Гражданский кодекс часть 1

от ответчика:ФИО4 по доверенности № 02-25/15 от 07.08.2017 (после перерыва не явилась), ФИО5 по доверенности № 02-25 от 03.12.2015, ФИО6 по доверенности № 02-25 от 24.10.2016 (после перерыва не явилась), ФИО7 по доверенности № 02-25/12 от 07.08.2017, (после перерыва)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тепловые сети Воркуты» (далее - заявитель, Общество, ООО «ТСВ») обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (т. 6, л.д. 89-91) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 31.03.2017 № 07-06/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления за 2013-2014 годы налога на прибыль организаций в сумме 10 098 973 руб., пени по налогу в сумме 2 279 115 руб. 25 коп. и налога на добавленную стоимость в сумме 9 089 075 руб., пени по налогу в сумме 1 433 829 руб. 43 коп., а также соответствующих налогам сумм налоговых санкций.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что обоснованно воспользовалось правом на вычет по налогу на добавленную стоимость и правомерно учло затраты в составе расходов по налогу на прибыль, а также не получило необоснованной налоговой выгоды в 2013-2014г.г. в виде неправомерного получения вычета сумм налога на добавленную стоимость путем приобретения сверхнормативных потерь теплоносителя.

Общество, является территориальной сетевой организацией, которая в соответствии со ст. 2 Федерального закона «О теплоснабжении» оказывает услуги по передаче тепловой энергии. В соответствии со ст. 15 названного закона теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. В соответствии с ч.5 ст. 13 того же закона теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях путем заключения договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора.

Указывает, что пунктом 5, статьи 254 Налогового кодекса РФ к материальным расходам относятся расходы на приобретение топлива, воды, энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на производство и (или) приобретение мощности, расходы на трансформацию и передачу энергии.

Налоговый орган не оспаривает соответствие требованиям НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцом тепловой энергии и теплоносителя, фактическую оплату Заявителем этих счетов, наличие и законность иных первичных документов, подтверждающих производство заявителем спорных расходов. Таким образом, документы являющиеся основанием для применения налоговых вычетов по НДС и подтверждения материальных расходов, включаемы в состав затрат по налогу на прибыль, полностью соответствуют действующему налоговому законодательству.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит указаний о порядке определения потерь для целей налогообложения.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абз. 3 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 23.11.2010 № 9202/10, если приобретение товара вменено налогоплательщику законом и не зависит от его усмотрения, то операции по приобретению таких товаров должны признаваться связанными с осуществлением налогооблагаемых операций составляет собой расходы теплоснабжающей или теплосетевой компании.

Фактический объем потерь в сетях возможно определить только на основании показаний коммерческих приборов учета на источнике теплоснабжения и показаний коммерческих приборов учета на границах ответственности у всех потребителей тепловой энергии.

До настоящего времени жилфонд города Воркута (построенный до 1985г.) не оборудован общедомовыми коммерческими приборами учета. При данных обстоятельствах, отсутствуют технические возможности определить фактическое количество потребленных тепловых ресурсов.

Заявитель считает, что весь объем тепловой энергии, полученный в сети Общества, являющегося и теплосетевой организацией и единой теплоснабжающей организацией для потребителей, в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения, использовался только в целях качественного теплоснабжения жителей города Воркуты. Качественное теплоснабжение характеризуется отсутствием аварий на тепловых сетях, поддержанием необходимых, принятых нормативными документами характеристик теплоносителя и, как следствие, отсутствие претензий со стороны потребителей.

В рассматриваемом случае потребитель получает сверхнормативный объем поставляемого ресурса непосредственно из сетей заявителя (вне его воли), следовательно операции по приобретению таких товаров должны признаваться связанными с осуществлением налогооблагаемых операций составляет собой убытки теплоснабжающей или теплосетевой компании с учетом правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 23.11.2010 № 9202/10.

Таким образом, считает, что Общество обоснованно воспользовалось правом на вычет по НДС и правомерно учло затраты на сверхнормативные потери теплоносителя в составе расходов по налогу на прибыль.

В ходе судебного разбирательства ООО «ТСВ» в качестве причин образования спорных потерь указывает на превышение реального потребления теплоносителя над установленным нормативным потреблением. При этом, спорный объем потерь к оплате не предъявляется ввиду отсутствия в действующем законодательстве такой нормы позволяющей предъявить ее к оплате гражданам.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен по основаниям изложенным в представленном отзыве (т. 2, л.д. 204-208) и дополнениях к нему (т. 5, л.д. 145-148, т. 6, л.д. 4-7).

В судебном заседании 14.11.2017 объявлялся перерыв до 14 час. 30 мин. 21.11.2017.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. Составлен акт от 20.01.2017 № 07-06/1 (т. 3, л.д. 63-103).

Рассмотрев материалы проверки, возражения заявителя, инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2017 № 07-06/1 (т. 1, л.д. 23-155). В соответствии с которым доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 57 634 621 руб., пени в сумме 16 707 863 руб. 11 коп. Также данным решением налогоплательщик привлечён к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 1 000 000 руб.

Общество не согласившись с указанным решением Инспекции обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества Управление Федеральной налоговой службы по Республике Коми приняло решение № 136-А от 28.06.2017, которым отменило решение инспекции в части доначисления суммы налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость по эпизоду необоснованного включения в состав расходов и налоговых вычетов затрат по приобретению тепловой энергии за 2012 год, а также соответствующих сумм пени и штрафа (т. 1, л.д. 167-179).

Посчитав свои права нарушенными, Общество оспорило решение Инспекции в судебном порядке части доначисления суммы налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость по эпизоду необоснованного включения в состав расходов и в состав налоговых вычетов части затрат при приобретении теплоносителя, который впоследствии не был реализован, а учтен в виде сверхнормативных потерь в 2013-2014 годы.

Указав в том числе, что приобретаемый теплоноситель, в дальнейшем реализуется конечным потребителям с компенсацией потерь, возникающих в процессе транспортировки тепловой энергии. При указанной операции происходит передача на возмездной основе права собственности на теплоноситель, приобретаемый в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления Обществом деятельности по передаче тепловой энергии. Следовательно, все понесенные Обществом расходы по приобретению теплоносителя прямо и объективно связаны с производственной деятельностью. Также считает, что приобретение тепловой энергии в объеме, необходимом для компенсации фактических потерь прямо предусмотрено законодательством о теплоснабжении, а приобретение тепловой энергии для компенсации сверхнормативных потерь непосредственно связано с деятельностью Общества и осуществляется также в силу прямого указания закона, в связи с чем Общество вправе принять к вычету НДС, предъявленный поставщиком энергии.

Налоговый орган в свою очередь указывает на то, что Общество документально не подтвердило наличие сверхнормативных потерь, не доказана достоверность объема сверхнормативных потерь, не установлены и документально не подтверждены причины возникновения потерь. Общество не принимало мер по уменьшению количества теряемого ресурса. В связи с чем, спорные расходы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ и не могут учитываться в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

При отсутствии дальнейшей реализации части приобретенного теплоносителя в виде его потерь в стоимостном выражении отсутствует и объект обложения налогом на добавленную стоимость, что свидетельствует об отсутствии у Общества права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного в стоимости потерянного теплоносителя.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив и исследовав в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд считает, что основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Как следует из материалов дела, в спорном периоде ООО «ТСВ», являясь теплосетевой организацией, приобретало теплоноситель у ОАО «ТГК-9» до 01.10.2012 (т. 3 л.д. 135-141) и у ООО «Воркутинские ТЭЦ» с 01.10.2012 (т. 4 л.д. 15-21).

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении).

В силу ст. 2 Закона о теплоснабжении теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии; теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 9 Закона о теплоснабжении, при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

Пунктом 5 ст. 13 Закона о теплоснабжении установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном ст. 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Закона о теплоснабжении по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

ООО «ТСВ» является теплосетевой организацией, следовательно, именно заявитель обязан поддерживать в исправном техническом состоянии сети, в том числе, обеспечивать минимизацию, учет и оплату в них потерь.

Согласно данным Баланса распределения теплоносителя за 2013-2014 года, представленным заявителем в налоговый орган письмом от 20.06.2016 № 1/4-1071 (т. 4 л.д.51)) в 2013 году Общество приобрело 4 909 901,11 куб.метров теплоносителя, полезный отпуск теплоносителя составил 3 862 987,33 куб.метров, теплоноситель на собственные нужды - 2 160,22 куб.метров; нормативные потери и утечки – 540 532,91 куб.метров; коммерческие (сверхнормативные) потери – 504 220,65 куб.метров.

В 2014 году Обществом приобретено всего 4 259 366,14 куб. метров, из них реализовано потребителям – 3 716 999,74 куб.метров; направлено на собственные нужды – 1 833,49 куб.метров; нормативные потери и утечки составили 540 532,91 куб.метров; коммерческие (сверхнормативные) потери – 981 602,68 куб.метров.

Остатки теплоносителя на балансе предприятия отсутствуют.

Исходя из структуры технологических потерь теплоносителя, потери Общества делились на нормативные потери и коммерческие (сверхнормативные) потери.

В соответствии с налоговым регистром «Расходы, связанные с производством и реализацией» все расходы на приобретение теплоносителя учтены заявителем в составе прямых расходов (т. 4 л.д.52-61).

Расчет стоимости технологических потерь теплоносителя, не связанных и производством и реализацией продукции в 2013-2014 представлен ответчиком в приложениях № 2.3.3.2/1 и № 2.3.3.2/2 к акту проверки (т. 3 л.д.104-105).

Как установлено судом, в данном деле рассматривается вопрос о правомерности учета в составе расходов стоимости сверхнормативных технологических потерь теплоносителя (горячей воды), а также заявления в составе налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм налога, уплаченных при приобретении теплоносителя, который впоследствии не был реализован, а учтен в виде сверхнормативных потерь. Иные споры (по количеству, расчетам) между сторонами отсутствуют.

Письмом Общество пояснило, что нормативы технологических потерь теплоносителя определяются в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утверждённым приказом Минэнерго России № 325 от 30.12.2008г., проходят экспертизу с выдачей экспертного заключения и предоставляются в Службу Республики Коми в составе пакета документов для их учёта при установлении тарифов в сфере теплоснабжения (т. 4 л.д.48-50).

Порядок определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя утвержден приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30 декабря 2008 № 325 (далее - Приказ № 325).

Согласно пункту 1 Приказа № 325 нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (далее - нормативы технологических потерь) определяются для каждой организации, эксплуатирующей тепловые сети для передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям (далее - теплосетевая организация).

Согласно пункту 9 Порядка определения нормативных потерь, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2. Приказа № 325.

В соответствии с пунктом 10.1.1 указанного Приказа № 325 к нормируемым технологическим затратам теплоносителя относятся: - затраты теплоносителя на заполнение трубопроводов тепловых сетей перед пуском после плановых ремонтов и при подключении новых участков тепловых сетей; - технологические сливы теплоносителя средствами автоматического регулирования теплового и гидравлического режима, а также защиты оборудования; - технически обоснованные затраты теплоносителя на плановые эксплуатационные испытания тепловых сетей и другие регламентные работы.

К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через теплоноситель в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок (пункт 10.1.2 Порядка).

В целях определения нормативных технологических потерь проведена Экспертиза расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО «ТСВ» за 2013 год» (т. 4 л.д. 127-153), а также Экспертиза материалов для обоснования значения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО «ТСВ» за 2014 год (т. 4 л.д. 69-126).

Данные экспертизы проведены с учетом продолжительности отопительного сезона, климатических условий г. Воркуты, состояния тепловых сетей ООО «ТСВ» (стр. 11-12 Экспертизы на 2014 год).

Согласно данным экспертизам, нормативные потери теплоносителя составляют:

- в 2013 году - 584 511,2 куб. метров;

- в 2014 году - 593 749 куб. метров.

Однако Общество учитывает потери теплоносителя в 2013 году в количестве 1 044 753, 56 куб. м. стоимостью 34 778 724 рубля, в 2014 году 1 522 135, 65 куб. м. стоимостью 57 262 743 рубля.

Между тем, какие-либо первичные документы, подтверждающие наличие потерь в большем объеме, нежели чем установлено в экспертизе, факт выбытия теплоносителя, достоверность объема понесенных потерь, Обществом не представлены.

Документы, представленные Обществом в подтверждение потерь теплоносителя (баланс распределения теплоносителя), являются внутренними документами данной организации. Объем фактических потерь определен Обществом расчетным способом, поясняя при этом, что коммерческие потери – это разница между фактическим потреблением и нормативным предъявлением.

В соответствии с оспариваемым решением, Инспекцией произведены доначисления налога на прибыль организаций в сумме 10 098 973 руб., и налога на добавленную стоимость в сумме 9 089 075 руб., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с исключением из состава расходов по налогу на прибыль организаций и из состава налоговых вычетов по НДС затрат, приходящихся на приобретение теплоносителя (горячей воды), который впоследствии не был реализован, а учтен Обществом в виде сверхнормативных потерь в 2013-2014 г.г.

Данное обстоятельство по мнению проверяющих является нарушением положений ст. ст. 252, 254 НК РФ, ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, поскольку спорные сверхнормативные потери (квалифицируемые ООО «ТСВ» как коммерческие) документально не были подтверждены, а определены ООО «ТСВ» исключительно расчетным способом, не подтвержденным фактическими измерениями.

Суд соглашается с выводами налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из пп. 3 п. 7 статьи 254 НК РФ в составе материальных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций учитываются технологические потери при производстве и (или) транспортировке, обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

В силу п. 1 статьи 252 НК РФ, указанные расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными.

По смыслу приведенных норм следует, что технологические потери учитываются для целей налогообложения прибыли исходя из их фактического размера, с учетом их обоснованности и документального подтверждения.

Как следует из письменных пояснений Общества и его работников, коммерческие (сверхнормативные) потери – это величина расчетная и учитывается обществом на основании Баланса распределения тепловой энергии и теплоносителя ООО «ТСВ». Т.е. данные Баланса не подтверждены фактическими измерениями и первичными документами, а определяются расчетным путем. В связи с чем расходы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ о документальном подтверждении, не связаны с производством и реализацией продукции (теплоносителя), в связи с чем не могут учитываться в составе расходов.

При этом как обоснованно указывает инспекция положениями Налогового кодекса РФ не предусмотрено включение в состав затрат расчетных величин технологических потерь, которые документально не подтверждены.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно положениям статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, налогоплательщик имеет право на получение налогового вычета по НДС при соблюдении следующих условий: товар приобретается для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; товар принят на учет; представлены счета-фактуры, выставленные продавцом товара.

Операции, которые в смысле главы 21 НК РФ признаются объектом обложения НДС, перечислены в пункте 1 статьи 146 НК РФ.

Как следует из подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ к объекту налогообложения НДС относится реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

Общество в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2013-2014 года включило суммы налога по приобретению теплоносителя (горячая вода), который впоследствии не был реализован, а учтен Обществом в виде потерь, не связанных с производством и реализацией продукции и превышающих объем утвержденных нормативных потерь. Основания для вывода о том, что товар (теплоноситель) приобретался для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, а именно для дальнейшей реализации, отсутствуют.

Установленные пунктом 2 статьи 171 НК РФ условия и порядок применения налоговых вычетов по НДС связывают право налогоплательщика на вычет с наличием у него объекта налогообложения. Принимая во внимание, что приобретенный теплоноситель не был предназначен для осуществления операций, облагаемых НДС, правовых оснований для принятия сумм НДС, уплаченных при его приобретении, к вычету не имеется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) ввел в оборот понятие «налоговая выгода».

Под налоговой выгодой понимается любое уменьшение размера налоговой обязанности, которое может произойти вследствие: уменьшения налоговой базы; получения налогового вычета; использования налоговой льготы; применения более низкой налоговой ставки; получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета и т.п. (п. 1 Постановления № 53).

В соответствии с пунктами 3, 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо если она получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как ранее указывалось проверяющими установлено, что Общество ежемесячно производило списание сверхнормативных потерь теплоносителя.

Имеющиеся в материалах дела доказательства опровергают реальность несения Обществом потерь в заявленных количествах, свидетельствуют об утрате Обществом контроля над потерями и несовершении с его стороны необходимых действий по их уменьшению.

Таким образом, приведенные обстоятельствасвидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль путем завышения материальных затрат на стоимость сверхнормативных коммерческих потерь теплоносителя и в виде неправомерного получения вычета сумм налога на добавленную стоимость путем приобретения сверхнормативных коммерческих потерь теплоносителя, не связанных с производством и реализацией продукции.

В рассматриваемом случае Общество не доказало достоверность объема понесенных им потерь. При этом Общество не доказало того, что совершало реальные мероприятия по уменьшению потерь. Т.е. заявитель не представил доказательств, подтверждающих его доводы о том, что потери возникли, в том числе в результате превышения реального теплопотребления гражданами над установленными нормативами, неконтролируемых сливов при отсутствии циркулярных линий ГВС у потребителей с открытой схемой водозабора, потребления горячей воды в домах без горячего водоснабжения и другие обстоятельства.

Ссылаясь на положения норм жилищного законодательства, а также Правила предоставления коммунальных услуг населению, Общество указывает, что фактически лишено возможности требовать оплаты от населения сверхнормативного потребления коммунальных ресурсов, в том числе, предъявлять причиненный таким потреблением ущерб.

Данные аргументы заявителя суд считает необоснованными, поскольку последствия отсутствия общедомовых приборов учета, а также приборов учета у владельцев квартир, регламентированы Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» (далее - Правила), согласно которому размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю, определяется исходя из норматива потребления по коммунальной услуге.

Как следует из положений, регламентирующих Правила предоставления коммунальных услуг, в случаях отсутствия общедомовых приборов учета, в том числе, горячей воды, формула расчета платы за потребляемые ресурсы всегда включает в себя тариф на потребляемый ресурс, количество граждан, постоянно или временно проживающих в жилом помещении, а также повышающий коэффициент.

В п. 56 Правил предоставления коммунальных услуг установлено, что плата за коммунальные услуги в помещении, не оборудованном ИПУ, должна определяться исходя из числа постоянно и временно проживающих в жилом помещении потребителей (а не количества зарегистрированных граждан, как ошибочно указывает ООО «ТСВ»). В целях расчета платы потребитель считается временно проживающим в нем, если он фактически проживает в жилом помещении более пяти дней подряд. Согласно п. 57 Правил плата за коммунальную услугу, предоставленную временно проживающим в помещении потребителям, рассчитывается исполнителем пропорционально количеству прожитых такими потребителями в помещении дней и уплачивается постоянно проживающими в нем потребителями.

Согласно пп. «з» п. 34 Правил потребитель обязан информировать исполнителя об увеличении или уменьшении числа граждан, проживающих (в том числе временно) в занимаемом им жилом помещении, не позднее пяти рабочих дней со дня произошедших изменений, в случае если жилое помещение не оборудовано индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета.

С 1 июня 2013 г. действует пп. «е (1) » п. 32 Правил, согласно которому за исполнителем (юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги) закреплено право устанавливать количество граждан, проживающих (в том числе временно) в жилом помещении, если оно не оборудовано ИПУ, и оформлять акт об установлении количества таких граждан. Порядок составления указанного акта также регламентирован п. 56(1) Правил.

В соответствии с редакцией п. 58 Правил, действующей с 1 июня 2013 г., количество временно проживающих в жилом помещении потребителей определяется не только на основании заявления собственника (постоянно проживающего в нем потребителя) о пользовании жилым помещением временно проживающими в нем потребителями, но и на основании протокола об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.15 КоАП РФ (проживание граждан РФ без документа, удостоверяющего личность).

Таким образом, утверждение Общества об отсутствии возможности предъявления населению потребляемых ресурсов, несостоятельно.

Помимо изложенного, потери теплоносителя при транспортировании энергоресурсов, возникающие вследствие утечек через теплотности трубопроводов, арматуры и оборудования, в силу п. 9 Приказа № 325 учитываются в составе нормативных потерь.

Применение необоснованного коэффициента на подогрев теплоносителя при расчете услуги ГВС не может влиять на потери самого носителя – воды.

При этом Общество не представило доказательств, подтверждающих его доводы о том, что потери возникли, в том числе в результате превышения реального потребления теплоносителя над установленными нормативами, сливов теплоносителя у потребителей и пр.

Между тем, решение вопроса о причинах возникновения сверхнормативных потерь является принципиальным при рассмотрении споров о взыскании задолженности по оплате сверхнормативных потерь теплоносителя.

Письмом от 01.06.2016 № 01-09/2316 Служба Республики Коми по тарифам сообщила, что тарифы на тепловую энергию на 2014 год для ООО «ТСВ» устанавливались методом экономически обоснованных расходов (затрат) (т. 5 л.д.112-113).

Учитывая, что установленные тарифы включают только стоимость нормативных потерь и не включают стоимость «коммерческих» потерь, следовательно, «коммерческие» потери не являются экономически обоснованными расходами, что в силу требований п.1 ст. 252 НК РФ исключает их учет в составе расходов в целях исчисления на прибыль организаций.

Кроме того, в данном письме указано, что при установлении тарифов на 2014 год ООО «Тепловые сети Воркуты» не обращалось в службу с заявлением об увеличении тарифов с целью компенсации выпадающих доходов в виде коммерческих потерь.

На основании изложенного Обществом документально не подтверждено наличие сверхнормативных потерь, не доказана достоверность объема сверхнормативных потерь, не установлены и документально не подтверждены причины возникновения потерь. Общество не принимало мер по уменьшению количества теряемого ресурса, либо по увеличению тарифа. В связи с чем, спорные расходы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ и не могут учитываться в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

Ссылка ООО «ТСВ» на позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума от 23.11.2010 года № 9202/10, судом не принимается, так как в указанном деле рассмотрены иные обстоятельства, отличные от рассматриваемого дела.

Иные доводы заявителя судом не принимаются, поскольку они не опровергают выводы налогового органа.

Обществом не заявлено о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения, а судом такие обстоятельства не установлены.

В соответствии со ст. ст. 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Как следует из абзаца 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Заявитель при обращении с иском в суд уплатил государственную пошлину в размере 6 000 руб. (платежное поручение № 1993 от 10.07.2017), следовательно сумма 3 000 руб. является излишне уплаченной и подлежат возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 171, 201, 176, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Тепловые сети Воркуты» о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми № 07-06/1 от 31.03.2017 отказать.

Вернуть Обществу с ограниченной ответственностью «Тепловые сети Воркуты» из федерального бюджета 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Разъяснить, что решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в месячный срок со дня изготовления в полном объеме.

Судья И.Н. Гайдак