Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи А.В. Орловой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.Г. Аветовой рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Крахмальный завод Гулькевичский», Гулькевичский район, пос. Красносельский,

к Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Краснодарскому краю, г. Кропоткин,

о признании недействительным решения

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 26.09.2011 г., ФИО2 – доверенность от 18.06.2012 г., ФИО3 – доверенность от 01.03.2012 г., ФИО4 – доверенность от 16.11.2012 г.,

от заинтересованного лица: ФИО5 - доверенность от 10.01.2012 г., ФИО6 - доверенность от 10.01.2012г., ФИО7 - доверенность от 10.01.2012 г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Крахмальный завод Гулькевичский» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным Решения МИ ФНС России № 5 по Краснодарскому краю № 77 от 26 октября 2011 года, оставленного без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю № 20-12-10 от 11.01.2012, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным (незаконным) в частипривлечения к налоговой ответственности, уплаты недоимки и начисления пени на общую сумму 16 155 639,19 рублей по:налогу на прибыль:- недоимка – 6 330 885,83 руб.,- пени – 897 090,36 руб.,- штраф – 1 226 177,00 руб.;за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов (сумм налога на прибыль):- штраф 7 661 482,00 руб.

Представители заявителя в судебном заседании настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 13.11.2012 до 20.11.2012. После перерыва судебное заседание продолжено.

Суд, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» по вопросу соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, правильности, своевременности и полноты их исчисления за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. Результаты проверки зафиксированы актом от 16.08.2011 г. № 59.

26.10.2011 г. налоговым органом было вынесено решение № 77 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Налогоплательщика (далее – решение).

Руководствуясь ст. 101 и 1012 Налогового кодекса РФ Налогоплательщик обжаловал решение посредством подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС по Краснодарскому краю в полном объеме, в том числе, в части доначисления недоимки в бюджет по налогу на прибыль в размере 6 330 885,83 руб. (п. 3.1 решения), привлечения Налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 НК РФ и уплаты штрафа за неполную уплату налога на прибыль, за неправомерное неудержание и неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на прибыль, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ, в общем размере 8 928 059 руб., (п. 1 и пп. 3.2 решения), уплаты пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в общей сумме 898 857,36 руб.(п. 2 и пп. 3.3 решения), а также внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 4 решения).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика 11.01.2012 г. УФНС России по Краснодарскому краю вынесено решение № 20-12-10, которым в удовлетворении апелляционной жалобы было отказано, решение № 77 от 26.10.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Согласно решению начисленная налогоплательщику сумма недоимки, пени и штрафа составила 16 157 802,39 рублей. Налогоплательщик не согласился с решением налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, уплаты недоимки и начисления пени на общую сумму 16 155 639,19 руб. по:налогу на прибыль:- недоимка – 6 330 885,83 руб.,- пени – 897 090,36 руб.,- штраф – 1 226 177,00 руб.;за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов (сумм налога на прибыль):- штраф 7 661 482,00 руб., что и послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении заявленных требований по существу суд руководствовался следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В силу п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией (п. 1 ст. 265 НК РФ).

Как следует из пп.2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со ст. 269 и 291 НК РФ), в целях исчисления налога на прибыль относятся к внереализационнным расходам

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

В силу подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ, а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа. Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (займодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Налоговое законодательство не содержит каких-либо ограничений по включению в состав расходов процентов по долговым обязательствам в зависимости от дальнейшего использования заемных сумм.

Конституционный Суд РФ при оценке положений ст. 252 НК РФ разъяснил, что обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку налоговое законодательство не может определять порядок и условия ведения хозяйственной деятельности, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность (Определение Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 № 366-О-П, Определение ВАС РФ от 12.08.2008 № 9783/08 по делу N А27-6404/2007-6).

При этом по смыслу правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Как указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 № 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В письме Минфина России от 21.05.2010 № 03-03-06/1/341 разъясняется, что обоснованность расходов должна оцениваться с учетом намерений налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. При этом критерии целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата не могут применяться при оценке обоснованности расходов.

Аналогичной позиции придерживается судебная практика. Арбитражные суды, в частности, указывают, что «экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью этих расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика» (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 03.03.2010 № А32-26302/2008, от 15.01.2010 по делу № А32-154/2009-70/5).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 12.12.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены ст.252 НК РФ, согласно которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» не согласен с решением налогового органа в части доначисления налога на прибыль по сумме исчисленных и уплаченных процентов по кредитному договору от 18.08.2008 № 20.2-08/03111/446/43/09 (далее – кредитный договор от 18.08.2008) в общей сумме 30 766 202,37 руб. (в том числе, за 2008 г. - 4 441 133,88 руб., за 2009 г. - 26 325 068,49 руб.), вследствие чего сумма доначисленной налоговым органом недоимки по налогу на прибыль составляет 6 330 885,83 руб. (за 2008 – 2009 гг.).

При этом налоговый орган делает вывод, что общество несло затраты по процентам не в целях реального экономически обусловленного увеличения объемов реализации и цен, а в целях финансово-экономической помощи своему поставщику с фактическим отнесением этих расходов на своих покупателей и за счет налоговых обязательств (стр. 8 Решения о привлечении).

Изучив материалы дела, суд считает, что непризнание налоговым органом в качестве внереализационных расходов процентов, уплаченных в соответствии с кредитным договором от 18.08.2008 г., не основанным на нормах налогового законодательства, а доводы, положенные в обоснование доначисления налога на прибыль, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, из материалов дела следует, что обществом (заемщик) и ОАО КБ «Петрокоммерц» 18.08.2008 заключен кредитный договор об открытии кредитной линии (с установленным лимитом задолженности), в соответствии с которым кредитор обязуется предоставить кредит заемщику в размерах и на условиях, предусмотренным данным договором, а заемщик обязуется возвратить полученные денежные средства и уплатить проценты на них, а также иные платежи кредитору в порядке, предусмотренном кредитным договором (п. 2.1 кредитного договора).

Кредитор открывает заемщику кредитную линию на срок по 17 августа 2009 года включительно, с лимитом задолженности в размере 350 000 000 рублей с целью пополнения оборотных средств и покупки банковских векселей.

Кредитные денежные средства выдавались банком ФКБ «Петрокоммерц» г.Краснодар траншами и направлялись на оплату сырья кукурузы по договорам поставки и частично по агентскому договору.

Решение о привлечении кредитных средств было принято в соответствии с утвержденной Обществом стратегией закупки сырья.

Кредитные денежные средства в сумме 350 000 000 рублей получены Обществом в период с 02.09.2008 года по 24 сентября 2008 года

По полученным в размере 350 000 000 рублей кредитным средствам Общество в период 2008 – 2009 гг. начисляло и уплачивало проценты, по ставке, предусмотренной 2.3 кредитного договора от 18.08.2008, что подтверждается карточками счета 67.

Общество полностью погасило кредит и проценты по нему. Руководствуясь пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ заявитель включал затраты по уплате процентов в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Полученными кредитными средствами ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» распорядилось следующим образом:

- 80 000 000 рублей – общество израсходовало на собственные нужды, что не оспаривается налоговым органом;

- 17.09.2008г. были перечислены денежные средства на приобретение векселя ООО Коммерческий банк «Северный морской путь», номинальной стоимостью 45 000 000 рублей, который в дальнейшем был передан ООО «Агрономика» в качестве предоплаты по агентскому договору от 17.09.2008 № 471 (далее – агентский договор №471);

26.09.2008г. – 35 500 000,0 рублей были перечислены ООО «Агрономика» в качестве предоплаты за кукурузу на основании платежных поручений № 2660 и № 2661 от 26.09.2008 года

30.09.2008г. – 45 000 000,0 рублей были перечислены ООО «Агрономика» в качестве предоплаты за кукурузу на основании платежного поручения № 2711 от 30.09.2008 года

- 144 530 000,0 рублей были потрачены на оплату прочего сырья и материалов, услуг, в подтверждение сумм обществом были представлены карточки счета 51 за сентябрь 2008 года

Таким образом, из полученных кредитных средств за сентябрь 2008 год ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» было перечислено на расчетный счет ООО «Агрономика» 80 500 000,00 рублей и остальные 150 000 000,0 рублей перечислялись по агентскому договору № 471 в течение 4-го квартала 2008 года, т.е. из собственной выручки и в том периоде, когда кредитные средства были потрачены.

Все средства в размере 230 500 000 рублей перечисленные ООО «Агрономика» в соответствии с агентским договором от 17.09.2008 № 471 (далее - агентский договор №471) в качестве предоплаты за кукурузу, были получены от ООО «Агрономика» 30.12.2008 года. На расчетный счет № <***> в ЗАО АКБ «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК»

Основным доводом налогового органа в доказательство занижения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму исчисленных и уплаченных процентов по кредитному договору явилось утверждение, что кредитные денежные средства, перечисленные по агентскому договору №471 в целях закупки кукурузы, по сути, были выведены из оборота налогоплательщика, в связи с чем, учет процентов по выданному кредиту в составе внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль общества, является необоснованным.

Налоговый орган указывает, что полученные агентом ООО «Агрономика» денежные средства были использованы на приобретение валюты, оплату услуг за приобретение валюты, возврат Обществу ошибочно перечисленных денежных средств, выплату заработной платы, уплату «зарплатных» налогов, уплату арендных платежей за квартиру работникам, оплату за приобретаемое сырье. В связи с чем налоговый орган расценил агентский договор №471 в качестве мнимого и сделал вывод об отсутствии у агента – ООО «Агрономика» намерения по исполнению агентского договора, заключенного с Обществом, вследствие чего налогоплательщик понес затраты по процентам не в целях реального экономически обусловленного увеличения объемов реализации и цен, а в целях финансово-экономической помощи своему поставщику с фактическим отнесением этих расходов на своих покупателей и за счет налоговых обязательств.

Вместе с тем налоговый орган не учел следующего.

Основным видом деятельности налогоплательщика является производство крахмала, крахмалопродуктов, сахарных сиропов из сельскохозяйственного сырья. Общество располагает собственными мощностями по хранению сельхозсырья - кукурузы в объеме 24 000 тонн единовременного хранения, что составляет трехмесячный запас сырья для переработки. Объем переработки сырья на сезон 2008-2009 гг. был оценен в 98 350 тн.

В соответствии со стратегией закупки сырья Обществом в период с 02.09.2008 года по 24 сентября 2008 года получены кредитные денежные средства в сумме 350 000 000 рублей по Кредитному договору от 18.08.2008 года, которые выдавались банком ФКБ «Петрокоммерц» г.Краснодар траншами и направлялись на оплату сырья кукурузы по договорам поставки и частично по агентскому договору.

Согласно пояснениям заявителя, решение о необходимости привлечения агента к закупкам было обусловлено следующими причинами: на предприятии налогоплательщика на тот момент отсутствовал опыт фактической закупки таких объемов сырья, ускоренные сроки закупки основного объема сырья, и необходимо было исключить возможность простоя производства из-за отсутствия запасов сырья к переработке.

Согласно условиям заключенного между налогоплательщиком (как принципалом) и ООО «Агрономика» (как агентом) агентского договора, агент принял на себя обязательства по совершению юридических и иных действий по приобретению на территории РФ отечественного сельскохозяйственного сырья – кукурузы в зерне для последующей первичной и промышленной переработки налогоплательщиком.

На основании проведенного анализа ценовых тенденций на кукурузу с учетом исторической динамики рынка и выявленных закономерностей был составлен прогноз цен на кукурузу в сезон 2008-2009 в динамике, и был выбран наименее затратный вариант ускоренной закупки, предполагающий закупку основного объема годовой потребности в сырье в период сентябрь-октябрь 2008г. Данная стратегия была утверждена приказом по предприятию и принята к реализации.

Начиная с конца сентября рынок кукурузы стал падать, цена на кукурузу опускалась. На фоне падения цены на кукурузу были приостановлены закупки (в октябре было закуплено 6000 тн, план закупки выполнен на 18%). Приостановка закупки вызвана тем, что падение цен на кукурузу происходило очень быстро и экономически нецелесообразно покупать по текущей цене при устойчивой тенденции к ее снижению. В соответствии с разработанной стратегией закупки, Агенту давалось поручение покупать по наименьшей цене, но предлагаемые контракты не соответствовали текущему уровню цен (были выше, цена снижалась быстрей) и Агенту давалось распоряжение в отказе контрактации и поставки.

Падение цен на кукурузу, начиная со второй половины 2008 г., подтверждается Письмом Торгово-промышленной палаты Краснодарского края №01/1/2012/280 от 28.06.2012 г.

Учитывая изложенные факты, налогоплательщик проявил экономически обоснованную осмотрительность, остановив закупку в октябре-декабре на фоне падения цены на сырье (кукурузу).В связи с принятым решением временно остановить закупки агент 31.12.2008 возвратил Налогоплательщику сумму полученного им ранее для исполнения обязательств по закупке кукурузы аванса в размере 230 500 000 рублей.

В последующем в январе – апреле 2009 года стороны продолжили взаимоотношения в рамках заключенного агентского договора №471 - в январе 2009 г. обществом перечислены ООО «Агрономика» денежные средства в размере 231 332 000 рублей.

Агентом были частично исполнены обязательства в рамках агентского договора №471: через агента Налогоплательщиком была получена кукуруза на общую сумму 5 892 015 рублей, в т.ч. вознаграждение агента составило 77 437,50 (Семьдесят семь тысяч четыреста тридцать семь рублей 50 копеек), что подтверждается отчетом ООО «Агрономика» и первичными документами о закупленной кукурузе через агента в марте, апреле 2009 года от ООО «Кубань-Агро-Сервис», и ООО «Потенциал», и ООО «ЭНИК» всего на сумму 5 814 577,76 руб. (закупка была произведена на основании накладных ТОРГ-12 № 14 от 31.03.2009г., № 68 от 31.03.2009г., № 33 от 31.03.2009г., № 20 от 03.04.2009г., № 34 от 06.04.2009г, № 79 от 08.04.2009г.).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что перечисленные в адрес агента денежные средства носили характер авансовых платежей для осуществления деятельности, являвшейся предметом заключенного агентского договора; налогоплательщик, направляя кредитные средства на исполнение обязательств по агентскому договору в целях закупки кукурузы, исходил из собственных экономических интересов, совершал правомерные действия и не выходил за рамки действующего гражданского законодательства.

Утверждение налогового органа о мнимости заключенного между налогоплательщиком (принципалом) и ООО «Агрономика» (агентом) агентского договора, приведенный на странице 28 решения, поскольку он заключен сторонами без намерения создать соответствующие правовые последствия, факт его исполнения проверкой не установлен является безосновательным, не основанным ни на нормах права, ни на фактических обстоятельствах, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем, сделка является мнимой в том случае, если уже в момент ее совершения воля обеих сторон не была направлена на возникновение, изменение, прекращение соответствующих гражданских прав и обязанностей. Мнимая сделка не предполагает исполнения, а поэтому из мнимой сделки не может возникнуть обязательство; если же сделка исполнялась, она не может быть признана мнимой. Факт неисполнения/ненадлежащего исполнения одной из сторон своих обязательств также сам по себе не может быть свидетельством мнимого характера сделки (определение ВАС РФ от 29.02.2008 N 2857/08).

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение, а агент - представить отчет о выполненной работе (статьи 1006 и 1008 ГК РФ).

При проведении налоговой проверки обществом налоговому органу были представлены необходимые, предусмотренные законом документы о частичном исполнении сторонами обязательств по договору: заявки принципала с заданиями для агента, отчеты агента о порядке выполнения поручения, акты выполненных работ, доказательства получения принципалом товара в рамках исполнения агентского поручения, доказательства выплаты агенту вознаграждения за выполнение поручения в части. Указанными документами подтверждается исполнение договора сторонам, его заключившими, таким образом, договор, который исполнен (в т.ч. частично) сторонами, его заключившими, не может признаваться сделкой, совершенной для вида, без намерения создать соответствующие последствия, т.е. мнимой.

Для оценки сделки как мнимой рассматривается намерение сторон совершить сделку, но не рассматривается экономический эффект от совершения данной сделки.

Довод налогового органа о том, что агент не производил розыск продавцов и сбыт продукции обществу, продукция была приобретена посредством действий сотрудников самого налогоплательщика и его поставщиков носит голословный характер, не подтвержден ни одним доказательством, полученным в рамках проведения мероприятий налогового контроля.

Доказательством мнимости агентского договора налоговый орган рассматривает выбранную форму расчетов между сторонами по возврату агентом неиспользованных авансов, а именно зачет встречных однородных требований (стр. 32 решения). Вместе с тем, как уже отмечалось выше, сам факт проведения расчетов в рамках исполнения сделки опровергает довод о мнимости сделки. Кроме того, зачет встречных однородных требований является одним из установленных законом способом прекращения обязательства (ст. 410 ГК РФ). Не основан на нормах права и фактических обстоятельствах, имевших место в деятельности налогоплательщика в проверяемый период и довод налогового органа (стр. 33 Решения о привлечении) о том, что наличие задолженности по авансам выданным и передача должником в связи с этим собственных простых векселей не является зачетом встречных однородных требований, поскольку: обязательство по возврату денежных средств в размере выданных и неиспользованных по агентскому договору авансов – это одно денежное обязательство, кредитором в котором выступает Налогоплательщик, а должником – агент;обязательство по оплате приобретаемой по договору купли-продажи векселя ценной бумаги – это другое денежное обязательство, кредитором в котором выступает продавец векселя – агент, а должником, обязанным уплатить денежную сумму за приобретенный вексель – налогоплательщик.

Таким образом, в данной ситуации имеются два встречных однородных денежных обязательства, которые в порядке ст. 410 ГК РФ прекращены зачетом, но обязательство векселедателя оплатить вексель при его предъявлении векселедержателем к оплате прекращено не было. Впоследствии вексель был предъявлен к оплате, денежные средства поучены по нему с процентами, учтены налогоплательщиком в доходах.

Довод налогового органа об отсутствии факта использования части кредитных траншей в собственной предпринимательской деятельности налогоплательщика, направленной на извлечение дохода, суд считает необоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в течение налогового периода 2009 года подлежащие возврату агентом авансовые платежи, на которые были налогоплательщиком использованы кредитные средства, полученные по Кредитному договору от 18.08.2008 № 20.2-08/03111/446/43/09 с процентной ставкой по кредиту 15,5% годовых, налогоплательщиком были размещены путем приобретения ценных бумаг и выдачи займов под процентные ставки, превышающие ставку процентов по кредиту, а именно: возврат неиспользованных авансов агентом осуществлялся путем взаимозачета встречных однородных требований сторон в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ (акты зачета взаимных требований от 04.02.2009г.; от 03.04.2009г.; от 27.05.2009г.; от 28.05.2009г.; от 15.06.2009г. от 03.07.2009г.).

В целях извлечения дохода от временно свободных денежных средств общество приобретало процентные векселя агента – ООО «Агрономика» (договоры купли-продажи векселей от 03.02.2009, от 03.04.2009, от 15.06.2009, от 03.07.2009), выдало заем (соглашение о новации в заем от 01.09.2009), ставки по которым превышали ставку по выданному Налогоплательщику банковскому кредиту (17,3% годовых, 16% годовых, 16,5% годовых против 15,5% годовых – максимальной ставки по кредиту в период действия кредитного договора). Документы, подтверждающие данные операции были представлены налогоплательщиком, как в ходе проведения выездной налоговой проверки, так и в суд.

Расчет доходов по договорам с ООО «Агрономика» в целях подтверждения изложенного факта имеется в материалах дела. Таким образом, обществом был получен доход в размере 28 200 611,63 рублей, который был учтен в установленном законом порядке при расчете налоговой базы по прибыли.

Из вышеуказанного следует, что довод налогового органа о том, что налогоплательщик платил проценты за пользование кредитными средствами, а фактически использование данных кредитных средств осуществляло ООО «Агрономика», является несостоятельным, так как ООО «Агрономика» заплатило проценты за использование полученных от Налогоплательщика денежных средств за весь отчетный период 2009 года по ставке 17,3% годовых, 16% годовых, 16,5% годовых против 15,5% годовых, которые налогоплательщик уплатил банку.

Далее, в целях извлечения дохода от временно свободных денежных средств общество приобретало у ООО «Агрономика» векселя третьих лиц.

Так, обществом приобретены векселя ЗАО «АНДВ Групп» по договору купли-продажи от 21.09.09 с процентной ставкой 17% и 21% годовых.

При погашении указанных векселей налогоплательщик получил доход в размере 17 050 476,22 руб. Все первичные документы и регистры доходов были представлены налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки. Расчет указанной суммы доходов по векселям ЗАО «АНДВ Групп» имеется в материалах дела.

Так же, в целях извлечения дохода от временно свободных денежных средств общество приобретало у ООО «Строченовский» собственные векселя и векселя третьих лиц с процентной ставкой 16%, 17% и 21% годовых.

При погашении указанных векселей налогоплательщик получил доход в размере 14 102 807,0 руб. Все первичные документы и регистры доходов были представлены налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки. Расчет указанной суммы доходов по договорам с ООО «Строченовский» находятся в материалах дела.

Таким образом, Налогоплательщиком в 2009 году был получен доход по договорам с ООО «Агрономика» - в размере 28 282 584 рубля 23 коп.;по договорам с ЗАО «АНДВ Групп» - в размере 17 050 476 рублей 22 коп.;по договорам с ООО «Строченовский» в 2009 году - в размере 14 102 807 рублей 33 коп.;по договорам с ООО «АЛЛ-Трейд» в 2009 году – в размере 1 166 260 рублей 43 коп.;по договорам с ОАО банк «Петрокоммерц» в 2009 году – в размере 106 567,85 рублей.

Также судом установлено, что возврат денежных средств от ООО «Агрономика» 31.12.2008г. в сумме 230 500 000,00 рублей был размещен на депозит в Мосстройэкономбанке в качестве финансовых вложений под процент превышающий ставку банка по полученному кредиту и получен процентный доход в размере 833 590 руб. Регистр налогового учета «Расчет доходов по процентам от депозита МСЭБ за 2009 год» имеется в материалах дела.

Таким образом, всего от размещения временно свободных денежных средств в 2009 году был получен доход в размере 61 542 285 рублей 63 коп., который учтен в установленном законом порядке при расчете налоговой базы по налогу на прибыль (сводный налоговый регистр доходов по процентам от векселей, займов).

Налоговый орган не оспаривает тот факт, что обществом получен доход в виде процентов по векселям в размере 61 542 285 рублей 63 коп. Однако данный доход, по мнению налогового органа, получен налогоплательщиком от оборота в размере 1 771 933 532,87 рублей, не соответствует действительности. Вместе с тем, сумма в размере 1 771 933 532,87 рублей представляет собой отражение операций по выбытию одних денежных обязательств и возникновению новых денежных обязательств. Изложенное подтверждается данными, отраженными в таблице «Реестр внереализационных доходов в виде процентов, начисленных по векселям за 2009 г.».

Сумма дохода включена в показатель строки 020 Листа 02 и отражена по строке 040 и 060 Листа 05 Налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год,

При этом внереализационный расход в виде процентов от пользования кредитными средствами, направленных на привлечение дополнительного дохода за 2009 год составил 49 833 303 рублей 61коп., что подтверждается карточкой счета 66.2 за 2009 год (имеется в материалах дела).

Кроме того, налоговый орган в оспариваемом решении сам опровергает свой довод о неиспользовании в обороте налогоплательщика денежных средств по кредитным траншам (изложенный на стр. 40 решения): одновременно на странице 33 решения налоговый орган подтверждает полученный доход от размещения кредитных денежных средств посредством вексельных операций, заемных операций и размещения указанных средств на депозитах всего за 2009 год в размере 51 656 332 руб.

Таким образом, изложенное подтверждает, что деятельность налогоплательщика по приобретению векселей и выдаче займов третьим лицам была направлена на извлечение дохода от размещения временно свободных средств, что является основанием для включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат по выплате процентов за пользование кредитными средствами.

Исходя из вышеизложенного, также отсутствуют основания утверждать, что денежные средства не использовались в обороте налогоплательщика.

В ходе проведения дополнительных мероприятий обществом были представлены налоговые регистры доходов, полученных за 2009 год, в том числе в виде процентов от размещение кредитных средств, в достоверности которых заинтересованное лицо усомнилось, так как процентная ставка доходов по договорам с ООО «Строченовский» не соответствует процентной ставке, указанной в векселях банков, а именно: налоговый орган указывает, что векселя акционерного коммерческого банка «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) содержит ставку- 2%, в то время как в регистре – 15,8%, 16%. (стр. 39 решения).

Аналогично, по мнению налогового органа, с векселями ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК»: фактическая ставка по векселям - 9,1%, в представленном регистре – 16%.

Суд полагает несостоятельным и бездоказательным утверждение налогового органа об искажении в регистре процентной ставки по этим векселям, причем в большую сторону, по следующим основаниям.

04.06.2009 г. по договору на приобретение векселей № 01/09-ПВ от 04.06.2009г. Налогоплательщик приобрел вексель банка АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) № АИБ 1034 номиналом 8 000 000,00 с процентной ставкой 2% годовых, который в последующем был передан по договору поручения от 05.06.2009г. ООО «Строченовский».

По условиям договора поручения Поверенный ООО «Строченовский» должен был предъявить вексель к оплате банку и не позднее 09.06.2009г. полученные денежные средства перечислить векселедержателю – Обществу - в размере номинала с учетом процентов начисленных за период с 04.06.2009 по 09.06.2009г.в размере 2 191,78 руб.

Данная сумма в целях исчисления налога на прибыль была включена в состав внереализационных доходов за 2009 год.

В связи с тем, что поверенный ООО «Строченовский» не выполнил свое обязательство в срок, 10.06.2009 г. оно было прекращено новацией - задолженность Поверенного было преобразовано в заемное обязательство на основании Соглашения о новации от 10.06.2009г. на следующих условиях:

- задолженность ООО «Строченовский» в пользу общества по Договору от 05.06.2009г. заменена на новое заемное обязательство в размере 8 002 191,78 руб.;

- ООО «Строченовский» обязан уплатить проценты Обществу по ставке 15,8815% годовых за период пользования заемными средствами и 27.06.2009 г.;

- задолженность Поверенного в пользу общества по первоначальному обязательству была погашена (Соглашение о новации от 27.06.2009).

В результате налогоплательщик начислил дополнительный доход от размещения векселя АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) по ставке 15,8815% годовых в размере 59 191,14 рублей .

18.06.2009 г. по договору на приобретение векселей № 02/09-ПВ от 18.06.2009г. налогоплательщик приобрел вексель банка АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) № АИБ 1035 20 000 000,00 с процентной ставкой по векселям 2% годовых.

Данный вексель в последующем был передан по договору поручения от 19.06.2009г. ООО «Строченовский».

По условиям договора поручения Поверенный - ООО «Строченовский» - должен был предъявить вексель к оплате банку и не позднее 22.06.2009г. полученные денежные средства перечислить векселедержателю – обществу - в размере номинала с учетом процентов начисленных за период с 18.06.2009 по 22.06.2009г. в размере 4 383,56 руб.

В связи с тем, что поверенный не выполнил свое обязательство в срок 22.06.2009 г., оно было прекращено новацией - задолженность Поверенного было преобразовано в заемное обязательство на основании Соглашения о новации от 22.06.2009г. на следующих условиях:

- задолженность ООО «Строченовский» в пользу Общества по Договору от 05.06.2009 г. заменена на новое заемное обязательство в размере 20 004 383,56 руб.;

- ООО «Строченовский» обязан уплатить проценты ООО «КЗГ» по ставке 16% годовых за период пользования заемными средствами и 27.06.2009г. задолженность Поверенного в пользу Общества по первоначальному обязательству была погашена (Соглашение о новации от 27.06.2009).

В результате Общество начислило дополнительный доход от размещения векселя АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) по ставке 16 % годовых в размере 43 845,22 рублей.

Далее, 26.05.2009г. Общество приобрело простой беспроцентный вексель ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК» серии Е № 000658 номиналом 17 000 000,00 рублей по договору на приобретение векселей № 06-06-09 от 26.05.2009г.

В дальнейшем, данный вексель был предъявлен банку для погашения, но не самостоятельно, а через поверенного - ООО «Строченовский» на основании Соглашения о новации долга от 28.05.2009г. с ООО «Строченовский» (Соглашение о новации к договору от 26.05.2009г.)

27.06.2009г. задолженность Поверенного в пользу общества была погашена в размере 17 193 753,42 руб.

В результате налогоплательщик начислил дополнительный доход от размещения векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК» по ставке 16 % годовых в размере 193 753,42 рублей.

Также 02.06.2009 года Общество приобрело вексель ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК» серии Е № 000660 номиналом 18 900 000,00 рублей с процентной ставкой 9,1% годовых по договору на приобретение векселей № 1 от 02.06.2009г.

В дальнейшем, данный вексель Общество предъявило банку для погашения, но не самостоятельно, а через поверенного - ООО «Агрономика» - на основании Соглашения о новации долга от 04.06.2009г. с ООО «Строченовский» (Соглашение о новации к договору от 03.06.2009г.).

27.06.2009г. задолженность Поверенного в пользу Общества была погашена в размере 19 090 553,42 руб.

В результате налогоплательщик начислил дополнительный доход от размещения векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК» по ставке 16 % годовых в размере 190 553,42 рублей.

Данная информация содержится в Регистре доходов налогоплательщика за 2009 год.

Первичные документы по расчетам с ООО «Строченовский» представлены налоговому органу в ходе проведения мероприятий налогового контроля, а также в материалы дела.

В целях подтверждения доходов, полученным по векселям АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) и ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК» представлены договоры на приобретение векселей (данные документы были представлены при проведении налоговой проверки):№ 06-06-09 от 27.05.09 с ЗАО "Мосстройэкономбанк" на покупку векселя № 659, № 06-06-09 от 26.05.09 с ЗАО "Мосстройэкономбанк" на покупку векселя № 658, № 06-06-09 от 02.06.09 с ЗАО "Мосстройэкономбанк" на покупку векселя № 660, № 02/09-ПВ от 04.06.09 с АКБ «Азия-Инвест Банк» (ЗАО) на покупку векселей №1034,1035, копия Договора от 02.06.2009 с ООО«Агрономика» на передачу векселей по доверительному индоссаменту, копия Договора поручения от 03.06.2009 с ООО «Строченовский» на передачу векселей по доверительному индоссаменту, копия Договора поручения от 05.06.2009 с ООО «Строченовский» на передачу векселей по доверительному индоссаменту, копия Договора поручения от 19.06.2009 с ООО «Строченовский» на передачу векселей по доверительному индоссаменту, копия Договора поручения от 09.07.2009 с ООО «Строченовский» на передачу векселей по доверительному индоссаменту, копия Договора поручения от 12.08.2009 с ООО «АЛЛ-Трейд» на передачу векселей по доверительному индоссаменту.

Как указано в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 10.09.2010 по делу № А5331631/2009 отнесение во внереализационные расходы затрат в виде процентов, начисленных по договорам займа, зависит от соблюдения налогоплательщиком следующих условий: обоснованность совершения таких затрат, их документальное подтверждение и осуществление для ведения деятельности, направленной на получение дохода (данная позиция также отражена в Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2010 по делу № А32-26302/2008-63/376; от 15.01.2010 по делу № А32-154/2009-70/5; от 24.11.2009 по делу № А53-5315/2009, Постановлениях ФАС Московского округа от 17.08.2011 N КА-А40/8767-11 по делу N А40-122335/10-4-706; от 18.03.2010 N КА-А40/2065-10-2 по делу N А40-92250/08-142-466).

Изложенные обстоятельства и представленные в материалы дела документы, подтверждают, что перечисленные выше условия обществом соблюдены.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что расходы налогоплательщика в размере уплаченных процентов за пользование кредитными денежными средствами экономически оправданы, обусловлены целями делового характера, и, соответственно, обоснованы. Налогоплательщик для целей налогообложения учел операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, соответственно, выводы налогового органа о неправомерности признания процентов по кредиту в размере 30 766 202,37 руб. в составе внереализационных расходов несостоятельны, вследствие чего рассчитанная недоимка по налогу на прибыль в размере 6 330 885,83 руб., начисление пени и применении к налогоплательщику налоговых санкций в виде штрафа необоснованы и противоречат положениям действующего законодательства РФ.

Судом установлено, что общество не согласно с решением налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов (сумм налога на прибыль) в размере 7 661 482,00 руб.

Привлечение общества к налоговой ответственности основано на выводе налогового органа о неправомерности не удержания и не перечисления в бюджет Обществом как налоговым агентом налога на доходы иностранных юридических лиц от сумм доходов в виде процентов, уплаченных компании СМАЙНЭКС ЛИМИТЕД (зарегистрированной на территории республики КИПР) в соответствие с условиями договора займа № 5 от 27.08.2007 и о неправомерности не удержания и не перечисления в бюджет обществом как налоговым агентом налога на доходы иностранных юридических лиц от сумм доходов за приобретенные векселя, уплаченных компании БЕЛДОРО ЛИМИТЕД (зарегистрированной на территории республики КИПР) в соответствие с условиями договора купли-продажи векселей № 415 от 06.07.2009.

Основным доводом налогового органа в доказательство неправомерности совершенных налоговым агентом действий является предположение, что у налогового агента отсутствовало на дату выплаты дохода иностранной организации СМАЙНЭКС ЛИМИТЕД подтверждение резидентства иностранного контрагента в государстве, с которым у РФ заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения.

Суд приходит к выводу о необоснованности выводов налогового органа по следующим основаниям.

По мнению налогового органа, налогоплательщик, выплачивая доход иностранной компании СМАЙНЭКС ЛИМИТЕД 25.03.2008, 05.09.2008 и 10.09.2008, не имел подтверждения резидентства у кипрской компании.

Между тем, в соответствии с пп.3 п.1 ст.309 НК РФ процентный доход от долговых обязательств любого вида, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ. Такие доходы подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Налогообложение таких доходов у источника выплаты в РФ производится в соответствии с порядком, установленным ст.310 НК РФ.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором РФ установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора.

Так, п.1 ст.11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 предусмотрено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

Пунктом 1 ст.312 НК РФ предусмотрено, что при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Данное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Таким образом, право применять положения международных договоров, касающихся налогообложения и сборов при выплате российской организацией доходов иностранным организациям, возникает не автоматически, а при соблюдении определенных процедур, предусмотренных налоговым законодательством РФ

При представлении иностранной организацией упомянутого выше подтверждения налоговому агенту до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, налог с такого дохода не удерживается или удерживается по пониженным ставкам.

В связи с тем, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, в п.5.3 разд.II Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 № БГ-3-23/150, приведено разъяснение о форме, а также порядке оформления и представления данных документов.

Такими документами могут являться справки по форме, установленной внутренним законодательством иностранного государства, а также справки в произвольной форме. Указанные справки рассматриваются как подтверждающие постоянное местопребывание иностранной организации в случае, если в них содержится следующая или аналогичная по смыслу формулировка:

«Подтверждается, что иностранная организация... (наименование организации)... является (являлась) в течение... (указывается период)... лицом с постоянным местопребыванием в... (указывается государство)... в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и (указывается иностранное государство)».

В документах, подтверждающих постоянное местопребывание, проставляется печать (штамп) компетентного (или уполномоченного им) в смысле соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения органа иностранного государства и подпись уполномоченного должностного лица этого органа.

Минфин в своих письмах неоднократно указывал, что налоговому агенту представляется только одно подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов независимо от количества и регулярности таких выплат, видов выплачиваемых доходов и т.п.

Данная позиция изложена в следующих письмах Минфина России и налоговых органов: Письмо Минфина России от 21.08.2008 № 03-08-05/1; Письмо Минфина России от 16.05.2008 № 03-08-05; Письмо Минфина России от 12.03.2008 № 03-08-05; Письмо УФНС России по г. Москве от 19.05.2009 № 16-15/049833

П. 1 ст. 312 НК РФ не требует, чтобы подтверждение содержало сведения о календарном годе, в отношении которого оно дано. Следовательно, при применении указанной нормы могут учитываться иные доказательства, на основании которых можно сделать вывод о том, что на дату выплаты дохода иностранное лицо имело постоянное местонахождение в определенном государстве.

Так же нормативные акты не содержат требования о том, чтобы документ, подтверждающий постоянное местонахождение иностранного контрагента, был адресован именно налогового агента (т.е. содержал указание на то, что выдан по запросу налогового агента).

Закон не налагает на налогового агента обязательство самостоятельно истребовать документы из уполномоченного органа соответствующего государства, с которым у РФ заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения.

Более того, п. 1 ст. 312 НК РФ указывает на тот факт, что иностранная организация, получающая доход, должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход заверенное компетентным органом подтверждение своего постоянного места нахождения в государстве, с которым у РФ имеется международный договор (соглашение), регулирующее вопросы налогообложения.

Заявителем в ходе налоговой проверки сотрудникам ИФНС и в материалы дела были представлены следующие документы: копия Сертификата, подтверждающего принадлежность СМАЙНЕКС ЛИМИТЕД к налоговым резидентам Республики Кипр от 30.11.2006г; копия Сертификата, подтверждающего принадлежность СМАЙНЕКС ЛИМИТЕД к налоговым резидентам Республики Кипр от 09.03.2008г., в соответствии с которым общемировой доход компании за 2008 год подлежит обложению налогом на доход в соответствии с Законом о налоге на доход республики Кипр; копия Сертификата, подтверждающего принадлежность СМАЙНЕКС ЛИМИТЕД к налоговым резидентам Республики Кипр - апостиль от 18.11.2009г., где написано, что СМАЙНЭКС ЛИМИТЕД является налоговым резидентом Кипра с даты учреждения компании 24.11.2006 года.

В каждом из представленных сертификатов содержится наименование компании (и ее регистрационный номер), выплата дохода которой подлежит обложению налогом в республике Кипр.

Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 29.05.2007 № 1646/07 по делу № А40-5091/06-33-49 указал, что условием для применения ответственности по ст. 123 НК РФ является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации. В случае если иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения (этот факт не оспаривался инспекцией в ходе проверки и подтвержден судами трех инстанций), в его действиях состава указанного правонарушения не имеется.

Аналогичная позиция поддерживается судебной практикой (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2009 по делу № А53-18520/2008-С5-14; Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2007 № 13225/06 по делу № А40-46578/05-98-372).

Таким образом, фактически на день выплаты дохода иностранному контрагенту существовали все обстоятельства, с которыми п. 1 и 2 ст. 310 НК РФ связывают отсутствие у налогового агента обязанности по удержанию налога, а также тот факт, что на момент проведения выездной налоговой проверки налоговый агент располагал соответствующими доказательствами, у налогового органа отсутствуют основания квалифицировать выплаченные СМАЙНЕКС ЛИМИТЕД доходы, как подлежащие обложению в РФ, и, соответственно, отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Суд не может согласиться с выводом налогового органа о неправомерности не удержания и не перечисления в бюджет ООО «КЗ Гулькевичский» как налоговым агентом налога на доходы иностранных юридических лиц от сумм доходов за приобретенные векселя, уплаченных компании БЕЛДОРО ЛИМИТЕД (зарегистрированной на территории республики КИПР) в соответствие с условиями договора купли-продажи векселей № 415 от 06.07.2009, по следующим основаниям.

Основными доводами налогового органа в доказательство занижения налоговой базы по налогу на доходы иностранных юридических лиц являются:у иностранной организации БЕЛДОРО ЛИМИТЕД на дату получения дохода от ООО «Крахмальный Завод «Гулькевичский» отсутствовало подтверждение резидентства в республике Кипр;ООО «Крахмальный завод «Гулькевичский» не истребовал у иностранной компании БЕЛДОРО ЛИМИТЕД документы, подтверждающие факт приобретения компанией векселей;иностранная организация БЕЛДОРО ЛИМИТЕД не направила Уведомление по форме 2504И в ИФНС России по адресу: 103381, Москва, ул. Неглинная, 23 и в ИФНС России по Гулькевичскому району по адресу- 352156, <...>;ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» не оформил паспорт сделки на договор купли-продажи векселей № 415 от 06.07.2009г.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения налоговой проверки заинтересованному лицу были представлены следующие документы: копия свидетельства о создании БЕЛДОРО ЛИМИТЕД к налоговым резидентам Республики Кипр от 23.10.2007г, выданного 23.10.2007г.-апостиль 19.12.2007г.; копия Свидетельства о регистрации БЕЛДОРО ЛИМИТЕД на территории Республики Кипр от 11.06.2009г.- апостиль 17.06.2009г., копия Свидетельства о регистрации БЕЛДОРО ЛИМИТЕД на территории Республики Кипр от 17.10.2009г.- апостиль 19.10.2009г., копия Сертификата, подтверждающего принадлежность БЕЛДОРО ЛИМИТЕД к налоговым резидентам Республики Кипр от 22.06.2009г.- апостиль от 30.06.2009г., в соответствии с которым общемировой доход компании за 2009 год подлежит обложению налогом на доход в соответствии с Законом о налоге на доход республики Кипр.

В связи с чем, фактически на день выплаты дохода иностранному контрагенту - БЕЛДОРО ЛИМИТЕД существовали все обстоятельства, с которыми п. 1ст. 312 НК РФ связывают отсутствие у налогового агента обязанности по удержанию налога, а также тот факт, что на момент проведения выездной налоговой проверки налоговый агент располагал соответствующими доказательствами, у налогового органа отсутствуют основания для привлечения Общества к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Таким образом, подтверждение постоянного местонахождения контрагента на территории иностранного государства является единственным документом, дающим право на освобождение обязанностей налогового агента.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местонахождение в иностранном государстве.

Вместе с тем, как следует из п. 5.3 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС РФ от 28.03.2003 № БГ-3-23/150, такими документами могут являться справки по форме, установленной внутренним законодательством этого иностранного государства, а также справки в произвольной форме. Указанные справки рассматриваются как подтверждающие постоянное местопребывание иностранной организации в случае, если в них содержится следующая или аналогичная по смыслу формулировка:

«Подтверждается, что организация ... (наименование организации) ... является (являлась) в течение ... (указывается период) ... лицом с постоянным местопребыванием в ... (указывается государство) ... в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и (указывается иностранное государство)».

Представленный в материалы дела Сертификат Отдела по налогам на доходы Управления налоговых сборов Министерства финансов Республики Кипр содержит, в частности, следующую формулировку «Настоящим удостоверяется, что BELDOROLIMITED, Компания, утвержденная и зарегистрированная на территории Республики Кипр с индивидуальным налоговым номером 12210842С, является налоговым резидентом Кипра в значении Соглашения об избежании двойного налогообложения между Республикой Кипр и Российской Федерацией с даты учреждения компании 23/10/2007». Следовательно, указанный Сертификат и является тем документом, с наличием которого НК РФ связывает возникновение у Общества права на освобождение от обязанностей налогового агента.

При этом судом отклоняются доводы налогового органа о том, чтоналогоплательщик не истребовал у иностранной компании БЕЛДОРО ЛИМИТЕД документы, подтверждающие факт приобретения компанией векселей, необходимо предоставить в доказательство исполнения обязательства по передаче акций таких документов как:акт приема-передачи акций (при том, что акции являются бездокументарными ценными бумагами);протокол общего собрания акционеров о внесении изменений в устав эмитента;нотариально заверенные изменения в устав эмитента, бездокументарные акции в уставном капитале которого отчуждены, выписка налогового органа о внесенных изменениях в устав ЗАО «КомплексХилл» (эмитента),векселя, полученные компаний БЕЛДОРО ЛИМИТЕД в счет оплаты бездокументарных акций ЗАО «Комплекс Хилл», имеют индоссамент первого векселедержателя КБ ООО «Инвестиционный союз» без даты, индоссаменты ООО «Техсервиском», ООО «Инвесткэпитал-центр», ООО «Инвестресурс», ООО «Техно-строй», ООО «ВПК-подъем» отсутствует, поскольку не могут влиять на решение вопроса о правомерности или неправомерности действий налогоплательщика, выразившихся в неудержании налога на прибыль в качестве налогового агента.

Налоговый кодекс связывает налогоплательщика права на освобождения от обязанностей налогового агента с наличием единственного условия - подтверждение постоянного местопребывания иностранной организации на территории иностранного государства, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения.

Налогоплательщик подтвердил указанное право представленными в материалы дела соответствующими документами (сертификатами).

Инспекция не вправе возлагать на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Кроме того, обществом в материалах дела представлены следующие документы:

- уведомления реестродержателя ЗАО «Новый регистратор» № 104/09-И от 06.07.2009г.; № 105/09-И от 06.07.2009г.; № 106/09-И от 06.07.2009г.; № 107/09-И от 06.07.2009г.; 108/09-И от 06.07.2009г.; о проведении операции, подтверждающие перевод ценных бумаг с лицевого счета зарегистрированного лица - БЕЛДОРО ЛИМИТЕД на лицевые счета соответствующих контрагентов;

- копия договора купли-продажи акций от 06.07.2009г., где Продавец иностранная компания БЕЛДОРО ЛИМИТЕД передал акций ЗАО «КомплексХил», а Покупатель ООО «ВПК-Подъем» принял акции и в счет оплаты имущества передал векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК», неотъемлемой частью договора является акт приема-передачи векселей от Покупателя к Продавцу и копия акта приема-передачи векселей от 06.07.2009г.;

- копия договора купли-продажи акций от 06.07.2009г., где Продавец иностранная компания БЕЛДОРО ЛИМИТЕД передал акций ЗАО «КомплексХил», а Покупатель ООО «Инвесткэпитал-Центр» принял акции и в счет оплаты имущества передал векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК», неотъемлемой частью договора является акт приема-передачи векселей от Покупателя к Продавцу и копия акта приема-передачи векселей от 06.07.2009г.;

- копия договора купли-продажи акций от 06.07.2009г., где Продавец иностранная компания БЕЛДОРО ЛИМИТЕД передал акций ЗАО «КомплексХил», а Покупатель ООО «Инвестресурс» принял акции и в счет оплаты имущества передал векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК», неотъемлемой частью договора является акт приема-передачи векселей от Покупателя к Продавцу и копия акта приема-передачи векселей от 06.07.2009г.;

- копия договора купли-продажи акций от 06.07.2009г., где Продавец иностранная компания БЕЛДОРО ЛИМИТЕД передал акций ЗАО «КомплексХил», а Покупатель ООО «Техно-Строй» принял акции и в счет оплаты имущества передал векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК», неотъемлемой частью договора является акт приема-передачи векселей от Покупателя к Продавцу и копия акта приема-передачи векселей от 06.07.2009г.;

- копия договора купли-продажи акций от 06.07.2009г., где Продавец иностранная компания БЕЛДОРО ЛИМИТЕД передал акций ЗАО «КомплексХил», а Покупатель ООО «Техсервиском» принял акции и в счет оплаты имущества передал векселя ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК». Неотъемлемой частью договора является акт приема-передачи векселей от Покупателя к Продавцу и копия акта приема-передачи векселей от 06.07.2009г.;

- копия Выписки из реестра акционеров ЗАО «КомплексХил» от 04.03.2009 г.;

- копия Выписки из реестра владельцев ценных бумаг на 25.02.2009;

- копия Выписки из реестра владельцев ценных бумаг на 20.04.2009;

- копия Выписки из реестра владельцев ценных бумаг на 22.06.2009;

- копия Отчета об операциях по счету зарегистрированного лица;

- копия Устава ЗАО «Новый регистратор»;

- копия Положения о Центральном филиале ЗАО «Новый регистратор»;

- копия доверенности №86 от 17.04.2009 на исполнительного директора Центрального филиала ЗАО «Новый регистратор» ФИО8;

- копия доверенности №87 от 17.04.2009 на директора Центрального филиала ЗАО «Новый регистратор» ФИО9;

- копия доверенности №205 от 09.12.2011 на ФИО10;

- копия выписки из ЕГРЮЛ ЗАО «Новый регистратор».

Перечисленные документы подтверждаю операции по приобретению векселей компанией БЕЛДОРО ЛИМИТЕД у третьих лиц, которые в дальнейшем были переданы Обществу по договору купли-продажи.

Налоговый орган в качестве обоснования довода о неправомерности не удержания и не перечисления в бюджет Обществом как налоговым агентом налога на доходы иностранных юридических лиц от сумм доходов за приобретенные векселя, уплаченных компании БЕЛДОРО, также указывает на то, что иностранная организация БЕЛДОРО ЛИМИТЕД не направила Уведомление по форме 2504И в ИФНС России по адресу: 103381, Москва, ул. Неглинная, 23 и в ИФНС России по Гулькевичскому району по адресу- 352156, <...>.

Данный довод налогового органа не обоснован по следующим обстоятельствам.

Как разъясняет в своем Письме Управления МНС РФ по г. Москве от 9.08.2000 г. № 15-08/33261, учет иностранных организаций, извлекающих доходы от источников в Российской Федерации, не относящиеся к их отделениям в Российской Федерации, производится путем направления ими Уведомления по форме 2504И (Приложение №13 к Положению об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденному Приказом МНС РФ от 07.04.2000 № АП-3-06/124) в налоговый орган по месту нахождения источника выплаты дохода (отдельно по каждому источнику выплаты дохода с указанием каждого вида дохода.

Таким образом, обязанность по представлению Уведомления по форме 2504И лежит на иностранной организации, получающей доход от источников на территории Российской Федерации.

При этом как указывается в вышеназванном Письме Управления МНС РФ ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, также лежит непосредственно на иностранной организации.

Вместе с тем, применение обществом к рассматриваемой ситуации положений пп.1 п.2 ст. 301 НК РФ, не ставится в зависимость от уведомления иностранного контрагента общества о получении дохода на территории Российской Федерации.

У общества при выплате дохода иностранной организации, как у налогового агента, в любом случае отсутствовала обязанность истребовать (проверять наличие либо отсутствие) у иностранной организации уведомления по форме № 2504И, поскольку данный документ не поименован в соответствующих статьях Налогового кодекса, регламентирующих порядок выплаты дохода и удержания налога налоговым агентом (ст. 309, 310, 312 НК РФ)

Изложенное свидетельствует, приведенный налоговым органом довод не может быть принять в качестве доказательства не правомерности действий Общества в части неудержания и неперечисления в бюджет Обществом как налоговым агентом налога на доходы иностранных юридических лиц.

Таким образом, исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу об отсутствии у налогового органа оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за невыполнение налогоплательщиком обязанности налогового агента по удержанию и (или) перечислению налогов (сумм налога на прибыль) и начислению штрафа в размере 7 661 482,00 руб.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, а решения и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что требования заявителя являются законными и обоснованными, а потому подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Особенности уплаты госпошлины при обращении в арбитражные суды регламентируются статьей 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений статей 333.35, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Удовлетворив требование заявителя, суд взыскивает с налогового органа в пользу общества не государственную пошлину в доход федерального бюджета, а судебные расходы, понесенные стороной, в пользу которой принято решение.

Из материалов дела усматривается, что обществом заявлено 1 требование неимущественного характера, в связи, с чем государственная пошлина по рассматриваемому делу в соответствии со ст. 333.21 НК РФ составляет 2 000 рублей.

ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» при подаче в Арбитражный суд Краснодарского края заявления было уплачено 2000 рублей государственной пошлины, о чем свидетельствует платежное поручение от 16.01.2011 № 86.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела суд пришел к выводу, что с налоговой инспекции в пользу общества подлежит взысканию 2 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 27, 29, 49, 159, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Краснодарскому краю № 77 от 26.10.2011 (оставленное без изменения решением УФНС по Краснодарскому краю № 20-12-10
от 11.01.2012) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, уплаты недоимки и начисления пени на общую сумму 16 155 639,19 рублей по:

налогу на прибыль:

- недоимка – 6 330 885,83 руб.,

- пени – 897 090,36 руб.,

- штраф – 1 226 177,00 руб.;

за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов (сумм налога на прибыль):

- штраф 7 661 482,00 руб.,

как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Краснодарскому краю в пользу ООО «Крахмальный завод Гулькевичский» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб., уплаченные платежным поручением от 16.01.2012 № 86.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Орлова