Гражданский кодекс часть 1

председательствующий судья Полицинский В.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Слот.А» к Межрайонной инспекции ФНС РФ №4 по Республике Коми (далее Инспекция) о признании незаконным решения

при ведении протокола судебного заседания судьей Полицинским В.Н.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1.(по доверенности),

от ответчика: ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Слот.А» (далее Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ №4 по Республике Коми (далее Инспекция) от 11.05.2007 года №09-16/123 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом установлено, что фактически Обществом оспаривается решение Инспекции о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, имеющее следующие реквизиты: №09-16/123 от 11 мая 2006 года.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Ответчик в судебное заседание не явился, но был уведомлен о месте и времени рассмотрения дела в установленном порядке.

Суд считает возможным рассмотреть спор в отсутствие ответчика.

Заявитель на требованиях настаивает.

Ответчик требования не признал, представил письменный отзыв на заявление, в котором изложил свои возражения против требований.

Заслушав представителя заявителя, изучив имеющиеся материалы дела, суд считает, что требования заявителя надлежит удовлетворить частично.

Решением Инспекции от 11 мая 2006 года №09-16/123 Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.129.2 НК РФ, за нарушение требований, предусмотренных пунктами 2 и 3 ст.366 НК РФ, с наложением штрафа в сумме 180000 руб.

Как следует из решения, Инспекцией установлено осуществление предпринимательской деятельности в области игорного бизнеса с использованием игровых автоматов без регистрации их в налоговом органе в количестве 8 штук (на основании протокола осмотра (обследования) выполнения пункта 2 ст.366 НК РФ «Об обязательной постановке на учет объектов игорного бизнеса» №2 от 20.03.2007»).

Пункт 1 ст.129.2 НК РФ устанавливает ответственность за нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов, что влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с пунктами 2-4 ст.366 НК РФ каждый объект налогообложения ( в том числе и игровой автомат) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Согласно ст.364 НК РФ под игровым автоматом, как объектом налогообложения налогом на игорный бизнес понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В информационном письме от 16 января 2007 года №116 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что при применении норм главы 29 НК РФ и ст.129.2 НК РФ судам необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Общество, обосновывая неправомерность принятого Инспекцией решения, указывает, что 8 игровых автоматов, указанных в решении были получены Обществом у другой организации незадолго до проверки, переход права собственности Обществу оформлен на момент проверки не был, т.к. техническое состояние этих автоматов не позволяло использовать их для проведения азартных игр. Данные автоматы были не работоспособны и не могли использоваться в силу неисправностей для проведения азартных игр, а поэтому не были зарегистрированы в налоговом органе.

В доказательство этих обстоятельств Общество представило акт от 17 марта 2007 года о неисправности данных автоматов, не позволяющих их использовать для проведения азартных игр, составленный предпринимателем ФИО2, накладную о передаче нерабочих узлов автоматов на диагностику и ремонт от 17 марта 2007 года, справку от 21.05.2007, выданную ФИО2, о невозможности ремонта принятого по накладной от 17 марта 2007 года оборудования.

Суд считает, что Инспекцией не опровергнуты доводы Общества о невозможности использования автоматов для проведения азартных игр, и не доказано совершение Обществом правонарушения, предусмотренного ст.129.2 п.1 НК РФ, кроме того Инспекцией допущены существенные нарушения процедуры принятия решения, установленной ст.101.4 НК РФ.

В обоснование своих возражений против доводов Общества Инспекция ссылается на единственное доказательство- протокол осмотра от 20 марта 2007 года №2.

Судом исследован данный документ.

Согласно данному протоколу Инспекцией проведен осмотр зала игровых автоматов ООО «Слот.А», расположенного по адресу: пос. Нижний Одес, Сосногорского района, ул. Молодежная,14.

В результате осмотра установлено, что в зале игровых автоматов «размещены и подготовлены к использованию для проведения в игорном заведении 22 игровых автомата.» « Все автоматы включены, экраны игровых автоматов горят и повернуты экранами на посетителей.» «Игровые автоматы в количестве 8 штук не зарегистрированы в налоговом органе.».

Суд считает, что протокол от 20 марта 2007 года №2 не является достаточным и достоверным доказательством того, что 8 незарегистрированных автоматов были подготовлены к использованию для проведения азартных игр, а, следовательно, совершения Обществом правонарушения, предусмотренного ст.129.2 п.1 НК РФ.

Протокол, заверенная копия которого представлена суду Инспекцией, не содержит информации о том, что спорные 8 игровых автоматов подготовлены к использованию для проведения азартных игр.

Более того, в стандартном бланке протокола в изготовленной печатным способом фразе «установленные игровые автоматы… с порядкового номера… по номер… размещены и подготовлены к использованию для проведения в игорном заведении… азартных игр» словосочетание «азартных игр» вычеркнуто.

Зафиксированная в протоколе фраза «Все автоматы включены, экраны игровых автоматов горят и повернуты экранами на посетителей» не может являться свидетельством возможности использования спорных автоматов для проведения азартных игр либо возможности принятия этими автоматами соответствующих ставок. Включены ли спорные автоматы в соответствующем режиме и порядке, позволяющем их использовать для азартных игр, и куда они включены, из протокола понять невозможно, как и невозможно дать однозначную оценку работоспособности автоматов на основании выражения «экраны автоматов горят».

Приложенные к протоколу фотографии не являются доказательством того, что именно на спорных автоматах осуществлялась игра. В самом протоколе информация о том, что игра осуществлялась на незарегистрированных автоматах, отсутствует.

В соответствии со ст.3 п.3 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр…» от 29.12.2006 №244-ФЗ проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, из чего следует, что Инспекция не только вправе, но и обязана осуществлять проверки технического состояния игровых автоматов.

Исходя из названных положений закона, суд считает, что Инспекция имела возможность в ходе осмотра установить подготовлены ли спорные игровые автоматы использованию для проведения азартных игр, но не сделала этого.

В соответствии с пунктом 6 ст.108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В данном случае доказательства того, что спорные игровые автоматы были подготовлены к использованию и использовались для проведения азартных игр, Инспекцией не представлены, а доводы заявителя о невозможности использования этих автоматов для проведения азартных игр в силу имевшихся неисправностей, Инспекцией в нарушение требований ст.ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ не опровергнуты.

Кроме того, суд считает, что Инспекцией допущены существенные нарушения процедуры принятия решения.

В соответствии со ст.101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 НК РФ), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах. Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица. По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение. В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения. Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

По предложению суда Инспекцией представлены материалы проведенной проверки.

Суд считает, что ни акт от 18 апреля 2007 года, на основании которого принято оспариваемое решение, ни само решение не соответствуют положениям ст.101.4 НК РФ, поскольку в них не указаны ни факт налогового правонарушения, ни обстоятельства его совершения, что существенно ограничивает права Общества на защиту своих интересов.

Кроме того, в адрес Общества было направлено извещение о рассмотрении материалов проверки и вынесении решения 10 мая 2007 года в 11 часов.

Однако, как следует из оспариваемого решения и материалов дела 10 мая 2007 года акт и материалы проверки Инспекцией не рассматривались, а были рассмотрены 11 мая 2007 года .

Никаких доказательств того, что заявитель извещался о рассмотрении акта 11 мая 2007 года Инспекцией не представлено, как и доказательств того, рассмотрение акта было перенесено на 11 мая 2007 года, о чем Общество было извещено.

Суд считает, что акт проверки был рассмотрен в отсутствии Общества, которое не было в установленном порядке уведомлено о месте и времени его рассмотрения, чем допущено существенное нарушение прав заявителя, предусмотренных ст.101.4 НК РФ, и что является самостоятельным основанием для признания решения незаконным.

Указанные обстоятельства подтверждаются отзывом ответчика на заявление, в котором прямо указано, что материалы проверки были рассмотрены начальником налогового органа 11 мая 2007 года, тогда же было принято и оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах требования Общества надлежит удовлетворить в части привлечения к налоговой ответственности на основании п.1 ст. 129.2 НК РФ.

Из заявления Общества от 29 июня 2007 года следует, что им оспаривается решение Инспекции полностью.

Пунктом 2 решения Обществу предложено зарегистрировать в налоговом органе по месту регистрации объекты налогообложения по месту их установки, а также их любое изменение не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения в соответствии с пунктами 2 и 3 ст.366 НК РФ.

При этом каких-либо указаний на то, какие конкретно игровые автоматы должны быть зарегистрированы заявителем, данный пункт решения не содержит.

Суд считает, что в данной части производство по делу подлежит прекращению, т.к. предложение Инспекции по существу является разъяснением действующего законодательства, права и законные интересы Общества не нарушает, предписаний к совершению каких-либо конкретных действий для Общества не устанавливает, а, следовательно, не обладает признаками ненормативного акта, который может быть оспорен в арбитражном суде.

В части оспаривания пункта 2 решения производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

В соответствии со ст.110 АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 150 ч.1, 167-170,176,201 АПК РФ, суд

решил:

Требования удовлетворить частично.

Признать незаконным пункт 1 решения начальника Межрайонной ИФНС России №4 по Республике Коми №09-16/123, принятого в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Слот.А»

В остальной части требований производство по делу прекратить.

Взыскать с Межрайонной ИФНС №4 Республики Коми (<...> «в») в пользу ООО «Слот.А» (<...>) 1000 рублей судебных расходов (государственной пошлины).

Возвратить ООО «Слот.А» из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 02 июля 2007 года №102.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Арбитражного суда

Республики Коми В. Н.Полицинский.