Гражданский кодекс часть 1

Шарьинский межрайонный прокурор (далее – прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – Предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялись перерывы: с 10.00 час. 15.03.2011 до 10.00 час. 22.03.2011, с 10.00 час. 22.03.2011 до 11.00 час. до 24.03.2011.

После перерывов 24.03.2011 г. в 11.00 час. рассмотрение дела продолжено.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал.

ФИО1 – лицо, привлекаемое к административной ответственности, на рассмотрение дела не явился, отзыв на заявление не представил.

Исследовав материалы дела, заслушав заявителя, суд установил следующие обстоятельства.

Шарьинской межрайонной прокуратурой с привлечением к проверке сотрудников ОВД по городскому округу г. Шарьи и Шарьинского муниципального района Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка деятельности Интернет-клуба «Меркурий», принадлежащего ФИО1, расположенного по адресу: <...>.

В ходе проверки проверяющие пришли к выводу о том, что в нарушение требований законодательства о лицензировании предприниматель под видом оказания услуг связи и телематических услуг осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 15 компьютеров, на которых установлены игровые программы, без специального разрешения (лицензии).

В частности, на момент проверки в помещении Интернет-клуба находились 15 компьютеров в рабочем состоянии, включенных в электрическую сеть. Игра на компьютерах, по мнению проверяющих, полностью идентична игре на игровых автоматах и заключается в наборе максимального количества очков, эквивалентных сумме денежных средств.

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 26.12.2010 оперуполномоченным ОБЭП ОВД по городскому округу г. Шарья и Шарьинскому муниципальному району ФИО2 осуществлено изъятие 15 системных блоков компьютеров в корпусе черного цвета.

Из документов, представленных представителем Интернет-клуба «Меркурий» ФИО3 в ходе проверки, следует, что ФИО1 заключен договор № 112 от 05.03.2009 на предоставление услуг передачи данных и телематических служб, договор аренды части нежилого помещения от 17.12.2010, трудовой договор от 17.12.2010 с ФИО4 на должность администратора-кассира Интернет-клуба «Меркурий», разрешение на эксплуатацию сооружения связи, лицензия от 28.10.2008 № 63233 на предоставление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг по передаче данных для целей передачи голосовой информации, лицензия от 28.10.2008 № 63234 на предоставление телематических услуг связи, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту жительства на территории РФ от 19.02.1999, свидетельство о государственной регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя от 15.01.2008.

Опрошенный в ходе проверки посетитель Интернет-клуба ФИО5 пояснил, что 26.12.2010 пришел в клуб с целью игры в азартные игры и для этого обратился к оператору, передав деньги в сумме 100 руб. Оператор выставил на компьютере количество баллов, равных переданным денежным средствам, после чего ФИО5 делал ставки. Сколько проиграл денежных средств – не помнит.

Оператор-кассир ФИО4, работающий у ИП ФИО1 по трудовому договору от 17.12.2010, пояснил, что для осуществления игры посетитель Интернет-клуба передает оператору денежные средства, который пробивает на эту сумму кассовый чек и устанавливает на компьютере баллы, равные сумме переданных денежных средств, после чего клиент начинает играть. Смысл игры заключается в случайном совпадении символов: если символы совпали – клиент выиграл. Выигрыш выдается оператором из кассы.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), прокурор 18.01.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении нарушителя к ответственности.

Оценив представленные доказательства, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

В силу пункта 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Частью 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Исследовав материалы дела и представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что деятельность, осуществляемая Предпринимателем в Интернет-клубе «Меркурий» имеет признаки организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет.

Предприниматель является организатором азартных игр, поскольку его действия направлены на заключение основанных на риске, соглашений между посетителями Интернет-клуба и владельцем игрового Интернет-сервиса (с учетом легального толкования понятий организатора азартных игр и деятельности по организации и проведении азартных игр, определенных в п.п. 5, 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Таким образом, действия ФИО1, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, но фактически осуществляющего такой вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 и части 2 статьи 28.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должно быть указано объяснение физического лица, в отношении которого возбуждено дело (часть 2); физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3); физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из изложенного следует, что орган, возбудивший дело об административном правонарушении, обязан обеспечить участие лица, в отношении которого ведется производство по делу, в составлении протокола (вынесении постановления). В случае составления протокола об административном правонарушении в отсутствие указанного лица административный орган должен представить доказательства, подтверждающие факт извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Судом установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2011 вынесено без участия ФИО1

Как следует из материалов дела, о времени и месте составления вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокуратурой предпринимателю направлена телеграмма от 14.01.2011 на адрес: <...>, согласно которой ФИО6 приглашается 17.01.2011 в 17 час. в Шарьинскую межрайонную прокуратуру для дачи объяснения и вынесения постановления об административном правонарушении.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует телеграфное уведомление о вручении (невручении) телеграммы ФИО1

Представленные прокурором копия расписки без подписи предпринимателя в получении телеграммы и указания даты и времени с пометкой «адресат не проживает», а также ответ органа почтовой связи на запрос от 22.03.2010 № 46.29-24/21К, согласно которому телеграмма получена в ОПС Судиславль, отдана в доставку 14.01.2011 и не вручена по причине «Отсутствие адресата по указанному адресу» не являются надлежащим подтверждением вручения (невручения) телеграммы ФИО1

Иных доказательств надлежащего извещения предпринимателя административный орган не представил.

Кроме того, согласно тексту телеграммы от 14.01.2011 вынесение постановления об административном правонарушении назначено на 17.01.2011. При этом постановление о возбуждении дела об административном правонарушении датировано 18.01.2011. Доказательства отложения (переноса даты и времени) совершения данного процессуального действия и надлежащего уведомления об этом предпринимателя отсутствуют.

На момент вынесения постановления от 18.01.2011 административный орган не располагал сведениями о вручении (невручении) телеграммы ФИО1, доказательств обратного суду не представлено. Служебное расследование органом почтовой связи по запросу прокурора проведено уже после вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в ходе судебного разбирательства.

Данные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о том, что административный орган не принял необходимые и достаточные меры для извещения индивидуального предпринимателя в целях обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к административной ответственности, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Оценив доказательства, имеющиеся в материалах дела в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2011 составлено с существенным нарушением порядка, предусмотренного КоАП РФ, в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом не извещенного о времени и месте совершения соответствующих процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении требований Шарьинского межрайонного прокурора о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ следует отказать.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Поскольку в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности отказано, то системные блоки, не являющимися вещами, изъятыми из оборота или находящимися в незаконном обороте, подлежат возвращению законному владельцу.

Исходя из изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования Шарьинского межрайонного прокурора о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – отказать.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 26.12.2010 системные блоки компьютеров в корпусе черного цвета в количестве 15 единиц возвратить законному владельцу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Судья Т.Ю. Беляева