Гражданский кодекс часть 1

предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю 12.03.2013 в рамках дела № 40 Р/2014;

- об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Основания заявленных требований изложены в заявлении. Представители заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом.

Представитель ответчика в судебном заседании присутствовал, против удовлетворения заявленных требований возражал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующее.

Антимонопольный орган при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и связи и в связи с проверкой фактов, изложенных в поступившем заявлении ФИО1, о признаках нарушения ООО «СКМ Технолоджи» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выявил факт распространения 24.09.2013 в 16 часов 07 минут по сетям электросвязи посредством sms-сообщения на номер +79881625062, без предварительного согласия абонента, рекламы следующего содержания: «Кредит за 5 минут без справок по 88005554224 ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673».

Усмотрев в действиях общества нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Управление возбудило дело № 40Р/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрев материалы дела по признакам нарушения законодательства о рекламе
№ 40Р/2014, и установив, что спорная реклама является ненадлежащей, а общество - нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», антимонопольным органом вынесено решение от 27.02.2014, которым реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.

12.03.2014 заявителю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой, согласно подпункту 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» возложена на рекламораспространителя.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что 24.09.2013 в 16 часов 07 минут на телефонный номер +79881625062, принадлежащий абоненту ФИО1, без его предварительного согласия через номер sms-центра +79029900003 поступило sms-сообщение с рекламой следующего содержания: «Кредит за 5 минут без справок по 88005554224
ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673».

В соответствии с выпиской российской системы плана нумерации, опубликованной на официальном Интернет-сайте Федерального агентства связи – www.rossvyaz.ru, телефонный номер sms-центра +79029900003 принадлежит номерной емкости оператора –
ЗАО «Енисейтелеком».

По запросу Краснодарского УФАС от 06.12.2013 № 17555/7 оператором связи
ЗАО «Енисейтелеком» представлены сведения, согласно которым телефонный номер, с которого 24.09.2013 было отправлено sms-сообщение с указанной выше рекламой, в адресной строке отправителя отобразившийся как «INFOjnj», имеет следующий вид: +7504327722.

Указанный номер выделен ООО «ОСК» на основании договора об оказании услуг связи от 01.03.2011 № 23755576 и приложения к нему № 1.

По запросу контролирующего органа от 17.01.2014 № 566/7 ООО «ОСК» представлены сведения, из которых следует, что ООО «ОСК» оказываются услуги по предоставлению контрагентам технической возможности присоединения к электронной системе «SMSFinance» для последующего формирования и отправки контрагентами, в том числе через номер +79504327722, sms-сообщений конечным адресатам.

Данная реклама распространена с телефонного номера +79504327722 через электронную систему «SMSFinance» посредством sms-сообщения, полученного 24.09.2013 в 16 часов 07 минут на телефонный номер +79881625062, контрагентом ООО «ОСК» по договору оказания услуг от 01.09.2012 № SMS-29/09-12 ООО «СКМ Технолоджи».

Таким образом, рекламораспространителем указанного sms-сообщения с рекламным содержанием является ООО «СКМ Технолоджи».

В ходе рассмотрения дела № 40Р/2014 ООО «СКМ Технолоджи» представлены письменные пояснения и документы, согласно которым реклама указанного содержания распространялась ООО «СКМ Технолоджи» на основании договора оказания услуг от 23.07.2013 № CKM-JTF-13, заключенного между рекламораспространителем (ООО «СКМ Технолоджи») и рекламодателем (ООО «Джи Ти Эф»).

В обоснование доводов об отсутствии в действиях общества нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» заявитель указывает, что sms-сообщение рекламного характера, полученное 24.09.2013 в 16-07 часов на телефонный номер +79881625062, отправлено ООО «СКМ Технолоджи» на основании заполненной ФИО2 Махмадали анкеты, в которой он выражает согласие на получение информации по каналам связи. Дата заполнения анкеты 13.11.2012.

Однако суд считает правовую позицию заявителя ошибочной ввиду следующего.

Из имеющейся в материалах дела копии договора о предоставлении услуг ОАО «Мобильные ТелеСистемы» от 23.10.2011 следует, что ФИО1 является абонентом телефонного номера +79881625062 с указанной даты.

Таким образом, представленная ООО «СКМ Технолоджи» анкета заполнена лицом, не являющимся абонентом телефонного номера +79881625062.

Следовательно, предварительное согласие абонента указанного телефонного номера на получение сообщения рекламного характера «Кредит за 5 минут без справок по 88005554224 ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673» рекламораспространителем получено не было.

Вина юридического лица выражается в непринятии всех необходимых и возможных мер для соблюдения требований вышеуказанных правовых норм.

Довод о том, что номер телефона, на который осуществлена рассылка сообщения рекламного характера, указан в анкете, представленной в материалы дела, лицом, которое своей подписью выразило согласие на получение информации посредством каналов связи, не принимается судом, поскольку с учетом части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель обязан был проверить предоставленные лицом сведения на предмет их соответствия действительности, в частности, проверив наличие у последнего соответствующего договора на спорный абонентский номер.

При отсутствии соответствующих достоверных доказательств рекламораспространитель не имел права осуществлять рассылку сообщений рекламного характера, поскольку реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Последствия непринятия всех необходимых мер для получения такого согласия, предваряющего отправку сообщений рекламного характера, возлагаются в полном объеме на рекламораспространителя.

Указанная правовая позиция согласуется с выводами Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенными в постановлении от 12.11.2013 по делу № А53-12485/2013.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента на получение рекламы.

Нормой части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

При этом в письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» ФАС России обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

В свою очередь доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия ФИО1 на получение рекламы от ООО «СКМ Технолоджи», заявителем в материалы дела не представлены.

Поскольку сообщение sms-сообщение: «Кредит за 5 минут без справок по 88005554224 ТКС Банк (ЗАО) Лиц 2673», направленное 24.09.2013 в 16 часов 07 минут на телефонный номер +79881625062, принадлежащий абоненту ФИО1, носит рекламный характер и было отправлено в адрес абонента без его согласия, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении обществом части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В связи, с чем заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований – отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 1 месяца со дня его принятия.

Судья Д.В. Купреев