Гражданский кодекс часть 1

Прокурор города Костромы обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ООО «Тематик», г. Кострома, к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель прокуратуры заявил, что в заявлении ошибочно указано требование о привлечении ООО «Тематик» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку в действиях ООО «Тематик» усматриваются признаки правонарушения, предусмотренные частью 3 статьи 14.1 названного Кодекса - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой города Костромы с привлечением к проверке сотрудников ЦБПСПРиАЗ н/п УВД по Костромской области в порядке надзора за исполнением законодательства о связи проведена проверка деятельности Интернет-клуба «Золотая антилопа», расположенного по адресу: <...>, н/п 175, принадлежащего ООО «Тематик» на праве аренды в соответствии с договором № 1 от 01.12.2010 г.

Установлено, что по указанному адресу ООО «Тематик» осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с предоставлением телематических услуг связи на основании лицензии № 68714 от 01.07.2009 г.

В помещении клуба размещены компьютеры, имеющие доступ в сеть «Интернет». Все компьютеры подключены к главному компьютеру, расположенному за стойкой администратора локальной сети.

Из представленных в ходе проверки ООО «Тематик» документов следует, что Обществом 22.04.2010 года заключен субагентский договор № 000496 с ООО «Е Стар».

ООО «Е Стар» является агентом по данному договору, действует от имени и в интересах принципала – компании Limited Liaility Company DeltainvestLimited во исполнение условий агентского договора № 5.509 от 18 мая 2009 г.

В свою очередь, компания LimitedLiailityCompanyDeltainvestLimited предоставляет универсальный комплекс сервисных услуг – систему расчетов Di-Pay, обеспечивающую расчеты за использование клиентами системы услуги/или приобретаемые ими товар у партнеров системы.

Общество осуществляет действия по реализации и функционированию сервиса электронной платежной системы Di-Pay.

ООО «Тематик» (субагент) принимает от посетителей клуба денежные средства, переводит их в электронной платежной системе в электронный эквивалент, который может быть использован на игровых сайтах для участия в азартных играх, а впоследствии по требованию посетителей Общество обналичивает электронный денежный эквивалент.

Процесс деятельности Интернет-клуба происходит следующим образом. Посетитель клуба передает денежные средства администратору, который принимает денежные средства и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения единицы Интернет - трафика. Затем, посетитель выбирает один из свободных терминалов. Одним из предложенных сервисов на терминале является приложение, направленное на возможность игры в различные азартные игры с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств.

Зачисленные администратором единицы Интернет - трафика отражаются в игровом поле «Кредит» названного приложения, посетитель при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий будет зависеть размер выигрыша, либо проигрыша. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, при этом картинки на дисплее терминала меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш.

По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш равный значению игрового поля кредит, при этом 1 очко в поле кредит равно 1 рублю РФ, и обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле «Кредит».

Опрошенная в ходе проверки ФИО3 пояснила, что пришла с подругой 07.12.2010 года в Интернет клуб «Золотая антилопа» с целью игры в азартные игры и выигрыша денежных средств. Зайдя в помещение клуба, они передали администратору денежные средства в размере 100 рублей каждая, а администратор выдала им платежную квитанцию на сумму 200 рублей. После этого их проводили к компьютерам № 9, 10. Она выбрала компьютер № 10. На указанном компьютере уже было открыто приложение, содержащее азартные игры. На мониторе компьютера отображались рядами картинки с изображением снаряжения скалолаза. Для запуска программы необходимо нажать клавишу на клавиатуре со стрелкой вниз. После этого картинки начинают хаотически меняться. Через некоторое время картинки останавливаются и игровая программа определяет выигрыш или проигрыш. Для выигрыша необходимо совпадение картинок определенного рода (с одинаковыми изображениями). После этого на мониторе компьютера появляется заставка с картами (ряд из пяти карт, одна из них открыта). При помощи цифр на верхней панели клавиатуры необходимо открыть еще одну карту, и при выпадении карты большего достоинства увеличивается ставка при дальнейшей игре. Все переданные денежные средства она проиграла.

Посетитель клуба ФИО4 пояснила, что пришла с подругой 07.12.2010 года в Интернет клуб «Золотая антилопа» с целью игры в азартные игры и выигрыша денежных средств. Зайдя в помещение клуба, они передали администратору денежные средства в размере 100 рублей каждая, а администратор выдала им платежную квитанцию на сумму 200 рублей, которую забрала ее подруга. После этого администратор указала на компьютеры № 9, 10. Она выбрала компьютер № 9, сев за который увидела, что на мониторе отображаются ряды картинок с изображением оборудования для бензоколонок, а в поле кредит значится число 100, равное сумме переданных денежных средств.

Посредством нажатия на клавишу со стрелкой вниз на клавиатуре она начала игру. При этом картинки на мониторе начали хаотически меняться, а после их остановки игровая программа определяла выигрыш или проигрыш. Для выигрыша необходимо выпадение одинаковых картинок. В случае выигрыша число в поле кредит увеличивается, в случае проигрыша уменьшается. Для зачисления денежных средств на счет поля «Кредит» необходимо нажать на клавишу со стрелкой вниз на клавиатуре.

Она осуществляла игру до тех пор, пока в поле «Кредит» не установилось число 428. После этого она подошла к администратору и попросила выдать выигранные денежные средства. Администратор пояснила, что необходимо наличие круглого числа в Поле «Кредит». В связи с этим ФИО4 продолжала игру пока в поле «Кредит» не установилось число 402. После этого администратор выдала ей 400 рублей, а также при помощи главного компьютера обнулила значение поля «Кредит».

Директор ООО «Тематик» ФИО2 пояснил в ходе проверки, что деятельность клуба заключается в организации досуга, а именно в предоставлении услуги сети «Интернет» различным пользователям. Стоимость услуги составляет 200 рублей за 1 час интернет - трафика. Кроме того на основании субагентского договора посетители имеют право завести интернет-деньги на сайте системы Di-Pay, а также вывести их оттуда. Администратор клуба отслеживает, чтобы посетители клуба не посещали сайты порнографического и экстремистского характера.

Прокурор пришел к выводу, что ООО «Телематик», выступая в отношениях с посетителями Интернет-клуба в качестве оператора связи, нарушил лицензионное условие, предусмотренное пунктом 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. № 575, а именно не исполнение обязанности, предусмотренной п. 26 "а" "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575. Неисполнение обязанности выразилось в нарушении законодательства о связи - организации и проведении азартных игр с использованием информационно-коммуникационных систем, в том числе сети Интернет в Интернет-клубе «Золотая антилопа», принадлежащем обществу.

Также было установлено, что посетителям Интернет-клуба были выданы квитанции об оказании услуг связи, в которых отсутствовали сведения о реквизитах оператора связи, об абоненте, расчетном периоде, за который выставлен счет, номере лицевого счета абонента, о суммарном количестве оказанных телематических услуг связи за расчетный период и период оказания телематических услуг связи, а также объем каждой телематической услуги связи, оказанной абоненту, виды оказанных телематических услуг связи, что является нарушением требований п. 41 Правил оказания телематических услуг связи.

Рассмотрев материалы проверки, прокурор установил в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), 29.12.2010 г. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении нарушителя к ответственности.

ООО «Тематик» с требованием прокурора не согласно, в обоснование своей позиции представило отзыв.

Считает, что прокурором нарушен п. 2 ст. 21 Федерального закона от 17.01.1992 г. № 2202-1 «О Прокуратуре Российской Федерации», в соответствии с которым органы прокуратуры при осуществлении надзора за исполнением законов не подменяют иные государственные органы.

Полагает, что в данном случае проверка должна была проводиться Федеральной службой по надзору в сфере связи, поскольку в соответствии со ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», а также Порядком осуществления государственного надзора в области связи, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 г. № 110 государственный надзор в области связи осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи. Прокурор не имеет необходимых специальных познаний в области связи, поэтому проверка должна была проводиться с участие специалистов в области связи.

Вывод прокурора о том, что ООО «Тематик» осуществляет организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-коммуникационных систем, в том числе сети Интернет, считает не состоятельным.

Общество оказывает телематические услуги связи по доступу к сети Интернет. Помимо этого Общество извлекает прибыль в виде фиксированного субагентского вознаграждения как Субагент, по субагентскому договору, осуществляя действия по реализации и функционированию сервиса платежной системы Di-Pay, является оператором платежной системы Di-Pay и ответственен за поддержание сервиса данной платежной системы. С точки зрения права настоящая платежная система принадлежит юридическому лицу - компании DELTAINVEST LIMITED (Принципал) которое не является резидентом Российской Федерации.

В договорах, в соответствии с которыми осуществляется предпринимательская деятельность Общества, указывается, что денежные средства принимаются от клиентов для зачисления на электронные счета платежной системы, которая никак не связана с игровыми сайтами.

Подключаясь к сайтам, на которых размещены виртуальные игорные заведения, клиент осуществляет обмен данными с серверами, находящимися за пределами Российской Федерации, соответственно не подпадающими под юрисдикцию Российской Федерации. Сам процесс игры, получение выигрыша, его зачисление на счет клиента также происходят в виртуальном игорном заведении вне пределов России. Ответчик, являясь оператором электронной платежной системы, не имеет к игровым сайтам (ни платным, ни публичным), прямого либо косвенного отношения.

Проверяющими не исследована фактическая возможность зачисления денежных средств пользователями системы Di-Pay с использованием услуг платежной системы для оплаты услуг связи и оплаты иных возмездных услуг в сети Интернет.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество заключало соглашения о выигрыше, основанные на риске с кем-либо или способствовало заключению таковых соглашений, являясь посредником, устанавливало правила проведения игр, выплаты выигрышей.

Имеющиеся в деле объяснения посетителей клуба не являются безусловным доказательством заключения соглашения о выигрыше, основанном на риске, установлением правил проведения азартных игр, выплаты выигрышей. Они свидетельствуют о том, что посетитель шел в интернет-клуб для того, чтобы в глобальной сети Интернет посетить ресурс, позволяющий играть в азартные игры. Общество не является владельцем игорных ресурсов и не имеет к ним отношения.

Законодательно участие в азартных играх гражданам не запрещено.

Платежная система Di-payпозволяет вести только расчеты за приобретаемые товары и услуги, но не является предпринимательской деятельностью, связанной с извлечением прибыли от эксплуатации игорного оборудования и субагенты не получают доход от регистрации клиентов на различных сайтах, в том числе и от участия клиентов в азартных играх.

Стандартное компьютерное обеспечение и оборудование в виде компьютеров или компьютерных терминалов в стандартной комплектации игорным оборудованием не является, а доход субагента формируется за счет агентского вознаграждения, которое выплачивается Принципалом за фактическое осуществление субагентом поддержания сервиса Принципала. В программном обеспечении отсутствуют какие-либо игровые приложения, в связи с чем они не подпадают под определение «игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников.

Законодательно определены только ограничения по организации и проведению азартных игр на территории РФ. Деятельность платежной системы, позволяющей вести расчеты с он-лайн казино, не являющимися резидентами РФ, также как и любыми иными поставщиками платных услуг в сети Интернет к азартным играм не относится.

На данном основании просит в удовлетворении требований отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

Представитель заявителя об отсутствии у прокурора необходимых специальных познаний в области связи и необходимостью привлечения к проверке соответствующих специалистов считает несостоятельным.

Прокурор реализует предусмотренное Федеральным законом от 17.01.1992 №22&2-1 «О прокуратуре Российской Федерации» право на привлечение к проверке специалистов по своему усмотрению, законом не предусмотрено обязательных условий для привлечения к проверке специалистов.

Органы прокуратуры надзирают за исполнением законов и законностью правовых актов, каких-либо исключений либо ограничений надзорных полномочий применительно к законодательству о связи не предусмотрено, меры реагирования, принятые по результатам общенадзорной проверки, соответствуют закону, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, предусмотренном КоАП РФ, в данном случае подмена иных государственных органов, отсутствует.

Полная проверка финансово-хозяйственной деятельности общества не проводилась, и ее порядок не оспаривается. Указанный Обществом порядок осуществления данной деятельности свидетельствует об организации и проведении азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, что должно быть квалифицированно по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд, оценив представленные доказательства, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, приходит к выводу о том, что в действиях ООО «Тематик» имеется состав правонарушения, который квалифицируется по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях- осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно ( обязательна).

На данном основании прокурор пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Ответственность за данное правонарушение установлена в ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, прокурором не учтено следующее.

В силу п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Частью 3 ст. 5 Закона 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, представленные доказательства и доводы сторон в их совокупности, суд приходит к выводу, что деятельность, осуществляемая в ООО «Телематик» в Интернет-клубе «Золотая антилопа» имеет признаки организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет.

ООО «Тематик» имеет признаки организатора азартных игр, так как действия Общества направлены на заключение основанных на риске, соглашений между посетителями Интернет-клуба и владельцем игрового Интернет-сервиса (с учетом легального толкования понятий организатора азартных игр и деятельности по организации и проведении азартных игр, определенных в п.п.5, 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Таким образом, действия ООО «Телематик», не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, но фактически осуществляющего такой вид деятельности, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В представленном случае, указанное в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении событие правонарушения и представленные доказательства достаточны для определения иной квалификации противоправного деяния.

Согласно ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекса или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты исчерпывающие меры по их соблюдению.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что Общество знало о противоправности совершаемого деяния и тем не менее продолжало его осуществлять.

Таким образом, в действиях ООО «Тематик» суд усматривает состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена в ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Процессуальных нарушений, которые могли бы повлиять на привлечение Общества к ответственности, отягчающих обстоятельств, смягчающих обстоятельств, а также обстоятельств, являющихся основанием для применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом не установлено.

С учетом изложенного, совокупность данных обстоятельств дает основания суду для наложения на ООО «Тематик» штрафа в минимальном размере, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для юридических лиц – 40000 рублей.

Довод прокурора о том, что посетителям Интернет-клуба были выданы квитанции об оказании услуг связи, в которых отсутствовали сведения о реквизитах оператора связи, об абоненте, расчетном периоде, за который выставлен счет, номере лицевого счета абонента, о суммарном количестве оказанных телематических услуг связи за расчетный период и период оказания телематических услуг связи, а также объем каждой телематической услуги связи, оказанной абоненту, виды оказанных телематических услуг связи, что является нарушением требований п. 41 Правил оказания телематических услуг связи, суд признает несостоятельным, поскольку в данном случае была произведена не оплата услуг связи, а денежные средства были внесены в качестве электронного эквивалента, который может быть использован на игровых сайтах для участия в азартных играх.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать Общество с ограниченной ответственностью «Тематик», находящееся по адресу: <...>, н/п 175, зарегистрированное в качестве юридического лица Инспекцией ФНС России по г. Костроме 04.02.2009 г., ОГРН <***>, свидетельство серия 44 № 00065580, виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлечь к административной ответственности, назначить ему административное наказание в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления данного решения в законную силу в бюджет по указанным реквизитам: наименование получателя платежа: УФК по Костромской области (Прокуратура Костромской области), ИНН <***>, КПП 440101001, КБК 41511690040040000140, ОКАТО 34401000000, Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Костромской области, г. Кострома, БИК 043469001, Расчетный счет <***>.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья О.А. Стрельникова