязательные для исполнения указания, что позволяет их признать группой лиц по основанию, указанному в пункте 5 статьи 9 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006.

Кроме того, в соответствии с положениями пункта 14 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006, объединение ООО «МаксТрейд», ООО «Комисбытресурс», ОАО «Автодор Коми», Кутаева А.А. и Безносикова Д.В. в одну группу может быть произведено через Николову (Паршину) Н.Л., поскольку Николова (Паршина) Н.Л. является руководителем организации, учредившей ООО «Комисбытресурс» (ООО «Горно-рудная компания») и наряду с Кутаевым А.А. и Безносиковым Д.В. входит в состав Совета директоров ОАО «Автодор Коми», учредившего ООО «МаксТрейд».

Таким образом, по состоянию на дату заключения Договора от 17.11.2010, установлены следующие факты, свидетельствующие и взаимозависимости между ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс»:

- ОАО «Автомобильные дороги Коми» в проверяемый период являлось учредителем ООО «МаксТрейд» с долей участия 100 %, учредителем ОАО «Автомобильные дороги Коми» являлось ООО «ПромТрейд» с долей участия 100%. Учредителем и руководителем ООО «ПромТрейд» являлись: в период с 14.06.2007 по 01.04.2010 Николова (Паршина) Н.Л. с долей участия 100%. Генеральным директором ОАО «Автомобильные дороги Коми» являлся Безносиков Д. В., одновременно являющийся директором ООО «МаксТрейд»;

- в состав совета директоров ОАО «Автомобильные дороги Коми» входили: председатель Совета директоров ОАО «Автомобильные дороги Коми» -Кутаев А.А., (руководитель ООО «Комисбытресурс»), члены Совета директоров ОАО «Автомобильные дороги Коми»: Безносиков Д.В. (руководитель ООО «Макс Трейд»), Николова (Паршина) Н.Л. (руководитель ООО «Горно-рудная компания», указанная организация являлась учредителем ООО «Комисбытресурс»).

Исходя из положений пункта 14 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», ООО «МаксТрейд», ООО «Комисбытресурс», ОАО «Автодор Коми», Кутаев А.А. и Безносиков Д.В. образуют группу лиц, которая способна оказывать влияние на предпринимательскую деятельность таких организаций как ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс», являющихся сторонами рассматриваемой сделки, в силу положений статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998 указанные лица являются заинтересованными в совершении обществами указанной сделки, отношения между этими лицами, по мнению суда, объективно повлияли на результаты сделки.

Учитывая изложенное, состав учредителей ООО «МаксТрейд», должностные положения Кутаева А.А. и Безносикова Д.В. в ОАО «Автодор Коми», ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс», суд считает, что данные обстоятельства относительно состава участников, учредителей, руководителей, органов управления юридических лиц свидетельствуют о взаимозависимости указанных лиц, которая оказала влияние на условия и результаты рассматриваемой сделки (договор поставки от 17.11.2010), и предоставило налоговому органу право в рамках проведения мероприятий налогового контроля за полнотой исчисления налогов в отношении ООО «МаксТрейд» проверить правильность применения цен по сделке между ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс» в соответствии с нормами подпункта 1 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспаривая факт взаимозависимости, а также наличие признаков группы лиц по пункту 5 статьи 9 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» между ОАО «Автодор Коми», Кутаевым А.А. и Безносиковым Д.В., Обществом указывается на изменение с 18 марта 2011 года состава участников ООО «МаксТрейд», а именно передачу 100% доли в уставном капитале Общества Акционерной компании «Оливиано Холдинг Лимитед» (Кипр).

По мнению Общества, прекращение принадлежащего ОАО «Автодор Коми» права владения 100% доли в уставном капитале ООО «МаксТрейд», лишает налоговый орган права осуществлять контроль за правильностью применения цен по сделке, заключенной 17 ноября 2010 года с ООО «Комисбытресурс», с 18.03.2011.

Суд считает указанные доводы налогоплательщика несостоятельными в силу следующего.

По смыслу статей 20, 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогового контроля взаимозависимость должна устанавливаться на момент совершения сделки.

Сделкой в соответствии статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации признается действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделка, для совершения которой необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон, является многосторонней сделкой (договором). Сделка может быть разовой и длящейся.

Как следует из пунктов 2.1., 2.2. договора поставки от 17.11.2010 (л.д. 103-106 том 8), основанием для поставки грунта является дополнительное соглашение по каждому месторождению, в котором Сторонами согласуются: срок поставки, стоимость грунта и месторасположение разрабатываемого месторождения. Дополнительное соглашение подписывается уполномоченными представителями Сторон и с момента подписания является неотъемлемой частью договора.

После выполнения работ по заготовке грунта в соответствующем месторождении на основе данных оперативного учета, организованного и осуществленного Поставщиком совместно с Покупателем и данных осуществленной Покупателем (или привлеченными им лицами) маркшейдерской съемки, Стороны определяют фактические объемы (кубических метров) заготовленного в данном месторождении грунта, которые фиксируются в соответствующем акте выполненных работ.

Согласно пункту 4.1. Договора поставки, покупатель оплачивает Поставщику предоставленные и отпущенные ОПИ в месторождении по стоимости, определенной в дополнительном соглашении (по конкретному месторождению).

Расчет производится Покупателем за общее количество фактически поставленного грунта, рассчитанного по данным, содержащимся в товарных накладных, в течение 60 календарных дней с даты получения счета-фактуры, выставленного на основании подписанной уполномоченными представителями Сторон товарной накладной (пункт 4.2. договора).

К Договору поставки составлены дополнительные соглашения № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 от 17.11.2010 (л.д. 107-147 том 8), в соответствии с которыми цены на приобретаемый песок и ПГС в зависимости от месторождений составили от 4,54 руб. до 9,02 руб. за 1 м. 3 (без НДС).

Положениями пункта 2.1.2. всех дополнительных соглашений от 17.11.2010 предусмотрено предоставление и отпуск Общераспространенных полезных ископаемых (песка) в месторождениях в полном объеме по акту приемки-передачи месторождения под разработку. Предусмотрено также выставление товарных накладных на основании данных оперативного учета объема заготовленного в месторождении ОПИ, которые фиксируются в соответствующем акте.

Срок действия дополнительных соглашений установлен до полного выполнения Сторонами принятых на себя обязательств.

Дополнительными соглашениями от 01.01.2011 к дополнительному соглашению к Договору поставки от 17.11.2010 (л.д. 111, 116, 121, 126, 143), цены на приобретаемый песок и ПГС по месторождениям «Медвежье», «Гагарацкое-1», «Змейка», «Кожимское-3», «Марков» изменены в сторону увеличения и составили 7,60 руб. за 1 м.3.(без НДС).

Установленные дополнительными соглашениями цены применялись Обществом на протяжении всего проверяемого периода 2010-2011 гг., независимо от смены собственника ООО «МаксТрейд». Условия сделки, заключенной от 17.11.2010, на протяжении всего проверяемого периода не менялись. Согласованная в дополнительных соглашениях к договору поставки цена на песок и ПГС установлена для всего объема общераспространенных полезных ископаемых, содержащихся в месторождении.

Из материалов дела следует, что согласно выставленным товарным накладным, составляемым ежемесячно по данным оперативного учета, происходит приемо-передача песка и ПГС в рамках именно договора поставки от 17.11.2010 (данное обстоятельство указано в каждой накладной в графе «основание»).

Таким образом, поставка песка и ПГС в течение всего проверяемого периода осуществляется в рамках одного Договора поставки, заключенного 17.11.2010. Именно заключение договора поставки является моментом совершения сделки.

Поскольку существенные условия договора поставки согласованы сторонами по состоянию на 17.11.2010, на дату заключения сделки (договора поставки) установлен факт взаимозависимости сторон сделки, суд считает, что налоговый орган вправе контролировать всю сделку в течение всего периода ее действия.

Изменение цены реализации ОПИ по месторождениям «Медвежье», «Гагарацкое-1», «Змейка», «Кожимское-3», «Марков» по состоянию на 01.01.2011 также произошло в момент имеющего место факта взаимозависимости.

С учетом изложенного, суд считает, что установленный на момент заключения сделки факт взаимозависимости позволяет осуществить контроль за полнотой исчисления налогов и проверить правильность применения цен именно ко всей сделке в течение всего периода действия длящегося договора, в пределах проверяемого периода.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

ООО «МаксТрейд» реализует ОПИ в рамках спорного договора с месторождений, лицензии на разработку которых на основании приказа Минприроды Республики Коми № 449 от 08.11.2010 переоформлены и получены от ОАО «Автомобильные дороги Коми», которое на дату заключения договора (на 17.11.2010) является 100%-м его учредителем и является взаимозависимым лицом ООО «МаксТрейд».

28.08.2013 в материалы судебного дела ООО «МаксТрейд» представлен договор передачи имущественных прав пользования участками недр от 01.08.2010, заключенный между ОАО «Автомобильные дороги Коми» и ООО «МаксТрейд» (л.д.9-41 том 16).

Согласно указанному договору ОАО «Автомобильные дороги Коми», являющееся пользователем участков недр передает своему дочернему обществу - ООО «МаксТрейд» права пользования недрами на основании специальных государственных разрешений в виде следующих лицензий (16 шт.):

- лицензия на право пользования недрами ВОР 00495 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Гагарацкое-1»;

- лицензия на право пользования недрами ВОР 00494 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Медвежье»;

- лицензия на право пользования недрами ВОР 00540 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Змейка»;

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00599 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча строительного песка и песчано-гравийной смеси месторождения «Марков»;

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00608 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча строительного песка и песчано-гравийной смеси месторождения «Ошпер»;

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00606 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча строительного песка и песчано-гравийной смеси месторождения «Кочмес»;

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00554 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песчано-гравийной смеси месторождения «Кожимское-3» (участок 509);

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00616 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча песчано-гравийной смеси месторождения «Кожимское-3» (участок «Восточный»);

- лицензия на право пользования недрами ИНТ 00600 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча песчано-гравийной смеси месторождения «Косьюнское» (участок «Северный»);

- лицензия на право пользования недрами ПЕЧ 00569 ПЭ с целевым назначением и видами работ: добыча строительного песка на месторождении «Курьянюр»;

- лицензия на право пользования недрами ПЕЧ 00586 ПЭ с целевым назначением и видами работ: добыча песка месторождения «Белое-2»;

- лицензия на право пользования недрами ПЕЧ 00589 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разведка и добыча строительного песка месторождения «Печорское»;

- лицензия на право пользования недрами СОС 00549 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Сеньель»;

- лицензия на право пользования недрами СОС 00550 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Лунвож-2»;

- лицензия на право пользования недрами СОС 00551 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Лунвож-4»;

- лицензия на право пользования недрами СОС 00552 ПЭ с целевым назначением и видами работ: разработка месторождения песка «Лунвож-5».

Одновременно с передачей прав пользования приведенными участками недр ОАО «Автомобильные дороги Коми» передает ООО «МаксТрейд» все права на существующие объекты обустройства карьеров согласно проектам разработки месторождений (п.1.2. договора), а также проектно-изыскательскую документацию на данные месторождения (п. 2.3. договора, а также пункты 1 и 2 дополнительного соглашения к договору от 01.08.2010, которое заключено 11.10.2010).

Передача прав пользования недрами произведена в соответствии с положениями абз.7 ст.17.1 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее по тексту - Закон о недрах), согласно которому право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности в случае передачи права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся основным обществом, юридическому лицу, являющемуся его дочерним обществом, передача права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся дочерним обществом, юридическому лицу, являющемуся его основным обществом, если юридическое лицо, которому передается право пользования недрами, создано в соответствии с законодательством Российской Федерации, соответствует требованиям, предъявляемым к пользователю недр законодательством Российской Федерации, условиям проведения конкурса или аукциона на право пользования данным участком недр, условиям лицензии на пользование данным участком недр и такому юридическому лицу передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование недрами, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах участка недр, а также передача права пользования участком недр юридическим лицом в случае передачи права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся дочерним обществом основного общества, юридическому лицу, являющемуся дочерним обществом того же основного общества, по его указанию, при соблюдении указанных условий.

Согласно абз.10 ст.17.1 Закона о недрах при переходе права пользования участком недр лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению. В этом случае условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат.

Как установлено проверкой приказом Минприроды Республики Коми № 449 от 08.11.2010 в связи с передачей права пользования участками недр от ОАО «Автомобильные дороги Коми» ООО «МаксТрейд» принято решение переоформить приведенные выше лицензии ОАО «Автомобильные дороги Коми» на ООО «МаксТрейд», последнему выданы лицензии ВОР 00634 ПЭ от 24.11.2010, ВОР 00635 ПЭ от 24.11.2010, ВОР 00636 ПЭ от 24.11.2010, ИНТ 00637 ПЭ от 24.11.2010, ИНТ 00638 ПЭ от 24.11.2010, ИНТ 00639 ПЭ от 24.11.2010, ИНТ 00640 ПЭ от 17.11.2010, ИНТ 00641 ПЭ от 17.11.2010, ИНТ 00642 ПЭ от 17.11.2010, ПЕЧ 00643 ПЭ от 20.12.2010, ПЕЧ 00644 ПЭ от 17.11.2010, ПЕЧ 00645 ПЭ от 20.12.2010, СОС 00646 ПЭ от 20.12.2010, СОС 00647 ПЭ от 28.12.2010, СОС 00648 ПЭ от 28.12.2010, СОС 00649 ПЭ от 28.12.2010.

Таким образом, ОАО «Автомобильные дороги Коми» передало ООО «МаксТрейд» лицензии на право пользования недрами со всем имуществом и разрешительной документацией, необходимых для осуществления деятельности, указанной в лицензиях на пользование недрами. Технология и схема разработки месторождений ООО «МаксТрейд» по сравнению с ОАО «Автомобильные дороги Коми» не изменились, как не изменилась схема реализации добытых ОПИ.

То обстоятельство, что передача права пользования недрами от ОАО «Автомобильные дороги Коми» к ООО «МаксТрейд» носила возмездный характер, указанные выводы не опровергает.

Более того, способ оплаты ООО «МаксТрейд» полученных от ОАО «Автомобильные дороги Коми» лицензий и имущества, по мнению суда, подтверждает позицию инспекции о сохранении влияния ОАО «Автомобильные дороги Коми», ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс» на деятельность друг друга и после того, как изменился состав участников ООО «МаксТрейд» (после заключения договора купли-продажи доли в уставном капитале от 18.03.2011).

В частности, как следует из договора передачи имущественных прав пользования участками недр от 01.08.2010 общая стоимость передаваемых лицензий и имущества составляет 68150000 руб.

Оплата за полученные права пользования участками недр произведена следующим образом (данные сведения получены налоговым органом в рамках проведения мероприятий налогового контроля, в соответствии со статьями 23, 31, 93, 86 НК РФ, осуществляемых в отношении ООО «Комисбытресурс») (л.д.130-144 том 15, л.д.75-94 том 17):

ООО «МаксТрейд» перечисляет на расчетный счет ОАО «Автомобильные дороги Коми» 11482000 руб. платежным поручением № 72 от 04.05.2011. Денежные средства для перечисления указанной суммы получены от ООО «СМУ № 1» ИНН 1101069314 в виде займа (12600 000 руб. платежным поручением № 889 от 04.05.2011). В свою очередь ООО «СМУ № 1» для перечисления займа часть денежных средств получает от ООО «Проектно-изыскательская компания» ИНН 1101205856 в виде дивидендов (11466000 руб. платежными поручениями № 202,204 от 03.05.2011).

Оставшуюся сумму долга ОАО «Автомобильные дороги Коми» в размере 56668000 руб. (68150000 - 11482 000) передает ООО «Комисбытресурс» по соглашению об уступке права требования от 08.05.2011. В этот же день составляется акт о зачете взаимных требований между ОАО «Автомобильные дороги Коми» и ООО «Комисбытресурс» на сумму 60425836,29 руб. (по состоянию на 01.01.2011 задолженность ОАО «Автомобильные дороги Коми» за выполненные работы (оказанные услуги) перед ООО «Комисбытресурс» составляла 60425836,29 руб.). С этого момента кредитором ООО «МаксТрейд» выступает ООО «Комисбытресурс».

ООО «МаксТрейд» перечисляет на расчетный счет ООО «Комисбытресурс» в счет погашения задолженности по договору уступки права требования 5461675150 руб. (18000000 руб. платежное поручение № 102 от 17.05.2011; 36616751,50 руб. платежное поручение №113 от 08 05 2011) денежные средства для перечисления указанных сумм получены в виде займов от следующих организаций: ООО «Горно-рудная компания» ИНН 1101131763 в сумме 18000000 руб. (пл.пор. № 71 от 13.05.2011) и от ООО «Траст консалт» ИНН 1101030317 в сумме 53000000 руб. (платежное поручение № 222 от 08.06.2011). В свою очередь, ООО «Горно-рудная компания» для перечисления займа денежные средства получает от ООО «Комисбытресурс» в виде чистой прибыли в сумме 33843000 руб. (платежное поручение № 202 от 03.05.2011).

ООО «Траст консалт» денежные средства для перечисления займа организации ООО «МаксТрейд» получает от ООО «Комисбытресурс» в виде займов в сумме 86000000 руб. (платежное поручение № 959 от 08.06.2011, платежное поручение № 961 от 09.06.2011).

На оставшуюся сумму задолженности ООО «МаксТрейд» перед ООО «Комисбытресурс» (2 051 248,50 руб.) по договору уступки права требования проведен взаимозачет 31.05.2011.

Таким образом, источником денежных средства для оплаты по договору передачи имущественных прав пользования участками недр от 01.08.2010 является ООО «Комисбытресурс».

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительно представленные доказательства суд считает, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о сохранении сложившихся между ОАО «Автомобильные дороги Коми», ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс» финансово-хозяйственных взаимоотношений и после 18.03.2011, то есть, после того, как ОАО «Автомобильные дороги Коми» продало долю в уставном капитале в размере 100 % Акционерной компании «Оливиано Холдинг Лимитед» (Кипр), и о заинтересованности аффилированных по отношению к ним лиц в продолжении отношений на основании заключенного 17.11.2010 договора поставки на согласованных условиях и возможности влиять на цену сделки.

Доводы Общества о том, что налоговый орган не имел достаточных оснований для применения метода цены последующей реализации подлежат отклонению судом.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 441-О, исходя из принципа добросовестности налогоплательщика, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 40 НК РФ общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки для установления цены сделок по идентичным (однородным) товарам в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях направлены запросы в статистический орган Республики Коми, а также статистические органы граничащих с Республикой Коми регионов, а именно: Кировской, Архангельской, Свердловской областей, Пермского края, Ямало-Ненецкого, Ненецкого, Ханты-мансийского автономных округов и в Торгово-промышленные палаты указанных регионов.

В ходе проверки налоговым органом установлена невозможность применения при расчете рыночной цены добытых полезных ископаемых (песка, песчано-гравийной смеси) метода определения цены по идентичным (однородным) товарам и цен информационных источников ввиду несоответствия их установленным статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям, предъявляемым к определению рыночной цены, что не оспаривается налогоплательщиком.

Так, согласно имеющейся информации в налоговом органе, полученной от территориальных органов Росстата и Торгово-промышленных палат исследуемых субъектов Российской Федерации рыночная цена на ОПИ составила в диапазоне:

- на песок от 77,93 руб. до 393,90 руб., на ПГС от 130 руб. до 275 руб. за 2010 год;

- на песок от 68,99 руб. до 580,51 руб., на ПГС от 130 руб. до 290 руб. за 2011 год.

Подробно данные приведены в приложении № 2.1.1/3 к акту проверки (д.д. 59-75 том 2, том 11).

Из данных, размещенных в сети Интернет по адресу: www.gks.ru «Базы данных/ЦБС/Цены» в свободном доступе следует, что диапазон цен на пески природные прочие по Республике Коми составил от 220 руб. до 293,88 руб. за 2010 год и от 214,51 руб. до 412,91 руб. в 2011 году, информация о ценах приобретения песчано-гравийной смеси отсутствует (приложение № 2.1.1/4 к акту проверки (л.д. 76-84 том 2)).

Информация Комистата РК и статистических служб, находящихся на территориях, граничащих с Республикой Коми (Кировская, Архангельская, Свердловская области, Пермский край, Ямало-Ненецкий, Ненецкй, Ханты-Мансийский автономный округ), а также сведения Торгово-промышленных палат вышеуказанных регионов, не могли быть использованы для применения указанного метода в связи с тем, что представленные последними цены были рассчитаны как среднее арифметическое от стоимости и количества проданного песка и песчано-гравийной смеси и, соответственно, не могут быть рассмотрены в качестве рыночных. Проведенный налоговым органом анализ цены иных продавцов данного товара, реализующих песок и ПГС как на территории Республики Коми, так на территориях субъектов Российской Федерации, граничащих с территорией Республики Коми, указал на отсутствие сопоставимости условий сделок (различие условий оплаты, объемов реализации, условий поставки, транспортных расходов), что также свидетельствует о невозможности использования таких цен в качестве рыночных.

Для определения рыночной цены проведен анализ деклараций по НДПИ налогоплательщиков, осуществляющих добычу общераспространенных полезных ископаемых на территории Республики Коми. Диапазон цен за 2010 год на реализацию песка и песчано-гравийной смеси составил в диапазоне от 30 руб. до 553 руб. за один кубический метр, за 2011 год от 47 руб. до 521 руб. за один кубический метр.

Подробный анализ цен по данным налоговых деклараций по НДПИ налогоплательщиков, зарегистрированных на территории РК за 2010-2011 годы, приведен в приложениях № 2.1.1/5, № 2.1.1/6 к акту проверки.

При этом условия договора от 17.11.2010 (л.д. 103-106 том 8) отличаются от условий других проанализированных договоров, описанных в приложении № 2.1.1/7 к акту проверки (том 3, 4), в том числе, в части сроков оплаты, объема реализации, условий поставки, транспортных расходов.

В связи с чем, выводы проверяющих о том, что признать цены на ОПИ, применяемые недропользователями, осуществляющими деятельность на территории РК, за рыночные цены для целей налогообложения в рамках статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не представляется возможным, так как условия вышеуказанных сделок являются несопоставимыми, представляются суду обоснованными.

В результате анализа имеющихся в налоговом органе деклараций по НДПИ налогоплательщиков, осуществляющих добычу общераспространенных полезных ископаемых на территориях Свердловской области, Пермскому краю, Кировской области, Архангельской области, Ямало-ненецкому автономному округу, Ханты-Мансийскому автономному округу установлено, что диапазон средних цен за 2010 год при реализации песка и песчано-гравийной смеси составил от 38,14 руб. до 472 руб. за один кубический метр, за 2011 год - от 92 руб. до 559 руб. за один кубический метр.

Подробный анализ цен по данным налоговых деклараций по НДПИ налогоплательщиков, зарегистрированных на ближайших субъектах по отношению к Республике Коми за 2010-2011 годы, приведен в приложении № 2.1.1/8 к акту проверки (л.д. 2 том 5).

В ходе проведения анализа цен, сложившихся на реализацию ОПИ на территориях, граничащих с Республикой Коми, использована следующая информация, имеющаяся в налоговом органе:

- сведения, полученные от Министерств природных ресурсов субъектов, граничащих с Республикой Коми, на территории которых осуществляют деятельность организации в качестве недропользователей;

- сведения, полученные от налоговых органов субъектов, граничащих с Республикой Коми, на учете которых состоят организации, в качестве налогоплательщиков налога на добычу полезных ископаемых;

- сведения, полученные от организаций, осуществляющих добычу и реализацию песка и песчано-гравийной смеси, на территории субъектов, граничащих с Республикой Коми (договоры и счета-фактуры, калькуляции, спецификации и другие имеющиеся документы, связанные с расчетом стоимости единицы добытого полезного ископаемого).

При проведении анализа договорных отношений, складывающихся в 2010-2011гг. в отношении поставки песка и песчано-гравийной смеси, соответствующих ГОСТу 25100-95 «Грунты. Классификация», исследованы договоры на реализацию песка и песчано-гравийной смеси следующих организаций: ЗАО «Уренгойгидромеханизация» (ИНН 8904000841), Национальная община коренных малочисленных народов Севера «Сосьва» (ИНН 8613000540), ОАО «Архангельский речной порт» (ИНН 2901011040), ОАО «Кудымкаррайагропромстрой» (ИНН 8101000192), ООО Карьер «Мысы» (ИНН 6601008630), ООО «Вятское речное пароходство» ИНН 4345044581, ООО «Горняк и Ко» (ИНН 4345079545), ООО «Кедр-2» (ИНН 8103002290), ООО «Менар» (ИНН 2904013663), ООО «НК «Северное Сияние» (ИНН 8300005580), ООО «САНТАЛ» (ИНН 8902011220), ООО «Техстрой».

Договоры с участием названных предприятий содержат информацию о таких условиях сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, условие о моменте перехода права собственности на товар. Диапазон цен реализации песка из условий договоров составил от 10,24 руб. до 480 рублей за 1 куб.м.

Подробное описание условий договоров в разрезе предприятий представлено в приложении № 2.1.1/9 к акту проверки (л.д. 3-114 том 5).

Условия договора от 17.11.2010 (л.д. 103-106 том 1) отличаются от условий других проанализированных договоров, в том числе, в части сроков оплаты, объема реализации, условий поставки, транспортных расходов, в связи с чем, условия сделок являются несопоставимыми. Следовательно, признать цены на ОПИ, применяемые недропользователями Свердловской области, Пермского края, Кировской области, Архангельской области, Ямало-ненецкому автономного округа, Ханты-Мансийского автономного округа, за рыночные цены для целей налогообложения в рамках статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не представляется возможным.

Таким образом, налоговый орган обоснованно доказал, что определение цены товара с учетом информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях невозможно ввиду отсутствия официальных источников информации о рыночных ценах, сформированных с учетом сопоставимости условий сделок.

Следовательно, у Инспекции отсутствовала возможность применения при расчете рыночной цены добытых полезных ископаемых (песка, ПГС) метода определения цены по идентичным (однородным) товарам и цен информационных источников ввиду несоответствия их установленным статьей 40 Кодекса требованиям, предъявляемым к определению рыночной цены.

Учитывая положения пункта 10 статьи 40 Кодекса, согласно которым при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены Инспекцией использован метод цены последующей реализации.

Основаниями для применения предусмотренного пунктом 10 статьи 40 Кодекса расчетного метода определения цены товара на основе метода цены его последующей реализации являются отсутствие на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами, отсутствие предложения на этом рынке таких товаров, невозможность определения рыночных цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

При указанном методе рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, при применении метода цены последующей реализации для целей определения рыночной цены товаров (работ, услуг), реализованных продавцом, используется цена таких товаров (работ, услуг), примененная покупателем при последующей перепродаже, уменьшенная на обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, а также необходимые разумные затраты покупателя на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты, связанные с перепродажей.

При этом определение рыночной цены этим методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именно того же самого товара, а не аналогичного или однородного.

Определение рыночной цены товара, исходя из метода цены последующей реализации товара, позволяет сделать вывод о наличии спроса и предложения на рынке товаров, поэтому его применение отвечает признакам рыночной цены, обозначенным в пункте 4 статьи 40 Кодекса.

Как установлено в ходе проверки, весь объем приобретенного у ООО «МаксТрейд» песка и ПГС в дальнейшем реализуется ООО «Комисбытресурс» в адрес следующих организаций: ОАО «Сварочно-монтажный трест» (ИНН 7702023587), ООО «Стройгазконсалтинг» (ИНН 7703266053), ООО «Стройинвест Коми» (ИНН 1102041047), ООО «Подводтрубопроводстрой» (ИНН 7706586580).

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, численность ООО «Комисбытресурс» в 2010-2011 гг. составила - 4 человека, сведения о транспортных средствах и недвижимом имуществе в базе данных ЭОД отсутствуют.

Как свидетельствует анализ первичных учетных документов, стоимость 1 м3. реализованного ООО «Комисбытресурс» песка и песчано-гравийной смеси в зависимости от места расположения карьера составил:

-месторождение «Медвежье» 141,12 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Гагарацкое-1» от 129,17 –до 141,12 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Змейка» от 129,17 –до 141,12 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Курьянюр» 129,68 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Марков» от 231,44 до 134,86 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Кожимское-3» (участок 509) 134,86 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Сеньель» 109,7 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Печорское» 113,7 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Косьюнское» 134,86 руб. за 1 м3. (без НДС).

Учитывая наличие значительного расхождения между стоимостью приобретенного и реализованного ООО «Комисбытресурс» впоследствии одного кубометра песка и песчано-гравийной смеси, с целью приведения цены реализации указанного товара ООО «МаксТрейд» в сопоставимые условия с ценой их перепродажи ООО «Комисбытресурс» (как того требуют нормы Налогового кодекса Российской Федерации), налоговым органом произведен анализ видов затрат, дополнительно включенных ООО «Комисбытресурс» в себестоимость реализованных в адрес вышеперечисленных покупателей ОПИ.

В ходе проведенного анализа установлено, что ООО «Комисбытресурс» в состав себестоимости 1 м3 песка и песчано-гравийной смеси включена стоимость услуг по добыче ОПИ, оказанных подрядными организациями в рамках следующих договоров:

- Договор подряда № 20/1-09 от 20.01.2009 (л.д. 169-172 том 8), заключенный между ООО «Комисбытресурс» (Заказчик) и ООО «Монтаж-Север» (Подрядчик), на выполнение работ по заготовке Общераспространенных полезных ископаемых (грунта);

- Договор подряда № 144-08 от 05.06.2008 (л.д. 39-42 том 9), заключенный между ООО «Комисбытресурс» (Заказчик) и ООО «Стройгазконсалтинг» (Подрядчик) на выполнение работ по заготовке Общераспространенных полезных ископаемых (грунта);

- Договор подряда № 2/11-2009 от 06.11.2009 (л.д. 164-168 том 8), заключенный между ООО «Комисбытресурс» (Заказчик) и ОАО «Сварочно-монтажный трест» (Подрядчик) на выполнение работ по заготовке Общераспространенных полезных ископаемых (грунта);

- Договор подряда № 0121-2/2010 от 05.02.2010 (л.д. 60-67 том 9), заключенный между ООО «Комисбытресурс» (Заказчик) и ООО «Стройинвест Коми» (Подрядчик») на выполнение работ по заготовке Общераспространенных полезных ископаемых (грунта);

- Договор подряда № 1101-1/2010 от 01.11.2010 (л.д. 32-38 том 9), заключенный между ООО «Комисбытресурс» (Заказчик) и ООО «Подводтрубопроводстрой» (Подрядчик») на выполнение работ по заготовке Общераспространенных полезных ископаемых (грунта).

В ходе проведенного анализа установлено, что стоимость работ по добыче одного кубического метра грунта составила:

-месторождение «Медвежье» 81,85 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Гагарацкое-1» от 71,76 –до 81,85 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Змейка» 71,76 руб. за 1 м3 (без НДС);

-месторождение «Курьянюр» 75,22 за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Марков» от 68,58 до 71,60 руб. за 1 м3. (без НДС);

-месторождение «Кожимское-3» (участок 509) от 68,58 до 78,22 руб. за 1 м3 (без НДС);

-месторождение «Сеньель» 62,03 руб. за 1 м3 (без НДС);

-месторождение «Печорское» 64,12 руб. за 1 м3 (без НДС);

-месторождение «Косьюнское» 78,22 руб. за 1 м3 (без НДС) (приложение 2.1.1/15 к акту, л.д.17-23 том 8).

С целью определения обычных затрат, понесенных ООО «Комисбытресурс», при перепродаже песка (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, проведен анализ управленческих и общехозяйственных расходов по данным бухгалтерской отчетности ООО «Комисбытресурс» за 2010-2011 гг. (Форма № 2 Отчета о прибылях и убытках, приложение № 2.1.1/17 к акту проверки (л.д. 68-70 том 9)).

С целью определения обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя использована информация, имеющаяся в налоговом органе, полученная от Комистата по Республики Коми об уровне прибыльности (рентабельности) за 2010-2011 гг. для предприятий Республики Коми, осуществляющих деятельность в сфере «Оптовая торговля строительными материалами».

В ходе анализа информации, имеющейся в налоговом органе об уровне прибыльности (рентабельности) за 2010-2011 гг. у организаций, являющихся перепродавцами ОПИ, установлено, что данный показатель складывается в диапазоне от (-) 45,8% до (+) 10,29 процентов за 2010 год и от (-) 72,64 % до (+) 11,23% за 2011 год. При этом, наиболее высокий уровень прибыльности отмечен у ООО «Доломит»: за 2010 год (+) 9,38% при расчете цены на песок и 10,29 % при расчете цены на ПГС, за 2011 год (+) 10,29% при расчете цены на песок и 11,23% при расчете цены на ПГС.

Поскольку уровень прибыльности (рентабельности) ООО «Доломит» является обычным и наиболее высоким, налоговым органом за 2010 год при определении рыночной цены правомерно применен показатель прибыльности в размере 9,38% на песок, 10,29% на ПГС, за 2011 - в размере 10,29% на песок, 11,23% на ПГС.

Из содержания приложения № 2.1.1/20 к акту проверки (л.д.76 том 9), следует, что представленный ООО «Доломит» на запрос налогового органа показатель «уровень прибыльности и дополнительных затрат» определен по формуле расчета рентабельности (прибыльности) затрат как отношение валовой прибыли к себестоимости проданных товаров (работ, услуг), что соответствует требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, доводы заявителя о том, что данный показатель нельзя рассматривать как обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, несостоятелен. Надлежащие доказательства, свидетельствующие об иных показателях прибыльности, заявителем не представлены.

Также Инспекцией при определении рыночной цены методом цены последующей реализации учтены обычные расходы, расходы по продвижению ПГС и песка на рынок, дополнительные затраты по добыче.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля рыночная цена определена методом цены последующей реализации как разница между ценой последующей реализации, ценой приобретения, расходов по добыче, обычных расходов при продвижении на рынок и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

Рыночная цена песка, ПГС, определенная методом цены последующей реализации, согласно Приложению № 2.1.1/22 (л.д. 80-83 том 9), составила:

- месторождение «Кожимский-3»: март 2011 – 50,05 руб., апрель 2011 – 49,83 руб., август 2011 – 49,81 руб., ноябрь 2011 – 39,21 руб.,

- месторождение «Курьянюр»: январь 2011 – 37,56 руб.,

- месторождение «Печорский»: декабрь 2010 – 23,29 руб., январь 2011- 33,03 руб., апрель 2011 – 32,92 руб.,

- месторождение «Сеньель»: февраль 2011 – 31,46 руб.,

- месторождение «Гагарацкое-1»: март 2011 – 44,93 руб., апрель 2011 – 44,56 руб., июнь 2011 – 44,56 руб., июль 2011 – 37,53 руб., август 2011 – 37,53 руб., август 2011 – 49,48 руб., октябрь 2011 – 42,36 руб.

- месторождение «Змейка»: февраль 2011 - 41,49 руб., февраль 2011 – 53,44 руб., март 2011 – 41,49 руб., апрель 2011 - 40,54 руб., май 2011 – 40,54 руб., июнь 2011 – 52,49 руб.

- месторождение «Косьюнское»: ноябрь 2011 – 36,17 руб.,

- месторождение «Медвежье»: февраль 2011 – 43,67 руб., июнь 2011 – 43,36 руб., август 2011 – 42,34 руб., октябрь 2011 – 42,39 руб.

- месторождение «Марков»: январь 2011 – 51,44 руб., февраль 2011 – 51,44 руб., март 2011 – 51,44 руб., апрель 2011 – 49,37 руб., апрель 2011 – 37,95 руб., май 2011 – 37,95 руб., июнь 2011- 37,95 руб., июль 2011 – 37,97 руб., сентябрь 2011 – 49,39 руб., октябрь 2011 – 34,84 руб., ноябрь 2011 – 34,84 руб.

В результате Инспекцией установлено, что Обществом в 2010-2011 годах занижена цена реализации песка и ПГС, поставленного в адрес ООО «Комисбытресурс» от рыночных цен более чем на 20% в сторону понижения, что позволяет налоговому органу в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе проверки вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Общество полагает, что при определении уровня рыночных цен Инспекцией были нарушены правила статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ей была учтена прибыль иных предприятий, не имеющих отношения к совершенным Обществом сделкам, а также использовались статистические данные, отражающие норму прибыли предприятий, осуществляющих оптовую торговлю «строительными материалами», «лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием», без учета вида товара, реализация которого была осуществлена.

Кроме того, данные, имеющиеся в налоговом органе, не являются доступным официальным источником информации о рыночных ценах, а потому их использование при определении уровня рыночных цен является прямым нарушением пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО «Комисбытресурс» является предприятием не только осуществляющим оптовую торговлю, но и занимающимся, в том числе, добычей гравия, песка и глины. Уровень рентабельности предприятий аналогичных сфер деятельности налоговым органом не учитывался.

При расчете максимального и минимального уровня рыночных цен налоговый орган использовал и имеющиеся у него данные бухгалтерской отчетности предприятий, занятых, по его мнению, видами деятельности, аналогичными ООО «Комисбытресурс», и статистические данные из официальных источников в совокупности. Такой подход противоречит статистическим принципам обработки данных, поскольку нет оснований полагать, что приведенные данные однородны и при их расчете использовалась единообразная методика. С учетом этого, невозможно утверждать, что рассчитанный таким образом показатель прибыли является обычным, как того требуют нормы пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также точным для целей использования метода цены последующей реализации.

Учитывая все вышеуказанные аспекты, Общество полагает, что при определении уровня рыночных цен налоговый орган не учел все условия использования метода цены последующей реализации, установленные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Соответственно, Инспекцией не была доказана в полном объеме необоснованность применения Обществом цен реализации и их отклонение от рыночных цен более чем на 20%.

По мнению заявителя, в рассматриваемой ситуации следовало применить затратный метод определения рыночных цен. Затратный метод, в соответствии с пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При анализе спорной сделки Инспекцией использовалась «информация, имеющаяся в налоговом органе, полученная от ООО «Комисбытресурс». Вместе с тем, в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО «МаксТрейд» истребования документов у ООО «Комисбытресурс» как его контрагента не осуществлялось. Тем не менее, налоговый орган, как это указано в оспариваемом решении, располагает договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, актами выполненных работ, карточками счетов, предоставленных ООО «Комисбытресурс». Таким образом, указанные документы были получены налоговым органом вне рамок проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества, а в рамках налоговых проверок иных лиц. Соответственно, Инспекцией были нарушены положения пункта 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, из которого следует, что налоговый орган, проводящий налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию). Следовательно, использование документов, касающихся деятельности ООО «Комисбытресурс», в данном случае недопустимо, так как они получены с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 101).

Вместе с тем, заявитель, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащие доказательства, опровергающие выводы налогового органа, а также контррасчет подлежащих включению и не учтенных проверяющими расходов не представлен.

Суд считает, что подход, примененный налоговым органом, соответствует требованиям законодательства и позволяет наиболее достоверно определить показатель обычной для сферы деятельности прибыли покупателя, необходимый для определения рыночной цены по пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При определении рыночной цены песка и песчано-гравийной смеси по методу цены последующей реализации Инспекция применила показатель прибыльности, который не нарушает права налогоплательщика, поскольку применение меньшего показателя повлекло бы увеличение искомой рыночной цены на товары (песок и песчано-гравийную смесь) и доначисление налогов в суммах, значительно превышающих начисления по результатам проверки.

При определении рыночной цены на песок и песчано-гравийную смесь Инспекция в соответствии с пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации учла затраты, понесенные покупателем при перепродаже и продвижении на рынок приобретенных товаров. При этом налоговым органом принято во внимание, что ООО «Комисбытресурс» самостоятельно добычу общераспространенных полезных ископаемых не осуществляло. Кроме этого, Инспекция учла управленческие и общехозяйственные расходы по данным бухгалтерской отчетности ООО «Комисбытресурс».

При таких обстоятельствах Инспекция обоснованно произвела доначисление налогов с учетом доходов, исчисленных исходя из рыночных цен на товары (песок, песчано-гравийную смесь) с применением метода цены последующей реализации.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют также о несостоятельности доводов Общества о необходимости применения в рассматриваемой ситуации затратного метода определения рыночных цен.

В отличие от метода цены последующей реализации, затратный метод, по существу, не выявляет рыночную цену товаров, которая характеризуется наличием указанных признаков на соответствующем рынке, а лишь фиксирует цену, состоящую из себестоимости и нормы прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Согласно пункту 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

При проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные от иных налоговых органов вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика в ходе обмена информацией в порядке статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

При таких обстоятельствах суд отклоняет доводы заявителя, поскольку документы, которые Общество считает ненадлежащими доказательствами по делу, содержат информацию, относящуюся к налогоплательщику и его контрагентам по спорной сделке, следовательно, данные доказательства отвечают признакам допустимости, и правомерно использованы Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки.

Из системного толкования статей 32, 36, 82, 87, 89, 101 и 108 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что налоговый орган не может использовать при проведении выездных налоговых проверок, а также при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности данные, полученные в ходе осуществления им иных, в том числе предыдущих, мероприятий налогового контроля и имеющиеся у него сведения о налогоплательщике. Достоверность использованных Инспекцией сведений и документов заявителем не опровергнута, доказательств того, что их использование само по себе привело к принятию незаконного решения, не имеется.

Налогоплательщик, возражая против применения налоговым органом при расчете рыночной цены песка, ПГС метода цены последующей реализации, указывает, что определение рыночной цены указанным методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именного того же самого товара, а не аналогичного или однородного. Таким образом, подразумевается тождественность товара, приобретенного у налогоплательщика, и товара, впоследствии реализованного покупателем. Речь в данном случае идет о конкретном товаре, который был просто перепродан покупателем и не подвергался при этом каким-либо изменениям, переработкам, модификациям.

По мнению заявителя, в рамках анализируемой сделки товар, приобретенный ООО «Комисбытресурс» у Общества, и товар, реализованный ООО «Комисбытресурс» в пользу третьих лиц, не являются одним и тем же товаром. В соответствии с условиями Договора поставки от 17.11.2010 (л.д. 103-106 том 8), заключенного между Обществом и ООО «Комисбытресурс», Общество обязуется передать покупателю общераспространенные полезные ископаемые (грунт) ГОСТ 25100-95. Данный ГОСТ является классификатором грунтов, требования к строительному песку в данном ГОСТе не содержатся.

Стоимость такого грунта определяется дополнительными соглашениями к Договору на основе оперативного учета объема грунта в конкретных месторождениях. При этом по факту приобретения грунта покупатель (ООО «Комисбытресурс») принимает на себя обязанности самостоятельно (либо посредством привлечения третьих лиц) выполнить работы по заготовке грунта из месторождений песка и песчано-гравийной смеси: произвести на месторождениях горно-подготовительные, вскрышные работы, работы по добыче общераспространенных полезных ископаемых и т.д.

Исходя из вышесказанного, по мнению налогоплательщика, предметом договора между Обществом и ООО «Комисбытресурс» является общераспространенные полезные ископаемые (Грунт) ГОСТ 25100-95 в месторождениях, которые в целях получения конечного продукта - песка и песчано-гравийной смеси - подлежат разработке и обогащению. Строительный песок (ГОСТ 8736-93) и песчано-гравийная смесь (ГОСТ 23735-79) имеют более низкое содержание влажности, более низкое содержание глины, а также отличный от песка, залегающего в месторождении, гранулометрический состав. Иными словами, свойства грунта (ГОСТ 25100-95) и уже выработанного песка (ГОСТ 8736-93) и песчано-гравийной смеси (ГОСТ 23735-79) отличны. Приобретаемый ООО «Комисбытресурс» у Общества грунт, подвергается дальнейшему обогащению методом усреднения.

Таким образом, предметы сделок между Обществом и ООО «Комисбытресурс» и между ООО «Комисбытресурс» и третьими лицами -последующими покупателями, не являются тождественными, и, соответственно, использование в данном случае метода цены последующей реализации привело к установлению неточных и недостоверных показателей уровня рыночных цен реализации.

Согласно вышеприведенным фактам в указанной ситуации речь не идет о выполнении ООО «Комисбытресурс» исключительно функций по перепродаже приобретенного товара. Такими функциями, как правило, признаются перевозка (транспортировка) товара, его хранение, а также действия по его продвижению на рынок. В анализируемой налоговым органом сделке ООО «Комисбытресурс» также выполнял дополнительные функции, имеющие отношение к непосредственно выработке песка и песчано-гравийной смеси из месторождения.

Налогоплательщик также отмечает, что все расчеты налогового органа произведены по позициям песок и ПГС. Несоответствие наименований в ТОРГ-12 и счет-фактурах Обществом приведены в соответствие путем внесения исправлений (л.д.90-150 том 16, л.д.1-54 том 17).

Исправления вносятся продавцом в порядке, установленном на дату составления таких счетов-фактур, то есть в порядке, установленном пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 914 от 02.12.2000.

Корректировки первичных документов подтверждаются подписями тех же лиц, которые подписали эти документы, с указанием даты внесения исправлений (пункт 5 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.96 «О бухгалтерском учете»).

Кроме того, для расчета рыночной цены реализации цена, по которой товар был реализован покупателем, уменьшается на обычные в подобных случаях затраты. Хотя Налоговый кодекс Российской Федерации не раскрывает понятия и методику расчета «обычных затрат», по сложившейся практике к таким затратам относятся расходы, связанные именно с перепродажей товара. Затраты, понесенные ООО «Комисбытресурс» в связи с разработкой месторождений песка и песчано-гравийной смеси и выполнении связанных с этим работ, не являются обычными. Кроме того, они и не являются «дополнительными» затратами к обычным, как именует их Инспекция в оспариваемом. Осуществление данных расходов ООО «Комисбытресурс» обусловлено особенностями взаимодействия между Обществом, которое предоставляет площадь месторождения для разработки, и покупателя, который обязуется своими силами или посредством привлечения сторонних организаций выполнить работы по заготовке песка и песчано-гравийной смеси. Налоговым органом не были учтены указанные аспекты, в связи с чем, рыночная цена реализованного товара, определенная методом цены последующей реализации, не является достоверной, поскольку условия применения данного метода, содержащиеся в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не были соблюдены.

Суд считает доводы налогоплательщика не основанными на нормах действующего законодательства в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Отношения, возникающие в связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр территории Российской Федерации, ее континентального шельфа, а также в связи с использованием отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, регулируются Законом о недрах.

Установление общего порядка пользования недрами и их охраны, разработка соответствующих стандартов (норм, правил), в том числе классификации запасов и прогнозных ресурсов полезных ископаемых относится к полномочиям федеральных органов государственной власти органов государственной власти в сфере регулирования отношений недропользования (статья 3 Закона РФ № 2395-1 от 21.02.1992 «О недрах»).

Согласно статьей 7 Закона РФ № 2395-1 от 21.02.1992 «О недрах» предоставление участков недр производится на основании лицензий на пользование недрами для добычи полезных ископаемых.

Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Лицензия и ее неотъемлемые составные части должны содержать: указание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами; условия выполнения установленных законодательством, стандартами (нормами, правилами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ.

Пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией. Любая деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр, которому он предоставлен.

В соответствии со статьей 1.2 Закона о недрах недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

Добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации видом добытого полезного ископаемого является неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии, в том числе, песок природный строительный и песчано-гравийная смесь.

При этом пунктом 1 статьи 337 Кодекса установлено, что полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Как следует из положений статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого, как стоимость добытых полезных ископаемых. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Оценка производится отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

Количество добытых полезных ископаемых определяется в порядке, предусмотренном в статье 339 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 7 которой установлено, что при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Таким образом, обложению налогом на добычу полезных ископаемых подлежит весь объем добытого полезного ископаемого, в отношении которого выполнен весь технологический цикл его добычи. Данный технологический цикл, как следует из выше приведенного законоположения, устанавливается техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого. В рассматриваемом случае - это рабочие проекты разработки месторождений песка и ПГС.

Правилами охраны недр, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора РФ № 71 от 06.06.2003 (ПБ 07-601-03) установлено, что технические проекты на пользование участками недр и дополнения к ним, согласуемые органами Госгортехнадзора России, могут состоять из проектов строительства и эксплуатации подземных сооружений, технико-экономических обоснований, технологических схем, проектов разработки (опытно-промышленной разработки, пробной эксплуатации, реконструкции, ликвидации, консервации) и обустройства месторождений полезных ископаемых, проектов и технологических схем переработки минерального сырья, проектов производства маркшейдерских и геологических работ, иной проектной документации на пользование участками недр и соответствующих технических заданий на проектирование (далее - проектная документация).

Рабочие проекты разработки месторождений песка подготовлены ООО «Сыктывкарская проектно-геологическая партия», ООО Горно-экспертный центр «Экспертпроект», ООО «Компания «Слад-проект», ООО «Геосервис», осуществляющими разработку проектно-сметной документации на основании лицензий Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом и лицензий Федеральной службы по технологическому надзору на «Производство маркшейдерских работ». Данные рабочие проекты разработаны на основании технического задания на проектирование, выданного и утвержденного ОАО «Автодор Коми» и согласованного Начальником отдела горного надзора Печорского Межрегионального Управления Ростехнадзора.

Все Рабочие проекты разработки месторождений содержат в себе подробную характеристику месторождений и района работ, климатические условия, геологическое строение и гидрогеологические условия, качественную характеристику полезного ископаемого и подсчет запасов, расчеты мощностей, горно-геологические условия и горно-технические особенности разработки месторождения, горнотехническую часть, границы горных, земельныхотводов, организационно-технические мероприятия разработки карьеров, производительность и режим работы карьера, выбор оборудования, подробную технологию разработки месторождения.

Согласно Рабочим проектам разработки карьеров месторождений «Медвежье», «Гагарацкое-1», «Печорское», «Сеньель», «Кожимское-3», «Курьянюр» в части пунктов «Геологическое строение месторождения. Качественная характеристика полезного ископаемого - пески классифицированы по ГОСТ 25100-95 (настоящий стандарт распространяется на все грунты и устанавливает их классификацию, применяемую при производстве инженерно-геологических изысканий, проектировании и строительстве). Указанные песчаные породы допускаются для сооружений земляного полотна на всех типах местности без ограничений.

Согласно Рабочему проекту разработки карьера месторождения «Змейка» в части Пункта 2. «Геологическое строение месторождения. Качественная характеристика полезного ископаемого» - пески охарактеризованы 128 рядовыми пробами по разведочным скважинам, по которым проведен комплекс испытаний физико-механических свойств. Качество полезного ископаемого оценено по требованиям: ГОСТ 8736-93 (настоящий стандарт распространяется на природный песок и песок из отсевов дробления горных пород с истинной плотностью зерен от 2,0 до 2,8 г/смЗ, предназначенные для применения в качестве заполнителя тяжелых, легких, мелкозернистых, ячеистых и силикатных бетонов, строительных растворов, приготовления сухих смесей, для устройства оснований и покрытий автомобильных дорог и аэродромов) и ГОСТ 8735-88 (настоящий стандарт распространяется на песок, применяемый в качестве заполнителя для бетонов монолитных, сборных бетонных и железобетонных конструкций, а также материала для соответствующих видов строительных работ и устанавливает методы испытаний).

Согласно рабочему проекту разработки карьера месторождения ПГС «Косьюнское» (участок Северный) на территории МОГО «Инта» Республики Коми в части Пункта 2.2 «Качественная характеристика полезного ископаемого» - качество полезной толщи оценено по ГОСТ 23735-79 «смеси песчано-гравийные для строительных работ» и ГОСТ 8736-93 (песок для строительных работ). Песчано-гравийная смесь в природном виде отвечает требованиям ГОСТ 23735-79 и может быть использована в дорожном строительстве без ограничений.

Согласно рабочему проекту «Разработка месторождения строительного песка и ПГС «Марков» в части Пункта 1.5 «Качественная характеристика» - при испытании рядовых проб определялись: гранулометрический состав, содержание пылеватых и глинястых частиц, влажность, истинная и насыпная плотность грунта, пустотность, угол естественного откоса, коэффициент фильтрации. Лабораторные испытания грунтов выполнены в соответствии с ГОСТ 8735-88 «Песок для строительных работ. Методы испытаний» (настоящий стандарт распространяется на песок, применяемый в качестве заполнителя для бетонов монолитных, сборных бетонных и железобетонных конструкций, а также материала для соответствующих видов строительных работ и устанавливает методы испытаний).

Судом установлено, что в соответствии с условиями лицензионных соглашений на разработку месторождений песка и песчано-гравийной смеси (Приложения №1 к лицензиям) недропользователю (ООО «МаксТрейд») передаются в пользование для разработки месторождения песка и ПГС; недропользователю передается также в распоряжение на правах собственности минеральное сырье, добытое на участке недр. Рабочими проектами разработки месторождений песка и ПГС, разработанных в соответствии с лицензионными соглашениями, предусматривается следующая технологическая схема ведения горных работ (раздел 7 Производство горных работ по месторождениям «Змейка», «Гагарацкое-1», «Медвежье», раздел 3.3.2. добычные работы по месторождению «Кожимское-3», раздел 4 по месторождению «Марков» и т.д.), а именно: экскаваторный способ выемки полезного ископаемого и вскрышных пород; транспортировка грунта в пределах определенного километража (от 7 до 30 км. в зависимости от месторождения).

Никаких иных операций в отношении песка и ПГС установленной технологией схемы ведения работ «Проектами разработки месторождений карьеров» (л.д. 145-184 том 15) не предусмотрено.

Учитывая положения пункта 7 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, а так же технологическую схему, предусмотренную Рабочими проектами, при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается общее количество добытого песка и ПГС (продукция, первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации), погруженного экскаватором и транспортируемого потребителю.

Согласно декларациям ООО «МаксТрейд» по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2010 года, январь-декабрь 2011 год, общее количество добытого полезного ископаемого (песка и ПГС) составило 3 921 739,91 м.3. Это же количество добытого полезного ископаемого реализовано в адрес ООО «Комисбытресурс» по цене 36 419 432,94 руб., с НДС (приложение № 2.1.1/1 (л.д. 54 том 2).

В свою очередь, ООО «Комисбытресурс» в декабре 2010 года, январе-декабре 2011 года реализовало полученный от ООО «МаксТрейд» объем песка и ПГС в адрес ОАО «СМТ», ООО «Стройгазконсалтинг», ООО «СтройинвестКоми», ООО «Подводтрубопровод-строй» в количестве 3 921 739,91 м.3. по цене 596 244 427,24 руб., с НДС (приложение № 2.1.1./12 (л.д. 117-124 том 7)).

Согласно условиям Договора поставки от 17.11.2010 (л.д. 103-106 том 8), заключенного между ООО «МаксТрейд» (поставщик) и ООО «Комисбытресурс» (покупатель), поставщик обязуется передать, а покупатель принять и оплатить стоимость общераспространенных полезных ископаемых (грунта), соответствующих ГОСТу 25100-95 (пункт 1.1. Договора).

По условиям договоров поставки, заключенных ООО «Комисбытресурс» (поставщик) с ООО «Стройгазконсалтинг», «СМТ», ООО «СтройинвестКоми», ООО «Подводтрубопроводстрой» (покупатели), поставщик обязуется передать, а покупатель оплатить стоимость общераспространенных полезных ископаемых (грунта), соответствующих ГОСТу 25100-95.

Данному ГОСТу 25100-95 соответствуют общераспространенные полезные ископаемые, находящиеся в месторождениях «Гагарацкое-1», «Змейка», «Кожимский-3», «Курьянюр», «Марков», «Медвежье», «Печорский», «Сеньель», «Косьюнское».

Таким образом, в рамках Договора поставки от 17.11.2010, заключенного между ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс» и договоров поставки, заключенных ООО «Комисбытресурс» и ООО «Стройгазконсалтинг», «СМТ», ООО «СтройинвестКоми», ООО «Подводтрубопроводстрой», производится реализация одного и того же товара (песок и ПГС).

Довод Общества о реализации в рамках Договора поставки от 17.11.2010 участков недр ООО «Комисбытресурс», несостоятелен, поскольку участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами (статья 1.2 Закона РФ № 2395-1 от 21.02.1992 «О недрах»).

Как указано в условиях лицензионных соглашений на разработку месторождений песка и песчано-гравийной смеси недропользователю (ООО «МаксТрейд») передается в распоряжение на правах собственности минеральное сырье, добытое на участке недр.

В перечень общераспространенных полезных ископаемых по Республике Коми, утвержденный в соответствии со статье 3 Закона о недрах Распоряжением Министерства природных ресурсов РФ № 7-р и Правительства Республики Коми № 343-р от 28 февраля 2007 года, включены песок и песчано-гравийные породы, при этом такое общераспространенное полезное ископаемое как грунт, данным перечнем не установлено. Следовательно, грунт не может быть признан продукцией в целях исчисления НДПИ.

В соответствии с условиями поставки (раздел 2) и условиями оплаты (раздел 4) договора поставки от 17 ноября 2010 года, заключенного между ООО «МаксТрейд» (поставщик) и ООО «Комисбытресурс» (покупатель), с учетом дополнительных соглашений к нему фактические объемы (количество) поставленного в адрес ООО «Комисбытресурс» товара (ОПИ) фиксируются в соответствующем акте выполненных работ (составляется ежемесячно), на основании которого поставщик составляет товарную накладную и выставляет счет-фактуру, служащие основанием для оплаты покупателем поставленного товара. Таким образом, количество проданного товара (ОПИ) и его цена определяются поставщиком и покупателем в отношении уже добытых (извлеченных из недр) полезных ископаемых.

Налогоплательщиком в целях исчисления НДПИ самостоятельно определены объемы реализованных в адрес ООО «Комисбытресурс» полезных ископаемых в соответствии с условиями пункта 3.2 дополнительных соглашений к договору от 17.11.2010 (объемы песка и ПГС), данный продукт в таком же объеме являлся и продуктом реализации по договорам ООО «Комисбытресурс» с последующими покупателями.

Из представленных в дело отчетов о производстве и реализации песка и ПГС, актов выполненных работ, товарных накладных, счетов-фактур следует, что имела место реализация одной и той же продукции (песка и ПГС).

Внесение налогоплательщиком изменений в счета-фактуры и товарные накладные в части наименования товара (ранее в счетах-фактурах и товарных накладных указывалось на реализацию песка и ПГС, в изменениях указано на реализацию общераспространенных полезных ископаемых (грунта) соответствующего ГОСТу 25100-95) не влияет на сделанные Инспекцией выводы, так как лицензиями на право пользования недрами, проектами разработки месторождений, отчетами о производстве и реализации песка и ПГС ООО «МаксТрейд» предусмотрен вид полезных ископаемых, добываемых со спорных месторождений и реализованных налогоплательщиком - это песок и ПГС.

В соответствии с рабочими проектами разработки карьеров месторождений пески в них классифицированы по ГОСТ 25100-95 (грунты). Данный стандарт распространяется на все грунты и устанавливает их классификацию, применяемую при производстве инженерно-геологических изысканий, проектировании и строительстве. Указанные песчаные породы допускаются для сооружений земляного полотна на всех типах местности без ограничений.

Кроме того, учитывая факт переоформления лицензий от учредителя ОАО «Автодор Коми», которое осуществляло разработку тех же самых месторождений, факт того, что технология и схема разработки месторождений ООО «МаксТрейд» по сравнению с ОАО «Автомобильные дороги Коми» не изменились, как не изменилась схема реализации добытых ОПИ (в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащие доказательства обратного налогоплательщиком не представлены), покупатели песка и ПГС по договорам с ООО «Комисбытресурс» не изменились, новые договоры после 17.11.2010 с ними не заключались, судом признаются обоснованными доводы налогового органа об установлении в рамках арбитражных дел А29-6509/2011 и А29-11119/2012 обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора.

Так, согласно выводам суда в решениях по делам А29-6509/2011 и А29-11119/2012, вступившим в законную силу, находящиеся в месторождении общераспространенные полезные ископаемые (в рассматриваемом случае - песок и песчано-гравийная смесь) в процессе их добычи не претерпевают никаких физических изменений, а обладают всеми теми характеристиками, которые указаны в технической проектной документации, поэтому, независимо от того, находятся ли они в месторождении, или уже добыты, они являются идентичными (однородными) товарам.

При этом представленное заявителем в материалы судебного дела заключение В. Денисенко о качестве сырья и горно-геологических условиях месторождений притрассовых карьеров СМГ «Бованенково-Ухта» на участке 307-840 км. и методах управления качеством исходного сырья при их разработке (л.д. 52-61, 104-112 том 14), согласно которому грунты в карьерах «Гагарац-кое-1», «Медвежье», «Змейка», «Марков», «Кожимское-3», уч. 509, «Косью», «Курьянюр» не пригодны для использования в строительстве, поскольку требуют обогащения, судом не принимается в качестве надлежащего доказательства на основании следующего.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленное заявителем заключение В. Денисенко не отвечает требованиям, предусмотренным главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости и достоверности доказательств, а потому не может быть принято во внимание.

Из представленного заключения не ясно, обладает ли лицо, его составившее, специальными знаниями по предмету исследования, в заключении отсутствуют ссылки на нормативные акты, на основании которых производилось исследование полезных ископаемых, ссылки на документы, регламентирующие право на производство подобных действий данным лицом.

Иные доводы налогоплательщика не опровергают выводы налогового органа и собранные в ходе проверки доказательства, свидетельствующие, в том числе, по мнению суда, о направленности заинтересованных в ходе совершении спорной сделки лиц на получение ООО «МаксТрейд» необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых отчислений по налогу на добычу полезных ископаемых, налогу на прибыль и НДС путем перераспределения доходов и убытков между взаимозависимыми лицами - ООО «МаксТрейд» и ООО «Комисбытресурс».

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определениях № 441-О и № 442-О от 04.12.2003, условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о занижении для целей налогообложения доходов (выручки) от реализации песка и песчано-гравийной смеси, повлекшем неуплату (неполную уплату) ООО «МаксТрейд» налога на прибыль, НДС и налога на добычу полезных ископаемых за проверяемый период, является правомерным.

Оспариваемое в части решение налогового органа соответствует действующим нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оснований для признания его недействительным не имеется, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части доначислений по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на добычу полезных ископаемых (налоги, пени, штрафы) в результате занижения доходов от реализации песка и песчано-гравийной смеси по ценам ниже рыночных, определенных в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, следует отказать.

Нарушения иных существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые могли бы быть основанием для отмены решения налогового органа, налогоплательщиком не заявлено и судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме во Второй арбитражный апелляционный суд с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми

Судья Ж.А. Василевская