Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным её решения № 14-23/93 от 21.12.07, направленного на новое рассмотрение в соответствии с постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.09

При участии в заседании: от заявителя – ФИО1 по доверенности от 11.01.09 и ФИО2 по доверенности от 26.06.07

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности № 05-47/3423 от 03.12.08 и ФИО4 по доверенности № 05-41/00338 от 20.02.09

У С Т А Н О В И Л:

Рассматривается заявление о признании частично недействительным решения инспекции ФНС РФ № 2 по городу Краснодару № 14-23/93 от 21.12.07, направленного на новое рассмотрение в соответствии с постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.09.

Дело рассмотрением неоднократно откладывалось по ходатайству сторон.

В заседании суда 17.08.09 до 20.08.09 до 09-30 объявлялся перерыв для принятия судебного акта, после чего судебное заседание было продолжено.

Заинтересованное лицо требования заявителя не признало, ссылаясь на их необоснованность.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого акта, решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с

другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом, в качестве доказательств допускаются письменные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, иные документы и материалы.

В этой связи материалы дела явствуют, что решением инспекции ФНС РФ № 2 по городу Краснодару № 14-23/93 от 21.12.07, оставленным в силе решением Управления федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 21.02.08 № 27-13-21-214, на основании акта выездной налоговой проверки заявителя № 14-23/68 от 28.09.07 ООО «Теплоэнергетик» (далее – общество, заявитель) было привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 3 607 650,00 рублей. Также указанным решением в соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль, налог на имущество, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог в общей сумме 20 335 421,00 руб., согласно статье 75 Налогового кодекса РФ за несвоевременную уплату данных налогов обществу исчислены пени в общей сумме 5 712 927 руб. Итого общая сумма, доначисленная по оспариваемому решению, составила 29 655 989 руб.

Требованием № 1482 от 28.02.08 (том 47 л.д. 21) обществу в срок до 20.03.08 предложено в добровольном порядке оплатить вышеназванные суммы налогов, пеней и штрафов.

Считая указанное решение частично незаконным, заявитель просит суд признать его недействительным в части доначисления ему 9 443 107 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: в январе 2004г. в сумме 79 011 руб., в феврале 2004г. в сумме 118 769 руб., в марте 2004г. в сумме 181 302 руб., в апреле 2004г. в сумме 324 751 руб., в мае 2004г. в сумме 4 898 руб., в июне 2004г. в сумме 58 911 руб., в июле 2004г. в сумме 454 076 руб., в августе 2004г. в сумме 159 777 руб., в сентябре 2004г. в сумме 391 147 руб., в октябре 2004г. в сумме 281 487 руб., в ноябре 2004г. в сумме 251 475 руб., в декабре 2004г. в сумме 476 916 руб.,в январе 2005г. в сумме 142 062 руб., в феврале 2005г. в сумме 65 665 руб., в марте 2005г. в 306 553 руб., в апреле 2005г. в сумме 354 727 руб., в мае 2005г. в сумме 395 744 руб., в июне 2005г. в сумме 270 061 руб., в июле 2005г. в сумме 284 938 руб., в августе 2005г. в сумме 587 131руб., в сентябре 2005г. в сумме 581 730 руб., в октябре 2005г. в сумме 61 122 руб., в ноябре 2005г. в сумме 910 057 руб., в декабре 2005г. в сумме 671 264 руб., в январе 2006г. в сумме 261 022 руб., в феврале 2006г. в сумме 114 006 руб., в марте 2006г. в сумме 582 602 руб., в апреле 2006г. в сумме 80 070 руб., в мае 2006г. в сумме 180 969 руб., в июне 2006г. в сумме 8 116 руб., в июле 2006г. в сумме 97 462 руб., в августе 2006г. в сумме 307 005 руб., в сентябре 2006г. в сумме 58 048 руб., в октябре 2006г. в сумме 253 409 руб., в декабре 2006г. в сумме 86 455 руб.; налога на прибыль в общей сумме 10 514 831 руб., в том числе: за 2005г.- 4 272 412 руб., за 2006г. - 4 304 648 руб., за 2007 г.-1 937 772 руб. ввиду того, что материалы проверки не содержат доказательств, свидетельствующих о его недобросовестности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель также указал, что 02.11.07 в ходе первоначального рассмотрения материалов выездной налоговой проверки общества начальником ИФНС № 2 ФИО5 было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для устранения недостатков, имевших место в акте выездной налоговой проверки, то есть о недостаточности оснований для привлечения его к налоговой ответственности и принято решении о проведении дополнительных проверочных мероприятий.

После окончания осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией было вынесено решение от 21.12.07 № 14-23/93 о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Между тем, как полагает заявитель, в нарушение требований пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе и результатов дополнительных мероприятий, общество извещено не было, в связи с чем оно было лишено возможности давать объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ), представлять дополнительные доказательства в обоснование своей невиновности, ходатайствовать о привлечении к участию при рассмотрении материалов проверки свидетелей, и т.п.

Как пояснили представители заявителя, 5 декабря 2007 года в ИФНС № 2 по городу Краснодару обществом был сдан акт осмотра документов, произведенный им в помещении ИФНС № 2 и свидетельствующий об отсутствии значительной части подлинных первичных бухгалтерских документов, изъятых у него в 2006 году. Однако обжалуемое решение было вынесено налоговой инспекции без учета вышеназванного акта осмотра .

В ходе рассмотрения дела заявителем было подано ходатайство (том 45 л.д. 110) об уточнении заявленных требований, которым заявитель просит суд оспариваемое решение инспекции ФНС РФ № 2 по городу Краснодару № 14-23/93 от 21.12.07 признать недействительным в полном объеме.

Ходатайство заявлено в порядке статей 41 и 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и подлежит удовлетворению.

Как указано выше, заинтересованное лицо уточненные требования заявителя не признало, указав, что оспариваемое решение налогового органа является законным, принятым в соответствии с нормами налогового законодательства, в том числе и статьи 101 НК Российской Федерации, поскольку налогоплательщик был извещен и присутствовал при первоначальном рассмотрении материалов проверки.

По результатам рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки заместителем начальника ИФНС России № 2 по г. Краснодару было вынесено решение от 12.11.07 № 14-23/83 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В решении от 12.11.07 № 14-23/83 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указано обстоятельство, вызвавшее необходимость проведения таких дополнительных мероприятий: непредставление ООО «Теплоэнергетик» в ходе выездной налоговой проверки первичных документов по сделкам с отдельными контрагентами. В качестве конкретных форм дополнительных мероприятий налогового контроля в решении от 12.11.07 № 14-23/83 указаны дополнительное истребование документов у ООО «Теплоэнергетик» в отношении его контрагентов и допрос свидетелей.

После завершения дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника ИФНС России № 2 по г. Краснодару было вынесено решение от 21.12.07 № 14-23/93 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как полагает налоговая инспекция, Налоговый кодекс РФ не предусматривает процедуру повторного вызова налогоплательщика для вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. Кроме того, она считает, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля у общества были истребованы документы в отношении отдельных контрагентов на основании требования № 14/479 от 12.11.07 (том 45 л.д. 146) о представлении документов (вручено налогоплательщику под роспись 14.11.07), а также проведены допросы руководителя и главного бухгалтера общества (протоколы допроса свидетелей от 04.12.07, 12.12.07, подписаны директором ООО «Теплоэнергетик» ФИО6, главным бухгалтером ООО «Теплоэнергетик» ФИО7). Таким образом, все материалы проверки, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, представлены либо самим обществом, либо составлены с его участием. Следовательно, общество было ознакомлено со всеми материалами выездной налоговой проверки.

По её мнению, проведение дополнительных мероприятий налогового контроля было направлено на обеспечение полноты, достоверности и объективности результатов проверки, их проведение не может нарушать права и законные интересы налогоплательщика, так как данные мероприятия (истребование документов, допросы свидетелей) являлись уточняющими и касались фактов, отраженных в акте проверки № 14-23/68 от 28.09.07, а целью проведения вышеуказанных мероприятий являлось подтверждение уже имеющейся информации.

Кроме того, налоговой инспекцией в материалы дела представлены доказательства того, что 21.11.07 ею в адрес налогоплательщика было направлено заказное письмо с предложением об ознакомлении с материалами дополнительного налогового контроля (том 44 л.д. 122).

Изучив материалы дела, и заслушав представителей сторон, суд пришел к выводу о частичной обоснованности уточненных заявителем требований по следующим основаниям.

Основанием к доначислению заявителю и оспариваемых им 9 443 107 руб. налога на добавленную стоимость , в том числе за 2004 год – 2 782 520 руб., за 2005 год – 4 631 054 руб. и за 2006 год – 2 029 533 руб., пени за просрочку их уплаты в сумме 3 085 512 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1 427 427 руб., налога на прибыль в общей сумме 10 514 831 руб. , в том числе за 2004 год – 4 272 411 руб., за 2005 год – 4 304 648 руб., за 2006 год – 1 937 772 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 2 528 862 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2 102 966 руб. послужили выводы налоговой инспекции о том, что контрагенты общества: ООО «ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ»ИНН 2310100496КПП 231001001, ООО «Югтехнострой» ИНН <***>, ООО «Акцент» ИНН <***>, ООО «Промснаб-Юг» ИНН <***>, ООО «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ» ИНН <***> КПП 231001001, ООО «Теолайн» ИНН <***>, ООО «Атеми Трейд» ИНН <***>, ООО «Евротех» ИНН <***>, ООО «Тараз» ИНН <***>, ООО «АВИКС» ИНН <***> КПП 231001001, ООО «Оникс» ИНН <***> занимались обналичиванием денежных средств через открытые в ЗАО «Стройбанк» счета, что следует из приговора Ленинского районного суда г. Краснодара от 20.10.06. Как указывает налоговая инспекция, хозяйственные операции ими не осуществлялись, налоги в бюджет вышеназванными поставщиками не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам; показаниями свидетелей по уголовному делу установлены факты обналичивания ими денежных средств через подставные фирмы.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности. В то же время документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение произведенных расходов, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает налоговые последствия.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении.

В соответствии с требованиями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации пороки оформления первичных документов, вызванные различными обстоятельствами, не являются основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов. В этом случае нельзя говорить о том, что расходы налогоплательщика документально не подтверждены. Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат, требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с вышеназванным Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщикам налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные ответствующими доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд установил, что в обоснование своего права на уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов при исчислении налога на прибыль, а также права на налоговые вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость общество использовало накладные и счета-фактуры, впоследствии изъятые правоохранительными органами (акт обследования помещений от 22.03.06 том 26 л.д. 43), товар был оприходован на склад согласно товарным накладным формы ТОРГ-12, частично реализован покупателям и в момент проверки частично находился на складе, оплата за товар произведена путем безналичных перечислений денежных средств на расчетные счета предприятий-поставщиков.

Довод заявителя о получении обществом товара, его безналичной оплаты или проведения взаиморасчетов, оприходования и последующей реализации подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (тома дела 48 - 50)и по существу налоговой инспекцией не опровергается, сведений об отсутствии у общества затрат на приобретение товаров от вышеупомянутых фирм-поставщиков ею не представлено.

Ссылка налоговой инспекции на обстоятельство того, что в нарушение статьи 252 Налогового кодекса РФ и статьи 9 Федерального Закона РФ от 21.11.96 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные документы, подтверждающие получение товара налогоплательщиком от вышеперечисленных организаций, не представлены, опровергается последующим её утверждением о том, что в отдельных представленных налогоплательщиком в подтверждение приобретения материалов товарных накладных не заполнены имеющиеся реквизиты, обязательные для заполнения, а именно: номер и дата транспортной накладной, отсутствуют сведения об ответственных должностных лицах и их подписи с расшифровкой, производящих записи на накладной «отпуск груза произвёл», дата отгрузки, сведения о доверенности (дата, номер, кем и кому выданной), сведения об ответственных должностных лицах и их подписи с расшифровкой, производящих записи на накладной «груз принял», «груз получил грузополучатель», дата получения, то есть они не соответствуют унифицированной форме ТОРГ-12.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 названного Закона, пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 № 34н, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 «Товарная накладная».

Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

С учетом изложенного, при непосредственном приобретении обществом у ООО «ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ»ИНН 2310100496КПП 231001001, ООО «Югтехнострой» ИНН <***>, ООО «Акцент» ИНН <***>, ООО «Промснаб-Юг» ИНН <***>, ООО «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ» ИНН <***> КПП 231001001, ООО «Теолайн» ИНН <***>, ООО «Атеми Трейд» ИНН <***>, ООО «Евротех» ИНН <***>, ООО «Тараз» ИНН <***>, ООО «АВИКС» ИНН <***> КПП 231001001, ООО «Оникс» ИНН <***> необходимость в оформлении товарно-транспортной накладной отсутствовала.

Суд не может согласиться с доводами налоговой инспекции относительно невозможности принятия к вычету налог на добавленную стоимость по вышеназванным поставщикам по причине неуплаты последними налогов в бюджет, непредставления налоговой отчетности, отсутствием их по месту государственной регистрации и т.д., поскольку в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ею не представлено суду доказательств о том, что общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных его поставщиками, а также доказательства о несоблюдении обществом условий для применения спорных налоговых вычетов, фиктивности хозяйственных операций, согласованности действий общества с указанными поставщиками в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В силу требований пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должны были быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения, так как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту и результаты проверки этих доводов.

В приведенных выше доводах налоговой инспекции о нарушениях обществом в части доначисления налога на прибыль, эти требования закона соблюдены не были. Налоговой инспекцией не указаны конкретные обстоятельства налогового правонарушения, допущенного налогоплательщиком, нет ссылок на результаты проведенной выездной налоговой проверки, на результаты проверки, полученные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, отсутствуют ссылки на документы и сведения, объективно свидетельствующие о допущенных нарушениях.

При этом налоговая инспекция не приводит конкретных доказательств недобросовестности налогоплательщика, не исследует при принятии решения бухгалтерские и банковские документы, представленные налогоплательщиком и органами внутренних дел.

Ссылка налоговой инспекции в акте выездной налоговой проверки только на информацию, полученную от ОРЧ ГУВД Краснодарского края (том 50 л.д. 130 – 137), не может быть признана достаточными и допустимыми доказательствами по следующим основаниям.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в его определении от 04.02.99 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

В этой связи суд полагает, что в рассматриваемом случае сведения, полученные налоговой инспекцией по результатам оперативно-розыскных мероприятий правоохранительных органов, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса РФ, поскольку указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, а решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что при проведении выездной налоговой проверки налоговая инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не получала показания лиц, допрошенных органами внутренних дел, не имела документов, подтверждающих «анонимное» создание организаций-контрагентов, не проводила осмотры складских помещений на предмет наличия поставленного товара. В материалах дела отсутствуют протоколы допроса законных представителей этих лиц, оформленные в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, протоколы осмотра помещений налогоплательщика, складских помещений.

В свою очередь общество представило суду документальные доказательства, подтверждающие понесенные им затраты на приобретенные ТМЦ от ООО «ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «Югтехнострой», ООО «Акцент», ООО «Промснаб-Юг», ООО «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ», ООО «Теолайн», ООО «Атеми Трейд», ООО «Евротех», ООО «Тараз», ООО «АВИКС», ООО «Оникс».

В частности, в приложениях к материалам дела за №№ 2,3,4,5,6 имеются выписки с его счетов в обслуживающем АКБ «Банк Москвы», а не ЗАО «Стройбанк» о перечислениях денежных средств с расчетного счета ООО «Теплоэнергетик» на расчетные счета его вышеупомянутых поставщиков, которые налоговая инспекция считает «проблемными». Следовательно, общество имело право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, связанных с оплатой стоимости продукции, приобретенной у этих поставщиков.

При таких обстоятельствах, суд поддерживает доводы заявителя в части неправомерного доначисления ему за 2004 – 2006 годы налога на прибыль в общей сумме 10 514 831 руб., в том числе: по ООО «ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» в сумме 1 600 396 руб., ООО «Югтехнострой» - 828 452 руб., ООО «Акцент» - 714 100 руб., ООО «Промснаб-Юг» - 1 117 409 руб., ООО «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ» - 482 588 руб., ООО «Теолайн» - 32 868 руб., ООО «Атеми Трейд» - 1 095 320 руб., ООО «Евротех» - 977 676 руб., ООО «Тараз» - 1 066 884 руб., ООО «АВИКС» - 1 121 215 руб., ООО «Оникс» - 1 477 923 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 2 528 862 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в сумме 2 102 966 руб.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 29.12.00 N 166-ФЗ, от 22.07.05 N 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежали суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного поставщиком. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Только представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу указанных норм для получения права на вычет по налогу на добавленную стоимость необходимо: подтверждение фактической уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, составленного и выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику налога на добавленную стоимость производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

При этом вышеназванные документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета.

Так, счета-фактуры должны соответствовать требованиям к их составлению и оформлению. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. И только счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

В связи с внесением изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 22.07.05 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 01.01.06 применение налоговых вычетов по НДС производится без условия об уплате к этому моменту поставщику суммы налога на добавленную стоимость по приобретенному товару.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

В этой связи суд установил, что в обоснование права на налоговые вычеты по налог на добавленную стоимость общество использовало счета-фактуры, впоследствии изъятые правоохранительными органами (акт обследования помещений от 22.03.06 том 26 л.д.43), товар был оприходован на склады покупателя согласно товарным накладным формы ТОРГ-12, частично был реализован покупателям, а остатки товара в момент проверки находились на складах, оплата за товар произведена путем безналичных перечислений денежных средств на расчетные счета поставщиков в различных банках России.

Суд не может согласиться с доводами налоговой инспекции о неправомерности принятия к вычету налога на добавленную стоимость по ООО «ФИРМА СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «Югтехнострой», ООО «Акцент», ООО «Промснаб-Юг», ООО «ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ», ООО «Теолайн», ООО «Атеми Трейд», ООО «Евротех», ООО «Тараз», ООО «АВИКС», ООО «Оникс» по причине неуплаты последними полученного в составе стоимости реализованных ими обществу товаров налога на добавленную стоимость в бюджет, непредставления налоговой отчетности, отсутствием их по месту государственной регистрации, регистрации по утраченным и потерянным паспортам и т.д.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила суду доказательств о том, что общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных его поставщиками, а также доказательств несоблюдения обществом условий для применения налоговых вычетов, фиктивности хозяйственных операций, согласованности действий общества с указанными поставщиками в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Так, в частности, основанием для доначисления заявителю за 2004 год с оборота в сумме 4 671 730 руб. 593 306 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «АВИКС» послужили выводы налоговой инспекции, сделанные в пунктах акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.3., 2.3.3 о том, что обществом не исполнено требование налоговой инспекции № 14/282/711 от 03.04.07 о представлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственные операции между ООО «Теплоэнергетик» и ООО «АВИКС».

Как следует из материалов выездной налоговой проверки общества по ООО «АВИКС» было установлено, что данное общество зарегистрировано 01.07.03, основной вид деятельности, заявленный предприятием: предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде нежилого недвижимого имущества (код ОКВЭД 70.31.12). Учредителем и директором общества (по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ) является ФИО8 (место регистрации г. Геленджик, <...>). По сведениям, полученным из ЗАО Банк «Первомайский» право подписи оформлено на имя ФИО9, полномочия которой документально не подтверждено.

В отношении ООО «АВИКС» ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) поступила информация (том 30 листы дела 90-118, том 35, листы дела 34-47), что в отношении ФИО9 возбужденно уголовное дело. В ходе её допроса было выявлено, что директором общества она стала таковым под руководством неустановленного лица и на момент создания организации осознавала, что общество создается без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью уклонения от уплаты налогов.

По заявленному юридическому адресу: ул. Красная, 104 в г. Краснодаре ООО «АВИКС» не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 29.11.07 № 003234. В ОРЧ № 2 ГУВД Краснодарского края направлено письмо от 29.11.2007г. № 14-10/03442 о розыске ФИО8

С момента регистрации данное общество представило в ИФНС России № 2 по г. Краснодару отчетность за 9 месяцев 2003 года и за 2003 год «нулевые» декларации по НДС и налогу на прибыль организаций. В декларациях по ЕСН и расчетах на обязательное пенсионное страхование фонд оплаты труда и численность работников не заявлялись. С 1 квартала 2004 года отчетность в ИФНС № 2 по г. Краснодару ООО «АВИКС» не представлялась, в бюджет налоги не уплачивались.

ООО «АВИКС» имело два расчетных счета в ЗАО АБ «Первомайский» (счет открыт 28.08.03, закрыт 14.04.04) и в ЗАО «Стройбанк» (счет открыт 22.01.04, закрыт 19.08.04). По сведениям, полученным из Банка «Первомайский» (письмо от 13.12.07 № 8108) на расчетный счет данного общества поступило за период с 13.01.04 по 09.04.04 674,2 тыс. руб., из них снято наличными 137, 1 тыс. руб. по паспорту ФИО10 серия <...>, выдан УВД г. Ейска от 13.11.02 и по паспорту ФИО11 серия <...>, выдан УВД Западного округа г. Краснодара от 26.01.04.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов по взаимоотношениям с ООО «АВИКС» таковые представлены не были со ссылкой в письме № 270 от 30.11.07 на то обстоятельство, что все первичные документы были изъяты, а их копий ему не оставлено.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля на основании решение № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик» ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» ФИО7 Из протоколов их допросов от 12.12.07 следует, что ни ФИО6 ни ФИО7 с руководителями ООО «АВИКС» знакомы не были, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающих личность лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договоры, в отношении вышеназванной организации они не проверяли.

Первичные документы на часть хозяйственных операций, представленные сотрудниками СУ для проведения проверки, были изучены сотрудниками налогового органа и налогоплательщиком. В результате проведенного анализа документов налоговой инспекцией было установлено, что необходимые реквизиты присутствую только в 4 счетах-фактурах (№ 1 от 05.02.04 на сумму 44 014 руб., № 2 от 05.02.04 на сумму 106 506,80 руб., № 27 от 10.02.04 на сумму 3 970,70 руб., № 43 от 12.02.04 на сумму 86 966 руб. – сшив № 27), по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 36 832, 50 руб.

Однако, в силу требований статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ проведенные налоговой инспекцией проверочные мероприятия не могут быть являться достаточными для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 593 306 руб. по взаимоотношениям с ООО «АВИКС».

Так, из представленной заявителем в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ ООО «Авикс» на момент осуществления выездной налоговой проверки общества являлось действующим (том 27 л.д. 94). В соответствии с письмом ИФНС № 2 по г. Краснодару от 28.04.09 ООО «Авикс» исключено из ЕГРЮЛ только 08.02.08, то есть только после вынесения обжалуемого заявителем решения.

Из представленных в дело материалов договор на поставку продукции в адрес ООО «Теплоэнергетик» с ООО «АВИКС» фактически заключался (приложение 40, сшив 27), денежные средства в оплату за поставленный ему товар перечислялись безналичным способом через «Банк Москвы», чего налоговой инспекцией по существу не опровергается.

Не приобщены заинтересованным лицом к материалам выездной налоговой проверки доказательства возбуждения уголовного дела в отношении генерального директора ООО «Авикс» ФИО9 и результаты рассмотрения этого дела, отсутствует копия протокола допроса ФИО9, на который имеется ссылка в обжалуемом решении.

В то же время, полномочия ФИО9 как генерального директора ООО «Авикс» были проверены заявителем при удостоверении ее подписи на банковской карточке нотариусом нотариального округа г. Краснодара ФИО12 (том 47 л.д. 27 - 38).

Не получено в ходе проверки никаких данных или пояснений от единственного учредителя ООО «Авикс» ФИО8, отсутствует документальные подтверждения результатов розыска ФИО8

06.12.07 года налоговая инспекция направила в Банк «Первомайский» требование о предоставлении документов, которое получено банком 11.12.07, т.е. в последний день дополнительных мероприятий налогового контроля (том 27 л.д. 91).

Во исполнение данного требования Банк «Первомайский» направил истребованные документы, которые получены налоговой инспекцией 18.12.07 (том 27 л.д. 92), то есть по истечению 7 дней по окончании срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Тем не менее, на эти документы, полученные за рамками срока проверки, имеется ссылка инспекции в обжалуемом решении. Как следует из пояснений заявителя, с этими документами налогоплательщик ознакомлен не был.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдачи ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах. Министерство РФ по налогам и сборам в своем письме от 5 июля 2004 г. № 03-1-08/1485/18 указывало, что на основании пункта 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, в счета-фактуры могут быть внесены исправления, которые должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения соответствующего исправления. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Министерства финансов РФ от 8.12.04 № 03-04-11/217.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и принятии решения по результатам её проведения, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме этого, по данным представленной заявителем за 2004 год книги покупок и оборотно-сальдовых ведомостей с 06.02.04 по 01.07.04 от ООО «АВИКС» дополнительно товар поступал на общую сумму 5 184 099,69 руб. по 105 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 556 373,50 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты, однако отсутствуют в сшивах, представленных налоговой инспекции следственным управлением.

Факты получения от ООО «АВИКС» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая его продажа нашли свое подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 47 л.д. 27-38, том 48 л.д. 89 – 103), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 593 306 руб. налога на добавленную стоимость за 2004 год.

В соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.3., 2.3.3.основанием к доначислению обществу за 2004 год 623 123 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Атеми Трейд» также послужили выводы проверяющих о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов с оборотов в размере 4 563 834 руб., со ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «АРТЕМИ Трейд» было установлено, что общество зарегистрировано 30.05.02 и относится к числу налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность. Последний отчет представлен им за 2 квартал 2005 год, контактный телефон отсутствует, в банк направлены решения о приостановлении операций по счетам. ИФНС России № 28 по г. Москве направлен запрос в УВД по ЮЗАО г. Москвы от 01.12.06 № 23-10/66528 о розыске лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации.

В отношении ООО «Артеми Трейд» ИНН 7728258512от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) в налоговую инспекцию также поступила информация (том 27, листы дела 79-82), что согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО «Артеми Трейд» являлся ФИО13, который в ходе допроса пояснил, что руководителем данного общества он никогда не являлся. От имени указанной организации никогда никаких документов не подписывал, поставок продукции не осуществлял.

Однако, к этим счетам-фактурам также не приложены соответствующие накладные, подтверждающие получение товара, кроме того отсутствуют ТТН, то есть, по мнению налоговой инспекции, полностью отсутствует подтверждение факта получения и оприходования товаров от ООО «Артеми Трейд».

Как следует из материалов дополнительного налогового контроля (решение № 14-23/83 от 12.11.07), в ходе их проведения были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» ФИО7 Из протоколов их допросов следует, что ни ФИО6, ни ФИО7 с руководителем ООО «Артеми Трейд» лично не были знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающие личность лица с кем заключались финансово-хозяйственные договоры в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Между тем, приведенные выше доводы налоговой инспекции нельзя признать соответствующими действительности, а проведенные проверочные мероприятия объективными. Так, о некачественной проверки Инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 свидетельствуют следующие факты: в решении ИФНС неправильно указано название предприятия; правильное название ООО «Атеми Трейд», а не ООО «Артеми Трейд». Неправильно указано дата регистрации - 30.05.02, фактически предприятие ООО «Атеми Трейд» зарегистрировано 22.05.02.

На момент вынесения обжалуемого заявителем решения налоговой инспекцией не получены, несмотря на отправленные запросы, документы о финансово-хозяйственных операциях ООО «Атеми Трейд» с ООО «Теплоэнергетик», отсутствуют данные из банка, в котором обслуживалось ООО «Атеми Трейд», то есть не проверен довод заявителя о перечислении им денежных средств, не приобщены к материалам проверки изъятые налоговые декларации ООО «Атеми Трейд».

Приобщенный к материалам дела протокол допроса ФИО13 от 22.12.06 не может считаться надлежащим доказательством недобросовестности налогоплательщика, так как в нем отсутствуют подпись допрошенного лица (том 47 л.д. 42 - 44).

Не получено в ходе проверки никаких данных или пояснений от единственного учредителя ООО «Атеми Трейд» фирмы ООО «Зван Торг», который в соответствии с ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» имеет право на смену директора, а также на руководство финансово-хозяйственной деятельностью учрежденного им предприятия. Не получено показаний от доверенного лица ФИО14, представившей документы ООО «Атеми Трейд» для государственной регистрации в налоговую инспекцию.

Не опровергнуты в ходе налоговой проверки доводы налогоплательщика о фактическом поступлении товаров от ООО «Атеми Трейд», его оплате и его последующей реализации, а также нахождение остатков полученного товара на складах налогоплательщика.

Кроме того, ИФНС №2 в ходе выездной налоговой проверки не отреагировало на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдаче ему ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия оспариваемого решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением отдельных недостатков в выставленных счетах-фактурах.

Таким образом, налоговой инспекции было известно о том, что при изъятии первичных бухгалтерских документов у ООО «Теплоэнергетик», в нарушение действующего законодательства ему не были оставлены копии изъятых документов, чем налогоплательщик был лишен возможности внесения исправлений в некоторые счета-фактуры.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, добытые им в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме этого, по данным представленной заявителем за 2004 год книги покупок, оборотно-сальдовых ведомостей и проведенной аудиторской проверки Зв период с 01.07.04 по 12.10.04 от ООО «Атеми Трейд» ему дополнительно товар поступал на общую сумму 4 903 553,20 руб. по 55 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 553 935,06 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением (том 48 л.д. 27 – 55).

Утверждения представителей ИФНС № 2 о том, что налогоплательщик не представил доказательств изъятия этих документов не состоятельны, так как все сшивы с документами, представленными СУ и изученные ИФНС при проверке, имеют значительные пороки, а именно: представлены в материалы дела документы не имеют описей, не опечатаны, не имеют нумерации документов и страниц, названия сшивов и подшитых в них документах не соответствуют содержащимся в сшивах документам, в сшивах подшиты не подлинники бухгалтерских документов, изъятых у предприятия, а незаверенные ксерокопии или компьютерные распечатки. В имеющемся в материалах дела (том 26 л.д. 43 – 46) акте обследования помещений от 22.03.06, в рамках которого производилось изъятие, нет записи, что изымаются не подлинники, а ксерокопии документов.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Атеми Трейд» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая его продажа нашли свое подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными, что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 623 123 руб. руб. налога на добавленную стоимость за 2004 год ( том 47 л.д. 39 – 46, том 49 л.д. 100 – 156).

Основанием для доначисления заявителю 805 673 руб. за 2004 год налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Евротех» послужили аналогичные выводы проверяющих, сделанные в пунктах акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.2., 2.1.3.,2.2.3., 2.3.3 о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов с оборотов в размере 4 073 651 руб., со ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты.

В ходе контрольных мероприятий налоговой инспекцией также было направлено поручение № 14-11/00794 от 03.04.07 об истребовании от налогоплательщика подтверждающих финансово-хозяйственные операции документов по взаимоотношениям с ООО «Евротех».

Из материалов дела явствует, что ООО «Евротех» зарегистрировано 02.12.03, организация относится к налогоплательщикам, не представляющим отчетность, поскольку последний отчет представлен за 3 квартал 2004 год, контактный телефон отсутствует, в банк направлены решения о приостановлении операций по счетам. ИФНС России № 28 по г. Москве направлен запрос в УВД по ЮЗАО г. Москвы от 30.06.06 № 23-10/38641 о розыске лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации.

В отношении ООО «Евротех» от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) поступила информация (том 27, листы дела 97-98), что согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО «Евротех» является ФИО15 В объяснениях ФИО15 пояснил, что паспорт им был утерян, директором ООО «Евротех» он никогда не являлся, в г. Краснодар для заключения договора поставки продукции для ООО «Теплоэнергетик» не выезжал.

Первичные документы на часть хозяйственных операций, представленные сотрудниками СУ для проведения проверки, были изучены сотрудниками налогового органа и налогоплательщиком. В результате проведенного анализа документов установлено, что необходимые реквизиты присутствую только в 11 счетах-фактурах, присутствующих в сшивах № 35 (один документ) и № 43 (десять документов) на общую сумму 1 740 074 руб., по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 265 587,58 руб.

Вместе с тем, как явствует из материалов дела, ООО «Евротех» зарегистрировано 02.12.03, его учредителем является ООО «Софти Кэр», документы на регистрацию представлял ФИО16. Договор с ООО «Теплоэнергетик» ООО «Евротех» был заключен 05.02.04 (том 47 л.д. 47 -50).

К решению ИФНС не приложены документы, подтверждающие, что ООО «Евротех» отнесено к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. С учетом того, что договор с ООО «Евротех» ООО «Теплоэнергетик» заключило 05.02.04, то вывод о том, что ООО «Евротех» относилось к налогоплательщикам, не сдающим отчетность, является преждевременным.

Ссылка налоговой инспекции на объяснение ФИО15 не может однозначно свидетельствовать о недобросовестности ООО «Теплоэнергетик», поскольку пояснения ФИО15 не подверглись налоговой инспекцией последующей проверке, не выяснено терял ли он фактически паспорт, обращался ли с заявлением о выдаче нового паспорта в связи с утерей, когда он потерял паспорт, когда получил новый и т.д. Не выяснено, не было ли у ООО «Евротех» иных руководителей, исполнительных органов. Не истребовано каких-либо документов и пояснений от учредителя ООО «Евротех» - ООО «Софти Кэр».

Кроме этого, по данным представленной заявителем за 2004 год книги покупок, оборотно-сальдовых ведомостей и проведенной аудиторской проверки за период с 16.01.04 по 30.04.04 от ООО «Евротех» дополнительно товар поступал на общую сумму 3 066 833,93 руб. по 12 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 540 085 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты, однако отсутствуют в сшивах, представленных налоговой инспекции следственным управлением (том 48 л.д. 27 – 55).

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Евротех» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их продажа нашли свое подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 50 л.д. 10 - 17), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 805 673 руб. налога на добавленную стоимость за 2004 год.

В соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68: 1.15., 2.1.2., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.З., 2.3.3.основанием к доначислению заявителю 428 739 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2004 год – с оборота 1 640 182 руб. 30 834 руб. налога на добавленную стоимость и за 2005 год с оборота 3 310 099 руб. – 397 905 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Тараз» также послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Тараз» было установлено, что данное общество зарегистрировано 26.08.97 и относится к налогоплательщикам, не представляющим отчетность. Вид деятельности – розничная торговля, последний отчет представлен за 3 квартал 1998 года. ООО «Тараз» находится в стадии принудительной ликвидации.

В представленных к проверке счетах-фактурах отсутствуют такие реквизиты как: номера и даты, росписи должностных лиц, адреса покупателя и продавца, адреса грузоотправителя и грузополучателя, ИНН и КПП покупателя и продавца. Накладные, подтверждающие получение товара и ТТН, подтверждающие их доставку, отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии факта получения, оплаты и оприходования товаров.

Директор ООО «Теплоэнергетика» пояснил, что все первичные документы, в том числе и по взаимоотношениям с ООО «Тараз», были у общества изъяты следственными органами. В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля (решение № 14-23/83 от 12.11.07) были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7 Из протоколов их допросов следует, что ни ФИО6, ни ФИО7 с руководителем ООО «Тараз» не знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающие личность лица с кем заключались финансово-хозяйственные договора в отношении вышеназванной организации они не проверяли.

Однако, как полагает заявитель, проведенные проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления ему налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Тараз» по следующим основаниям.

Так, в частности, ИФНС № 2 в ходе выездной налоговой проверки не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдаче ксерокопий изъятых у него документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, полученные им в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

В материалах дела имеется один из изъятых у общества ОРЧ заключенный с ООО «Тараз» договор поставки (приложение № 26, сшив 12), в томе 27 л.д. 27 – 28 имеется переписка общества с ООО «Тараз», касающаяся исполнения договорных обязательств.

Кроме этого, по данным представленных заявителем за 2004 и 2005 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 – 55)с 01.03.05 по 29.08.05 от ООО «Тараз» ему дополнительно поступал товар на общую сумму 3 310 099 руб. по 5 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 662 020 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Тараз» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их продажа нашли свое подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 48 л.д. 56 – 87), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 428 739 руб. налога на добавленную стоимость за 2004 и 2005 годы.

Основанием к аналогичному доначислению заявителю на основании пунктов 1.15., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.3 акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 2 191 587 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2005 год – с оборота 6 087 064 руб. 1 681 456 руб. налога на добавленную стоимость и за 2006 год с оборота 1 336 559 руб. – 510 131 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Фирма Строительные Технологии» послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме, ООО «Фирма Строительные технологии» представляла налоговую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет за весь период деятельности не уплачивало.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Фирма Строительные Технологии» было установлено, что данное общество зарегистрировано 14.02.05. Его основными видами деятельности были заявлены: оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, оптовая торговля прочими строительными материалами, розничная торговля строительными материалами, не включенными в другие группировки (код ОКВЭД 51.53, 52.46.7).

Учредителем и директором общества, по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, является ФИО17 паспорт серии <...>, выдан 26.05.99 ОВД «Раменки» г. Москвы (место регистрации <...>).

По юридическому адресу: <...> ООО «Фирма Строительные Технологии» не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 29.11.07 № 003235 и письмом собственника помещения ООО «Апекс» ИНН <***> от 29.11.07

С момента регистрации данное общество представило в ИФНС России № 2 по г. Краснодару, где оно состояло на налоговом учете, отчетность за 1 квартал и 1 полугодие 2005 года. По данным представленных им декларации по налогу на прибыль за 1 полугодие 2005 года доход от реализации заявлен в сумме 65 059 453 руб.; расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, заявлены в размере 64 993 366 руб., внереализационные расходы составили 85 389 руб., получен убыток в сумме 19 302 руб.

В представленных декларациях по НДС заявлено следующее: сумма НДС с реализации за февраль 2005 г. – 628,2 тыс. руб., вычет заявлен в размере 629,2 тыс. руб., сумма, подлежащая к возмещению из бюджета – 1,0 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за март 2005г. – 5 467,2 тыс. руб., вычет заявлен в размере 5 468,5 тыс. руб., сумма подлежащая возмещению из бюджета – 1,2 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за апрель 2005г. – 2 766,5 тыс. руб., вычет заявлен в размере 2 767,0 тыс. руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета – 0,5 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за май 2005г. – 1 228,2 тыс. руб., вычет заявлен в размере 1 228,9 тыс.руб., сумма подлежащая возмещению из бюджета –0,7 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за июнь 2005г. – 1 322,4 тыс. руб., вычет заявлен в размере 1 323,5 тыс. руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета – 1,2 тыс. руб.

В декларациях по ЕСН и расчетах на обязательное пенсионное страхование фонд оплаты труда и численность работников не заявлялись.

С 3 квартала 2005 г. отчетность в ИФНС России № 2 по г. Краснодару данным обществом не представлялась, а за весь период существования ООО «Фирма Строительные технологии» налоги в бюджет не уплачивало.

Установлено, что данное общество имело два расчетных счета: в ОАО АБ «Кубаньбанк» (счет открыт 19.04.05) и в ЗАО «Стройбанк» (счет открыт 21.02.05, закрыт 31.08.05). По сведениям, полученным из ОАО АБ «Кубаньбанк» (письмо от 25.07.07 № 02-4/8-1141/940) на расчетный счет предприятия поступило за период с 20.04.05 по 29.06.05 - 43 205,8 тыс. руб., из них снято наличными 40 679,0 тыс. руб. по паспорту ФИО17 на закупку сельхозпродукции, 1 500 000 руб. перечислено на счет ООО «Торговая компания» ИНН <***>, открытый в том же банке.

Проанализировав полученные документы (том 33 л.д. 41 – 80) проверяющими установлено, что факт оприходования товара заявителем не подтверждается документально: отсутствуют накладные, подтверждающие приобретение и доставку товара. Кроме того, как следует из утверждений налоговой инспекции, не представлены документы, подтверждающие оплату товара в 2006 году.

Кроме того, в представленных к проверке первичных документах (счетах-фактурах) ООО «Фирма Строительные Технологии» отсутствуют такие реквизиты как: номера и даты, росписи должностных лиц, адреса покупателя и продавца, адреса грузоотправителя и грузополучателя, ИНН и КПП покупателя и продавца.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов, таковые представлены не были. Директор ООО «Теплоэнергетика» письмом № 270 от 30.11.07 пояснил, что все первичные документы у общества были изъяты и представить документы ему не представляется возможным.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля в соответствии с решением № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7, из протоколов допросов которых следует, что ни ФИО6 ни ФИО7 с руководителем ООО «Фирма Строительные технологии» лично не были знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документы, подтверждающие личность должностного лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договора в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Однако, проведенные проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления налогов ООО «Теплоэнергетик».

Так, с ООО «Фирма Строительные технологии» обществом был заключен договор № 2 от 23.02.05 (том 47 л.д. 52 - 67), перечисление денежных средств за полученный товар обществом производилось через «Банк Москвы», товар фактически получался, был в надлежащем порядке оприходован и впоследствии реализовывался другим предприятиям и организациям. По данным указанного договора адрес ООО «Фирма Строительные технологии» значится в <...>, по этому адресу нахождение вышеназванного предприятия налоговой инспекцией не проверялось.

В целях установления правоспособности общества у него при заключении договора были затребованы: копии Устава, свидетельства о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, данное общество являлось действующим, находилось на учете в ИФНС № 2 по городу Краснодару, последняя регистрационная запись в ЕГРЮЛ внесена 31.07.07 (том 47 л.д. 52 – 56)..

На запрос ООО «Теплоэнергетик» ИФНС № 2 по г. Краснодару письмом от 28.04.09 сообщила, что ООО «Фирма Строительные технологии» исключено из ЕГРЮЛ только 6 июня 2008 года, то есть через 6 месяцев после вынесения обжалуемого заявителем решения.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией достаточных мер к получению данных о деятельности ООО «Фирма Строительные технологии» принято не было, а вся проверка в конечном счете была направлена на анализ документов, представленных к проверке следственными органами.

Кроме этого, по данным представленных заявителем за 2005 и 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 49 л.д. 1 - 50)с 30.06.04 по 14.12.06 от ООО «Фирма Строительные технологии» ему дополнительно поступал товар на общую сумму 8 797 247,07 руб. по 171 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 1 759 449 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Фирма Строительные Технологии» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 47 л.д. 52 - 67), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 2 191 587 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы.

В соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.3. основанием к аналогичному доначислению заявителю 668 871 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2005 год – с оборота 3 050 84 руб. 371 360 руб. налога на добавленную стоимость и за 2006 год с оборота 2 067 639 руб. – 297 511 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Торговая компания» послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме, организация представляла налоговую отчетность с минимальными показателями, налоги в бюджет за весь период деятельности не уплачивало. В документах, представленных для проведения выездной налоговой проверки, первичных документов в отношении ООО «Торговая компания» не обнаружено, полностью отсутствует подтверждение факта оприходования товаров.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Торговая компания» было установлено, что данное общество было зарегистрировано 14.02.05 с основными видами деятельности: оптовая и розничная торговля пищевыми продуктами и рекламная деятельность (код ОКВЭД 51.38.29, 74.40).

Учредителем и директором общества (по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ) является ФИО18, имеющим паспорт серии <...>, выдан 17.04.02 ОВД района «Богородское» г. Москвы (место регистрации <...>).

Общество зарегистрировано в <...>, однако по данному адресу организация не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 29.11.07 № 003236.

В ОРЧ № 2 ГУВД Краснодарского края направлено письмо от 29.11.07 № 14-10/03442 о розыске ФИО18

По данным представленных материалов с момента регистрации Общество представило в ИФНС России № 2 по г. Краснодару (месту своего налогового учета) отчетность за 1 квартал и 1 полугодие 2005 года.

По данным декларации по налогу на прибыль за 6 мес.2005 года доход от реализации заявлен в сумме 113 322,7 тыс. руб., расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, заявлены в размере 113 266,9 тыс. руб., внереализационные расходы составили 76,4 тыс. руб., получен убыток в сумме 20,5 тыс. руб.

В представленных декларациях по НДС заявлено следующее: сумма НДС с реализации за февраль 2005г. – 379,7 тыс. руб., вычет заявлен в размере 380,4 тыс. руб., сумма подлежащая возмещению из бюджета – 0,7 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за март 5 323,1 тыс. руб., вычет заявлен в размере 5 326,1 тыс. руб., сумма подлежащая возмещению из бюджета –2,4 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за апрель – 4 358,3 тыс. руб., вычет заявлен в размере 4 359,3 тыс. руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета – 1,0 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за май 2 330,2 тыс. руб., вычет заявлен в размере 2 332,0 тыс. руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета –1,8 тыс. руб. Сумма НДС с реализации за июнь – 2 572,4 тыс. руб., вычет заявлен в размере 2 572,9 тыс. руб., сумма, подлежащая возмещению из бюджета –0,5 тыс. руб.

В декларациях по ЕСН и расчетах на обязательное пенсионное страхование, фонд оплаты труда и численность работников также не заявлялись. С 3 квартала 2005 г. отчетность в ИФНС №2 по г. Краснодару данным обществом не представляется. За весь период существования ООО «Торговая компания» налоги в бюджет не уплачивало.

ООО «Торговая компания» имело два расчетных счета в ОАО АБ «Кубаньбанк» (счет открыт 19.04.05) и в ЗАО «Стройбанк» (счет открыт 18.02.05, закрыт 31.08.05).

По сведениям, полученным из ОАО АБ «Кубаньбанк» (письмо от 25.07.7 № 02-4/8-1141/940) на расчетный счет предприятия поступило за период с 20.04.05 по 27.06.05 66 252,6 тыс. руб., из них снято наличными 59 346,0 тыс. руб. по паспорту на имя ФИО18 на закупку сельхозпродукции, 2 498 тыс. руб. перечислено на счет ООО «Фирма Строительные технологии», открытый в том же банке, и 3 107 тыс. руб. перечислено на счет ООО «Экспресс-Поставка», открытый в том же банке, данная организация также не представляет отчетность с 3 квартала 2005 года.

Проанализировав представленные документы, проверяющими установлено, что факт оприходования товара заявителем не подтверждается документально: отсутствуют накладные, подтверждающие приобретение и доставку товара. В документах, предоставленных для проведения налоговой проверки, первичных документов в отношении ООО «Торговая компания» ИНН <***> не обнаружено, при этом, в регистрах налогового учета (книга покупок, сч.60) данный контрагент отражается в качестве поставщика.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов, таковых представлено не было. Директор ООО «Теплоэнергетика» письмом № 270 от 30.11.07 также пояснил, что все первичные документы у общества были изъяты сотрудниками ОРЧ.

В рамках дополнительно проведенных по решению № 14-23/83 от 12.11.07 мероприятий налогового контроля были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик» - ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7, из протоколов допросов которых следует, что ни ФИО6, ни ФИО7 с руководителем ООО «Торговая компания» лично знакомы не были, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающих личность должностного лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договоры в отношении вышеназванной организации они не проверяли.

Вместе с тем, проведенные проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления оспариваемого ООО «Теплоэнергетик» налога на добавленную стоимость в сумме 668 871 руб. по взаимоотношениям с ООО «Торговая компания».

Как явствует из представленных заявителем в дело материалов (том 47, л.д. 68 - 76),ООО «Торговая компания» зарегистрирована в ИФНС № 2 по г. Краснодару 14.02.05. Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Торговая компания» вносились изменения 16.05.05, 09.06.05 и 31.07.07. Согласно записи в ЕГРЮЛ данное предприятие относится к действующим юридическим лицам.

Во взаимоотношениях с этим поставщиком ООО «Теплоэнергетик» также проявило осмотрительность и осторожность. Так, ему были представлены копия Устава ООО «Торговая компания», свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет в ИФНС № 2, то есть в той же инспекции, в которой на учете состоит и сам заявитель. С ООО «Торговая компания» был заключен договор № 144 от 20.02.05 (том 47 л.д. 77 -78), перечисление денежных средств за полученный товар обществом производилось через «Банк Москвы», товар от вышеназванного поставщика фактически получался, а в последствии реализовывался другим предприятиям и организациям.

В ходе проверки достаточных мер к получению данных о деятельности ООО «Торговая компания» инспекцией получено не было.

Направленное в адрес ОРЧ ГУВД Краснодарского края письмо о розыске учредителя ООО «Торговая компания» ФИО18 осталось без ответа, никаких иных мер по получению информации о ООО «Торговая компания» налоговой инспекцией предпринято не было.

Какого-либо подтверждения незаконных банковских операций, осуществляемых ООО «Торговая компания» через ЗАО «Стройбанк», налоговая инспекция суду не представила.

Кроме того, ИФНС №2 в ходе выездной налоговой проверки не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдачи ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах.

Министерство РФ по налогам и сборам в своем письме от 5 июля 2004 г. № 03-1-08/1485/18 указывало, что на основании п.29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур в счета-фактуры могут быть внесены исправления, которые должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Министерства финансов РФ от 08.12.04 № 03-04-11/217.

Таким образом, налоговой инспекции было известно о том, что при изъятии первичных бухгалтерских документов у ООО «Теплоэнергетик» в нарушение действующего законодательства не были оставлены копии изъятых документов и тем самым, налогоплательщик был лишен возможности представить их проверяющему инспектору. О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме этого, по данным представленных заявителем за 2005 и 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 – 55, том 50 л.д. 1 - 9)за периодс 09.12.05 по 16.08.06 от ООО «Торговая компания» ему поступал товар на общую сумму 2 420 39 руб. по 9 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 485 528 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Торговая компания» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными, что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 668 871 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы.

Основанием к доначислению заявителю 912 931 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2005 год – с оборота 2 593 025 руб. 466 703 руб. налога на добавленную стоимость и за 2006 год с оборота 1 480 195 руб. – 446 228 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Югтехнострой» послужили аналогичные выводы налоговых инспекторов, сделанные в пунктах 1.15., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.3.,2.3.2., 2.3.3 акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68, о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по данному поставщику и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме.

Как пояснил представитель налоговой инспекции, в отношении ООО «Югтехнострой» ИНН 6165124175от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) поступила информация, что названная организация относится к категории фирм, представляющих «нулевую» отчетность. Заявленный в счете-фактуре юридический адрес данной организации –344019 <...>.

Однако, как и в предыдущих случаях, к данной счету-фактуре не приложена ТТН, подтверждающая доставку товара, то есть отсутствует подтверждение факта оприходования товаров.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов, документы также представлены не были. Директор ООО «Теплоэнергетика» пояснил, что все первичные документы у общества были изъяты ОРЧ (письмо № 270 от 30.11.07).

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля согласно решению № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7 Из протоколов их допросов также следует, что ни ФИО6 ни ФИО7 с руководителем ООО «Югтехнострой» не знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающие личность лица с кем заключались финансово-хозяйственные договора в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Вместе с тем, проведенные проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления оспариваемого ООО «Теплоэнергетик» налога на добавленную стоимость в сумме 912 931 руб. по взаимоотношениям с ООО «Югтехнострой».

Как явствует из представленных заявителем в дело материалов (том 47 л.д. 80 – 90) до оформления с ООО «Югтехнострой» взаимоотношения по поставкам продукции им были представлены копии Устава, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на налоговый учет.

С названным предприятием обществом были заключены договор № 23 от 10.08.05 и № 12 от 21.08.05.

По данным представленных заявителем за 2005 и 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 - 55) за период с 21.11.05 по 29.03.06 от ООО «Югтехнострой» ему дополнительно поступал товар на общую сумму 3 899 554 руб. по 12 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 879 914 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

Кроме того, по информации ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.08, направленной в адрес ИФНС № 2 по г. Краснодару, ООО «Югтехнострой» к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность или сдающих «нулевую» отчетность, не относится.

Таким образом, непроверенная заинтересованным лицом информация, поступившая в ИФНС от ОРЧ по ГУВД Краснодарского края, является не соответствующей действительности, что повлекло необоснованное доначисление ООО «Теплоэнергетик». НДС, налога на прибыль, а также пени и штрафов. Одновременно, использование непроверенной информации в отношении налогоплательщика, свидетельствуют о явно некачественной проведенной проверке.

ИФНС № 2 в ходе выездной налоговой проверки также не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдачи ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за представлением утраченных в ходе выемки документов.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, и представить материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Югтехнострой» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 49 л.д. 51 – 73), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 912 931 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы.

В соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.З.. 2.2.2., 2.2.3.,2.3.2., 2.3.3 основанием к доначислению заявителю 1 173 134 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2005 год – с оборота 3 510 991 руб. 1 133 929 руб. налога на добавленную стоимость и за 2006 год с оборота 196 030 руб. – 39 205 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Акцент» также послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по данному поставщику и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме.

Как пояснили представители налоговой инспекции, в отношении ООО «Акцент» ИНН 6167081801от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) поступила аналогичная информация, что данная организация относится к категории фирм, представляющих «нулевую» отчетность. Заявленный в счете-фактуре юридический адрес организации –344019 <...>.

Однако, к счету-фактуре также не приложена ТТН, подтверждающая доставку обществу оплаченного товара, то есть отсутствует подтверждение факта его оприходования.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля согласно решению № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7 Из протоколов их допросов также следует, что ни ФИО6 ни ФИО7 с руководителем ООО «Акцент» не знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документов, подтверждающие личность лица с кем заключались финансово-хозяйственные договора в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Вместе с тем, проведенные проверочные мероприятия и выводы налоговой инспекции также не могут быть признаны достаточными для доначисления оспариваемого ООО «Теплоэнергетик» налога на добавленную стоимость в сумме 1 173 931 руб. по взаимоотношениям с ООО «Акцент» по следующим основаниям.

В обжалуемом решении налоговая инспекция не привела никаких объективных, документально подтвержденных данных о том, что ООО «Акцент» относится к категории налогоплательщиков незаконно зарегистрированных или не уплачивающих налоги.

В то же время ООО «Теплоэнергетик» был готов представить налоговой инспекции на рассмотрение материалов дополнительного налогового контроля ряд документов (том 47 л.д. 91 – 115) из которых следует, что ООО «Акцент» является действующим предприятием, прошло государственную регистрацию, включено в ЕГРЮЛ, о чем свидетельствует копия Устава ООО «Акцент», выписки из ЕГРЮЛ от 8.05.05 и 31.03.06, свидетельство о государственной регистрации юридического лица инспекцией ФНС РФ по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону, свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ ИФНС по Пролетарскому району, свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону, приказ о вступлении в должность директора ФИО19

Из представленных документов видно, что ООО «Акцент» состоит на налоговом учете в ИФНС по Пролетарскому району г. Ростова–на-Дону. Ссылка на «информацию», поступившую от ОРЧ ГУВД Краснодарского края, в очередной раз не свидетельствует о том, что ООО «Акцент» относится к категории фирм, представляющих «нулевую» отчетность, не подтверждена никакими доказательствами.

Налоговой инспекцией также не были осуществлены мероприятия по проверки реальности хозяйственных операций с ООО «Акцент». Ею не учтено, что сделки с ООО «Акцент» носили реальных характер, товар поступал в ООО «Теплоэнергетик», проходил процедуру отражения в бухгалтерском учете, а затем продавался. Оплата товара производилась безналичным путем через Банк Москвы.

С названным предприятием обществом были заключены договоры № 42 от 08.08.05 и № 23 от 10.08.05.

По данным представленных заявителем за 2005 и 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 – 55) за период с 26.05.05 по 14.10.05 от ООО «Акцент» ему дополнительно поступал товар на общую сумму 3 131 420,92 руб. по 5 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 626 284 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

Кроме того, по информации ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.08, направленной в адрес ИФНС № 2 по г. Краснодару, ООО «Акцент» к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность или сдающих «нулевую» отчетность, не относится.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Акцент» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 49 л.д. 74 - 99), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 1 173 134 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы.

Основанием к доначислению заявителю в соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15.. 2.1.2., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.3 1 477 923 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2004 год – с оборота в сумме 2 478 457 руб. 680 324 руб. налога на добавленную стоимость, за 2005 год – с оборота 1 657 224 руб. 180 164 руб. налога на добавленную стоимость и за 2006 год с оборота 2 683 236 руб. – 502 039 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Оникс» также послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по данному поставщику и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме.

Как следует из материалов проверки, в отношении ООО «Оникс» ИНН <***> от УФНС по Краснодарскому краю поступила информация, что данное предприятие было зарегистрировано 16.08.04. Последняя налоговая отчетность представлена им за 2004 год.

Направлен запрос на розыск в МВД РФ и повестка учредителю - ФИО20, паспорт <...>, выдан 17.07.98 ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону.

Инспекция ФНС России № 9 по г. Москве сообщила также, что у ООО «Оникс» нет открытых счетов, в то время как в ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Стройбанк» была получена выписка с расчетного счета № <***> организации «Оникс».

Управлением ФНС России по Краснодарскому краю дополнительно был направлен запрос в Управление Федеральной миграционной службы России по Ростовской области, на который получен ответ, что паспорт с реквизитами, указанными в регистрационном деле ООО «Оникс», не выдавался; ФИО20 выдавался паспорт с другими его реквизитами.

Так же установлено, что по паспорту ФИО20 было зарегистрировано 70 фирм. Согласно ответу Федеральной миграционной службы России по Ростовской области от 13.09.07 № МС-16/6-20176 на дату регистрации ООО «Оникс» (16.08.04) гражданка ФИО20 не значилась зарегистрированной по какому-либо адресу, а значится снятой с регистрационного учета по адресу <...>. Таким образом, паспортные данные учредителя, указанные в регистрационном деле ООО «Оникс» (г. Ростов-на-Дону, <...>) противоречит вышеуказанным данным.

В целях розыска гр. ФИО20 УФНС России по Краснодарскому краю был направлен запрос в ФМС России по г. Москве (по месту регистрации ООО «Оникс»). Согласно полученному ответу от 17.10.07 № МС--/20-1145 ФИО20 зарегистрированной в Москве и Московской области не значится. Для проведения розыскных мероприятий в отношении гр. ФИО20 направлен соответствующий запрос в ГУВД Краснодарского края от 18.09.07. По мнению налоговой инспекции вышеизложенные факты служат подтверждением фиктивного создания организации ООО «Оникс».

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Оникс», открытому в ЗАО «Стройбанк», показывает, что практически все средства, поступившие на его счет, снимались по паспорту, выданными на имя ФИО20. Общая сумма снятой наличности за период с 15 октября 2004 года по 15 февраля 2005 года составила свыше 280 млн. руб.

Согласно протокола допроса свидетеля ФИО21 (том 35, листы дела 11-27), бывшего специалиста отдела по работе с физлицами ЗАО «Стройбанк», проходившей в качестве обвиняемой по делу о обналичивании денежных средств в ЗАО «Стройбанк», было установлено, что в 2003 – 2006 годах в ЗАО «Стройбанк» имело место обналичивание денежных средств через подставные фирмы, зарегистрированные по утерянным паспортам или на умерших лиц.

Названия фирм, со счетов которых снимались наличные: ООО «Аванти-Сервис», ООО «Оникс», ООО «Рубикон», ООО «Максимус» и т.д. В банке изготавливались поддельные поручения на оплату товаров (работ, услуг) организациям, нуждающимся в обналичивании, фактически товары (работы, услуги) не были поставлены (выполнены, оказаны) и изначально не планировались быть поставленными (выполненными). Чеки на получение наличных денежных средств также изготавливались в банке сотрудником за вознаграждение, после удержания вознаграждений денежные средства, перечисленные организацией на счета подставных лиц возвращались клиентам банка. По показанию свидетеля, счета на подставные фирмы были открыты и в КБ «Кубаньбанк».

Согласно показаниям свидетеля ФИО22, бывшего главного бухгалтера ЗАО «Стройбанк», проходившей в качестве обвиняемой по делу о обналичивании денежных средств в ЗАО «Стройбанк», было установлено, что в 2003 – 2006 годах в ЗАО «Стройбанк» имело место обналичивание денежных средств через подставные фирмы, зарегистрированные по утерянным паспортам или на умерших лиц. Названия фирм, со счетов которых снимались наличные: ООО «Аванти-Сервис», ООО «Оникс», ООО «Рубикон», ООО «Максимус», ООО «Строительные технологии» и т.д.

В банке изготавливались поддельные поручения на оплату товаров (работ, услуг) организациям, нуждающимся в обналичивании, фактически товары (работы, услуги) не были поставлены (выполнены, оказаны) и изначально не планировались быть поставленными (выполненными). Чеки на получение наличных денежных средств также изготавливались в банке сотрудником за вознаграждение, после удержания вознаграждений денежные средства, перечисленные организацией на счета подставных лиц возвращались клиентам банка. По показанию свидетеля, счета на подставные фирмы на два- три месяца открывались и обслуживались в КБ «Кубаньбанк».

В представленных к проверке отдельных счетах-фактурах отсутствуют такие реквизиты как: номера и даты, росписи должностных лиц, адреса покупателя и продавца, адреса грузоотправителя и грузополучателя, ИНН и КПП покупателя и продавца.

Кроме того, налоговой инспекцией установлено полное отсутствие подтверждения факта оприходования товаров, полученных ООО «Оникс» (за весь проверяемый период отсутствуют накладные и ТТН, подтверждающие доставку).

На выставленное в адрес общества требование о предоставлении первичных документов, документы представлены не были. Директор общества также пояснил, что все первичные документы были изъяты следственными органами и представить их не представляется возможным.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля по решение налоговой инспекции № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» - ФИО7 Из протоколов их допросов следует, что ни ФИО6 ни ФИО7 с руководителем ООО «Оникс» лично знакомы не были, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документы подтверждающие личность лица с кем заключались финансово-хозяйственные договора в отношении вышеназванной организации они не проверяли, так как договор с ООО «Оникс» заключался путем обмена факсами, а подлинник был направлен по почте, номер факса свидетель назвать не смог. Откуда вывозились материалы, каким видом транспорта и маршрут перевозки ФИО6 как руководитель предприятия пояснить не смог, так как перевозка осуществлялась транспортом поставщика.

Налоговой инспекций при вынесении решения по взаимоотношениям с ООО «Оникс» делается ссылка на то обстоятельство, что ООО «Оникс» является недобросовестным налогоплательщиком, участвовало в обналичивании денежных средств через подставные фирмы в ЗАО «Стройбанк». При этом делается ссылка приговор Ленинского районного суда г. Краснодара от 20.10.2006г. и на показания бывшей работницы банка ФИО23

Однако, указанные выводы являются необоснованными. Так, в материалы дела налоговой инспекцией представлена копия приговора Ленинского районного суда города Краснодара от 20.10.06 (том 35, листы дела 49-101), возбужденного в отношении работников ЗАО «Стройбанк» ФИО24, ФИО23 и других.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Из приговора Ленинского районного суда видно, что ООО «Оникс» в «схемах» по обналичиванию денег не участвовало, наименование этого предприятия в материалах приговора по данному уголовному делу ООО «Оникс» не упоминается. Также нет упоминания в приведенном приговоре и о ООО «Теплоэнергетик» и его «связях» с фирмами, через которые осуществлялось обналичивание денег.

Налоговая инспекция в своем решении указывает, что ею принимались меры к розыску учредителя ООО «Оникс» ФИО20, для чего направлялись письма в МВД РФ в ФМС РФ. Однако, представленные инспекцией документы относительно ООО «Оникс» и его директора не свидетельствуют о «фиктивном» создании предприятия.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 15.01.09 ООО «Оникс» относится к категории действующих предприятий. Из выписки также следует, что государственная регистрация ООО «Оникс» была осуществлена 16.08.04 в ИФНС № 46 по г. Москве, а в обжалуемом решении указано, что информацию по ООО «Оникс» о наличии расчетного счета запрашивали из ИФНС № 9 г. Москвы. Так же из названного ЕГРЮЛ следует, что 03.04.06 ИФНС № 46 внесла в реестр запись о регистрации ООО «Оникс» в качестве страхователя в территориальном органе пенсионного фонда Российской Федерации (том 47 л.д. 116 – 129).

Никаких документов, письменных сведений из ИФНС № 46 г. Москвы в отношении ООО «Оникс» проверяющими не запрашивалось.

В соответствии с письмом УФНС по Краснодарскому краю от 16 ноября 2007 года, направленного в адрес ИФНС № 2 по городу Краснодару, ей дано указание об истребовании документов у нотариуса г. Москвы ФИО25 в части удостоверения подлинности подписи директора ООО «Оникс». Однако налоговой инспекцией никаких документов у нотариуса истребовано не было, доказательств обратного суду не представлено.

Кроме того, 28.04.09 Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа по делу № А32-9662/2008-33/142 были отклонены доводы налоговой инспекции о «проблемности» ООО «Оникс» как налогоплательщика.

Как и в предыдущих эпизодах, налоговая инспекция в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятиях налогового контроля не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдаче ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия по ней решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах.

Министерство РФ по налогам и сборам в своем письме от 5 июля 2004 года № 03-1-08/1485/18 указывало, что на основании пункта 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур в счета-фактуры могут быть внесены исправления, которые должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Министерства финансов РФ от 08.12.04 № 03-04-11/217.

Налоговая инспекция, осуществляя выездную налоговую проверку и принимая по ней оспариваемое решение от 21.12.07 о привлечении общества к налоговой ответственности, фактически лишила его права на внесение исправлений в счета-фактуры. О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

По данным представленных заявителем за 2004 - 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 - 55) за период с 04.10.04 по 12.10.06 от ООО «Оникс» ему дополнительно поступал товар на общую сумму 7 563 341 руб. по 72 счетам-фактурам, по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 1 266 837 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Оникс» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 48 л.д. 104 - 160), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 1 362 527 руб. налога на добавленную стоимость за 2004 - 2006 годы.

Основанием к доначислению заявителю 624 804 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2005 год – с оборота в сумме 3 534 176 руб. 371 360 руб. налога на добавленную стоимость, за 2006 год – с оборота 1 907 990 руб. 252 267 руб. налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Промснаб-Юг» также послужили выводы налоговых инспекторов, сделанные в пунктах акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.З., 2.2.2., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.3 о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по данному поставщику и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме.

В отношении ООО «Промснаб-Юг» ИНН 61651246665от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) также поступила информация (том 27, листы дела 90-96), что организация относится к категории фирм, представляющих «нулевую» отчетность. Первичные документы на часть хозяйственных операций, представленные сотрудниками СУ для проведения проверки, были изучены сотрудниками налогового органа и налогоплательщиком. В результате проведенного анализа документов установлено, что необходимые реквизиты присутствую в 11 счетах-фактурах (том 33 листы дела 2-21 и сшив № 53), по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 668 232,14 руб.

Однако, к отдельным счетам-фактурам № 150 от 20.10.05, № 83 от 16.09.05, № 263 от 01.11.05 не приложены соответствующие накладные, подтверждающие получение товара. Кроме того, полностью отсутствуют ТТН, подтверждающие доставку товара, то есть отсутствует подтверждение факта оприходования товаров.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов, таковые также представлены не были со ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы у налогоплательщика были изъяты.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля по решению № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы в качестве свидетелей руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ФИО7, которые пояснили, что с руководителями ООО «Промснаб-Юг» не знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документы подтверждающие личность лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договоры в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Однако, проведенные налоговой инспекцией проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления по ООО «Промснаб-Юг» 624 804 руб. налога на добавленную стоимость по следующим основаниям.

В запросах налоговой инспекции был неправильно указан ИНН ООО «Промснаб-Юг» <***>, а правильным является 6165124665, то есть присутствует лишняя цифра, поэтому ни одна компьютерная программа не даст правильного ответа.

Кроме того, обществом с ООО «Промснаб-Юг» был заключен договор поставки от 17.08.05 при котором для проверки правоспособности данного предприятия обществу были представлены: копии Устава, приказа о назначении руководителя, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке его на налоговый учет. Согласно выписки из ЕГРЮЛ, данное предприятие является действующим.

По информации ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.09, направленной в адрес ИФНС № 2 по г. Краснодару, ООО «Промснаб-Юг» к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, сдающих «нулевую» отчетность не относится. Указанные документы ООО «Теплоэнергетик» собиралось представить при окончательном рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Налоговая инспекция в ходе выездной налоговой проверки также не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдачи ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах.

Налоговой инспекции было известно о том, что при изъятии первичных бухгалтерских документов у ООО «Теплоэнергетик», в нарушение действующего законодательства, ему не были оставлены копии изъятых документов и тем самым, налогоплательщик был лишен возможности внесения исправлений в некоторые счета-фактуры. ИФНС № 2, осуществляя выездную налоговую проверку и принимая решение 21.12.07 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, фактически лишила его права на внесение исправлений в счета-фактуры.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля (том 47 л.д. 139 – 154).

По данным представленных заявителем за 2005 - 2006 годы книгам покупок, оборотно-сальдовым ведомостям и проведенной аудиторской проверки (том 48 л.д. 27 - 55) за период с 16.09.05 по 24.03.06 от ООО «Промснаб-Юг» ему дополнительно поступал товар по 8 счетам-фактурам на общую сумму 2 093 506,26 руб., по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 376 831 руб., и которые, по утверждению представителей общества, у него были изъяты следственными органами в ходе выемки, однако отсутствуют в сшивах, представленных следственным управлением в материалы рассматриваемого дела.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Промснаб-Юг» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 50 л.д. 17 - 89), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 624 804 руб. налога на добавленную стоимость за 2005 - 2006 годы.

Основанием к доначислению заявителю 58 512 руб. налога на добавленную стоимость, в том числе: за 2004 год – с оборота в сумме 136 950 руб. 32 868 руб. налога на добавленную стоимость, за 2005 год – 9 512 руб. по взаимоотношениям с ООО «Теолайн» в соответствии с пунктами акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68 1.15., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.3., 2.3.2., 2.3.3 также послужили выводы налоговых инспекторов о непредставлении обществом документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по данному поставщику и ссылкой на то обстоятельство, что все первичные документы по взаимоотношениям с названным поставщиком у него были изъяты следственными органами, однако к проверке представлены не в полном объеме, данная организация представляла налоговую отчетность с минимальными показателями.

В ходе контрольных мероприятий налоговой инспекцией было направлено поручение № 14-11/02349 от 22.06.07 об истребовании документов у ООО «Теолайн» ИНН <***>, подтверждающих его финансово-хозяйственные операции с ООО «Теплоэнергетик», однако ответа на запрос не получено.

В отношении ООО «Теолайн» от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) также поступила информация, что данная организация относится к категории фирм, представляющих «нулевую» отчетность.

Первичные документы на часть хозяйственных операций, представленные сотрудниками СУ для проведения проверки, были изучены сотрудниками налогового органа и налогоплательщиком. В результате проведенного анализа документов установлено, что необходимые реквизиты присутствую только в 4 счетах-фактурах (сшивы № 22 и 35), по которым сумма налога на добавленную стоимость составила 23 995,28 руб. (том 33, листы дела 22-30), однако к ним, как и в предыдущих случаях, не приложены соответствующие накладные, подтверждающие получение товара, полностью отсутствуют ТТН, подтверждающие доставку товара, то есть отсутствует факт оприходования товаров по имеющимся счетам-фактурам.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля по решению № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы в качестве свидетелей руководителя ООО «Теплоэнергетик»- ФИО6 и главного бухгалтера ФИО7, которые пояснили, что с руководителями ООО «Теолайн» не знакомы, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают, документы подтверждающие личность лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договоры в отношении вышеназванной организации, они не проверяли.

Однако, проведенные налоговой инспекцией проверочные мероприятия не могут быть признаны достаточными для доначисления по ООО «Теолайн» 58 512 руб. налога на добавленную стоимость по следующим основаниям.

ООО «Теплоэнргетик» 09.02.09 получена выписка из ЕГРЮЛ от 29.02.09 в отношении ООО «Теолайн», по данным которой данное общество относится к категории действующих, учредителем предприятия является юридическое лицо - ООО «Техвита», находящееся в Москве, ул. Первомайская, 35/18, ген. директор ФИО26 (том 47 л.д. 130 – 138).

ИФНС № 2 никаких проверочных мероприятий в отношении ООО «Теолайн» не провела. Поручений о проведении встречной проверки названного предприятия, истребовании в отношении него каких-либо документов при осуществлении выездной налоговой проверки, заинтересованное лицо суду не представило.

Приведенная в оспариваемом решении информация от ОРЧ, что ООО «Теолайн» относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность, не подтверждена доказательствами, нет ссылок на какие-либо документы.

Кроме того, расхождение в наименовании предприятия ООО «Теолайн», которое ОРЧ ГУВД Краснодарского края именует как ООО «Геолайн», о чем свидетельствуют письма ОРЧ ГУВД Краснодарского края, направленные в адрес ИФНС № 2 31.05.07 № 1972 (том 50 л.д. 131 - 137) к которому приложен список предприятий, как указано в письме, «с признаками «анонимности» и который, как следует из материалов дела, явился основанием к доначислению заявителю оспариваемых им налогов.

Как и в предыдущих случаях, ИФНС № 2 в ходе выездной налоговой проверки не отреагировала на письменные заявления ООО «Теплоэнергетик» о том, что оно неоднократно обращалось в следственные органы с просьбами о выдачи ксерокопий изъятых документов, так как до окончания налоговой проверки и принятия решения, налогоплательщик не имел возможности реализовать свое право на обращение к своим контрагентам за устранением некоторых недостатков в выставленных счетах-фактурах.

О необходимости проверки и учета всех этих обстоятельств и фактах, налогоплательщик намеревался заявить при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом изложенного, факты получения обществомот ООО «Теолайн» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая их реализация нашли свое соответствующее документальное подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (том 50 л.д. 90 - 120), что свидетельствует о необоснованном доначислении заявителю по данному эпизоду налоговой проверки 58 512 руб. налога на добавленную стоимость за 2004 -2005 годы.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела по вышеизложенным эпизодам выездной налоговой проверки, суд выявил иные грубые нарушения налогового законодательства, являющиеся основанием для признания недействительным оспариваемого заявителем решения налоговой инспекции в части доначисления ему 9 443 107 руб. налога на добавленную стоимость, пени за просрочку его уплаты в сумме 3 085 512 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1 427 427 руб., налога на прибыль в общей сумме 10 514 831 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 2 528 862 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2 102 966 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Эта конституционная норма, лишающая незаконно добытые доказательства юридической силы, воспроизводится во всех кодексах, регламентирующих порядок производства по уголовным, гражданским и административным делам, в том числе и Налоговом кодексе ФФ, посколькудоказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (пункты 3, 4, 7, 8, 9 статьи 94 и статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 35 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.91 № 1026-1 Закона «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право, в частности, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона «О милиции» - милиция для выполнения возложенных на нее обязательств предоставляется право: при наличии данных о влекущем административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность; беспрепятственно входить в помещения, занимаемые организациями, независимо от подчиненности и форм собственности в производственные помещения, используемые гражданами для занятия индивидуальной и иной трудовой деятельностью и другими видами предпринимательства; с участием собственника имущества либо его представителей или уполномоченных им лиц: осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, транспортных средств, других мест хранения и использования имущества; изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции, а также образцы сырья и продукции; проводить контрольные закупки; требовать обязательного проведения проверок, инвентаризаций и ревизии производственной и финансово-хозяйственной деятельности организаций, а также проводить их; получать от должностных и материально-ответственных лиц сведения и объяснения по фактам нарушения законодательства:

Статьей 39 Закона «О милиции» установлено, что гражданин, считающий, что действие либо бездействие сотрудника милиции привело к ущемлению его прав, свобод и законных интересов, вправе обжаловать это действие или бездействие вышестоящим органам или должностному лицу милиции, прокурору или в суд.

Из содержания статьи 5 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Как видно из материалов дела, 22.03.06 сотрудниками Оперативно-розыскной части (по борьбе с налоговыми преступлениями) Главного управления внутренних дел по Краснодарскому краю (далее - управление) в занимаемом обществом помещении проведено обследование, в ходе которого изъяты: первичная бухгалтерская документация за 2004 - 2005 и частично 2006 годы, 4 системных компьютерных блока, 2 жестких диска, что подтверждено актом обследования от 22.03.2006 (т. 1, л. д. 7-10) По результатам изъятия и в момент его проведения протокол изъятия не составлялся, а переданный обществу 28.08.06 акт обследования не содержал поименного перечня изъятых документов.

Постановлением Первомайского районного суда г. Краснодара от 06.12.06 установлено, что в нарушение норм Федерального закона от 18.04.91 № 1026-1 «О милиции» (далее - Закон о милиции) изъятие подлинных документов общества не сопровождалось изготовлением их копий, подлежащих заверению должностным лицом органа милиции, производящим проверку. Копии изъятых документов не были предоставлены заявителю и в максимально допустимый срок - 5 дней. Не представлено мотивированное постановление начальника органа милиции или его заместителя, которое должно быть основанием для проведения указанных действий. Проведенные мероприятия не относятся к тем оперативно-розыскным действиям, которые законом отнесены к проводимым негласно. Действия сотрудников управления, произведенные с нарушением законодательства, признаны неправомерными, нарушающими права юридического лица.

Постановлением Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2006 по результатам рассмотрения жалобы общества на те же действия работников управления, а кроме того, на нарушение ими сроков возврата изъятых документов и компьютерной техники признано, что соответствующее постановление о проведении обследования имелось и вручалось представителю общества. Уход работников общества до окончания обследования является их правом и не свидетельствует о нарушении прав предприятия. Ввиду большого количества изымаемых документов составление описи с указанием каждого документа было невозможно, отсутствие подробной описи не нарушало прав общества. Оснований считать само оперативное мероприятие незаконным не имеется. Вместе с тем действия сотрудников управления признаны незаконными в части ненадлежащего уведомления о результатах обследования и непредставления акта обследования, составления описей изымаемых документов и копий изъятых бухгалтерских документов. Постановлением следственного управления при УВД г. Краснодара от 07.11.2006 в отношении руководителя общества - ФИО6 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, связанного с уклонением от уплаты налогов путем включения в налоговую отчетность заведомо ложных сведений.

Согласно статье 22 Налогового кодекса РФ налогоплательщикам гарантируется судебная защита их прав и законных интересов. Указанная гарантия означает, что государство создает соответствующие условия для защиты и реального восстановления их нарушенных прав. Поскольку в ходе выемки документов были нарушены права общества, действия должностных лиц, проводивших выемку, и результаты ее проведения являются незаконными.

Суд, исследовав имеющие в материалах дела документы, пришел к выводу, что нельзя утверждать, что налоговой инспекции для проверки ООО «Теплоэнергетик» были представлены изъятые у него документы в полном объеме.

В этой связи не являются убедительными утверждения налоговой инспекции о том, что все сшивы, представленные ей следственными органами и использованные при проведении выездной налоговой проверки, пронумерованы, прошиты, в них указано точное количество листов, они заверены печатью ОРЧ ГУВД Краснодарского края, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как указано выше, налогоплательщик неоднократно обращался к налоговой инспекции во время проведения проверки с письмами, в которых заявлял о количественном и качественном несоответствии документов находящихся в сшивах: в сшивах отсутсвует большое количество подлинных документов, копии документов, присутствующие в сшивах, не отвечают необходимым требованиям. Полная информация о несоответствии представленных следственными органами в материалы дела документов представлена в томе 47 л.д. 2 - 9.

Принимая решение по данному эпизоду налоговой проверки, суд считает, что оспариваемое решение налоговой инспекции основано на материалах налоговой проверки, не соответствующим требованиям пунктов 3, 4, 7, 8, 9 статьи 94 и статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации; налоговый орган не доказал совершение обществом налогового правонарушения.

Вместе с тем, суд поддерживает доводы заявителя и в части несоблюдения налоговой инспекцией требований налогового законодательства при вынесении оспариваемого решения в той части, что налоговым органом данное решение вынесено в отсутствии налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения всех материалов выездной налоговой проверки, в том числе и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки. В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этомналогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, законодатель прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречат закону.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности липа, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 НК РФ).

Судом при новом рассмотрении дела с учетом рекомендаций Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа установлено, что налогоплательщик не был ознакомлен с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не мог представить объяснения и возражения по материалам встречных проверок.

Довод налоговой инспекции о том, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля все материалы проверки, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, представлены либо самим обществом, либо составлены с его участием и, следовательно, общество было ознакомлено со всеми материалами выездной налоговой проверки, судом не принимается ввиду следующего.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, проводимых в соответствии с решением руководителя ИФНС № 2 от 12.11.07 не указано, что подлежат истребованию документы по 11 контрагентам предприятия только от ООО «Теплоэнергетик».

Не соответствует материалам дела и довод налоговой инспекции о том, что все документы в ходе дополнительных мероприятий представлены самим налогоплательщиком, либо составлены с его участием

Так, в оспариваемом решении на страницах 2, 21 указано, что в адрес ИФНС поступили сведения, изложенные в письме банка «Первомайский» от 13.12.07 о движении денежных средств по контрагенту ООО «Авикс», т.е. поскольку письмо банка «Первомайский» датировано 13.12.2007г., следовательно, оно получено налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий.

Также на странице 5 решения № 14-23/93 от 21.12.07 по контрагенту ООО «Строительные технологии» налоговая инспекция сослалась на протокол осмотра от 29.11.07, письмо собственника помещения от 29.11.07, письмо о розыске директора от 29.11.07, на странице 6 решения по контрагенту «Торговая компания» также имеются ссылки на протокол осмотра от 29.11.07, письмо о розыске директора от 29.11.07, на страницах 17, 25, 28, 35 решения по контрагенту ООО «Авикс» имеется ссылка на протокол осмотра от 29.11.07, направления в ОРЧ ГУВД Краснодарского края письма о розыске директора от 29.11.07.

Таким образом, доводы налоговой инспекции о том, что мероприятия дополнительного налогового контроля сводились лишь к истребованию документов от налогоплательщика и допросам руководителя и главного бухгалтера не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Также налогоплательщиком в адрес налоговой инспекции были направлены дополнительные возражения от 05.12.07, которые получены проверяющим инспектором ФИО27 (том 34 л.д. 19).

Вместе с тем, на странице 159 оспариваемого решения налоговая инспекция сослалась на проверку доводов налогоплательщика, изложенных лишь в возражениях от 24.10.07, при этом из решения не следует, что налоговым органом были исследованы и учтены при вынесении решения вышеупомянутые дополнительные возражения налогоплательщика от 05.12.07.

Также в оспариваемом решении не отражен результат изучения и оценки акта осмотра документов в сшивах, полученных ИФНС РФ № 2 по г. Краснодару от СУ УВД г. Краснодара от 04.12.07, направленного налогоплательщиком в налоговую инспекцию 5 декабря 2007 года (том 34 л.д. 19-37).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 Постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил: установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности или от эффективности использования капитала.

В пункте 1 названного постановления следует, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны при представлении налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.01 № 138-О указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный.

Добросовестность налогоплательщика является преимущественным фактором при исследовании правомерности предъявления сумм НДС к вычету.

Налогоплательщики обязаны исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения. Данная позиция нашла подтверждение и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.03 № 329-О.

Между тем, требуемая добросовестность налогоплательщика должна быть адекватной добросовестности как налоговых органов, так следственных органов, взаимодействующих в многостадийной процедуре налоговых проверок.

С учетом изложенного суд считает, что указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика на защиту, в связи с чем согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ являются безусловным основанием для отмены (признания недействительным) оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности по оспариваемому эпизоду налоговой проверки.

Основанием для доначислению заявителю в соответствии с пунктом п. 2.3.5. акта выездной налоговой проверки от 28.09.07 № 14-23/68на основании оспариваемого решения налога на имущество за 2006 год в сумме 369 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 17 руб. и штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, послужили выводы налоговой инспекции о том, что налогоплательщиком была занижена среднегодовая стоимость имущество (по данным общества 747 954 руб., по данным инспекции – 764 746 руб.) вследствие чего налогоплательщиком не верно был исчислен налог в сумме 16 455 руб.

По данным проверки налог на имущество составил 16 824 руб. Итого отклонение составило 369 руб. (16824-16455).

Возражений по существу выявленных нарушений заявитель суду не представил, опровержений в части неправомерного доначисления налога на имущества по основаниям занижения налогооблагаемой базы не имеет.

Основанием к доначислению заявителю по материалам его выездной налоговой проверки 377 483 руб. налога на доходы физических лиц, пени за просрочку его уплаты в сумме 7 344 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ послужили выводы налоговой инспекции, сделанные в пунктах 2.1.10, 2.2.9, 2.3.9, 2.4.1 акта выездной налоговой проверки о том, что обществом не удержан налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам предприятия, а именно: с доходов семнадцати работников в 2004 году (309 029 руб.), двенадцати работников в 2005 году (29746 руб.) и одного работника в 2006 году (32 364 руб.).

Был удержан налог на доходы физических лиц в сумме 36 185 руб., 28655 руб. и 4 155 руб. соответственно. Необходимо было удержать налог в сумме 40 174 руб., 38 655 руб. и 4 207 руб. за каждый вышеуказанный год. Всего сумма не удержанного налога составила 8 435 руб., в том числе за 2004 год 3 989 руб., за 2005 год – 4 394 руб., за 2006 год - 52 руб.

На момент проверки было установлено, что все вышеуказанные работники были уволены в соответствии с приказами. В соответствии с пунктом 9 статьи 226 Налогового кодекса РФ запрещается уплата налога за счет средств налогового агента. Соответственно, обществу, как налоговому агенту правомерно начислены пеня и штрафные санкции за невыполненные обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ.

Материалами проверки также установлено, что за проверяемый период предприятием допускались случаи не перечисления, а также перечисления в бюджет сумм налога в более поздние сроки, чем установлено статье 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проверкой было установлено, что в нарушение пункта 7 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Теплоэнергетик» не выполнила обязанности головной организации по перечислению в бюджет как по месту нахождения структурных подразделений, так и по месту нахождения головного предприятия налога на доходы физических лиц. За неперечисление в бюджет удержанных сумм налога с доходов работников подразделений согласно ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислены пени в сумме 87 853 руб., в том числе по головному предприятию – 70 714 руб., Кропоткинскому филиалу 2 681 руб., Сочинскому филиалу 10 521 руб., Крымскому филиалу 3 937 руб., что подтверждается п.п. 2.1.10, 2.2.9, 2.3.9, 2.4.1 акта выездной налоговой проверки.

По результатам проверки также установлено, что на конец проверяемого периода за обществом числится задолженность по налогу на доходы физических лиц за 2004-2006 г.г. в сумме 377 483 руб., а именно: по головному предприятию – 334 711 руб., Кропоткинскому филиалу – 5 748 руб., Крымскому филиалу – 11 011 руб., Сочинскому филиалу – 26 013 руб., что подтверждается сведениями, изложенными в пунктах 2.4.1. акта выездной налоговой проверки.

Ссылка заявителя, как и по предыдущим эпизодам, на нарушение налоговой инспекцией требований 1, 2, 4, 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации судом не принимается, так как эти нарушения не явились основанием к неправомерному доначислению налогоплательщику налога на имущества и налога на добавленную стоимость и не могут в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ служить основанием к безусловной отмене (признанию недействительным) оспариваемого решения в обжалуемой части.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о частичной обоснованности уточненных заявителем требованием с отнесением на него расходов по уплате государственной пошлины пропорционально объему их удовлетворения.

Руководствуясь статьями 29, 41, 104, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Ходатайство заявителя об уточнении (увеличении) заявленных требований удовлетворить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Краснодару № 14-23/93 от 21.12.07 в части доначислении ООО «Теплоэнергетик» налога на добавленную стоимость в сумме 9 442 738 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 3 085 512 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 427 427 руб., доначисления налога на прибыль в соответствующие уровни бюджетов в общей сумме 10 516 831 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 2 528 862 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 2 102 966 руб. ввиду несоответствия Налоговому кодексу Российской Федерации

признать недействительным.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выдать ООО «Теплоэнергетик» ИНН <***> справку на возврат из доходов федерального бюджета 1 850 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 86 от 21.01.08.

Вынесенное по делу решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня получения копии решения через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья Т.И. Марчук