Гражданский кодекс часть 1

ООО «Мобил-Пэй», г. Краснознаменск обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС РФ по Темрюкскому району, г. Темрюк о признании незаконным и отмене постановления № 539-5/1-22 от 24 января 2007 г. о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб.

В судебном заседании 1 апреля 2008 г. объявлен перерыв до 7 апреля 2008 г. до 12-30. После перерыва судебное заседание продолжено.

В качестве основания заявленных требований общество указало, что в действиях ООО «Мобил Пэй» отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, См. лист 2Лист 2 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ поскольку платежные терминалы являются программно-техническими комплексами и не относятся к электронным ККМ. Кроме того, заявитель указал, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления. Налоговая инспекция, возражая против удовлетворения заявленных требований, в представленном отзыве на заявление указала, что общество было правомерно привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, так как платежные терминалы должны отвечать требованиям, предъявляемым к ККМ. Использование контрольно-кассовой машины в не фискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти расценивается как неприменение контрольно-кассовой техники

В судебном заседании налоговая инспекция указала, что фактически постановление № 539-5/1-22 о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб. вынесено 24 января 2008 г. Дата постановления 24 января 2007 г. указана ошибочно.

Таким образом, суд признал, что фактически ООО «Мобил-Пэй» просит суд признать незаконным и отменить постановление ИФНС РФ по Темрюкскому району, г. Темрюк № 539-5/1-22 от 24 января 2008 г. о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, суд установил, что ООО «Мобил-Пэй» зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается свидетельством серии 50 № 009615298 от 04.10.2006 г. и свидетельством серии 50 № 009615300 от 4.10.2006 г. (л.д. 46, 47).

Налоговой инспекцией 6 декабря 2007 г. была проведена проверка платежного терминала, № 8341375, находящегося по адресу: <...> по вопросам соблюдения обществом требований Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт».

Указанный терминал находится на балансе обособленного подразделения ООО «Мобил Пэй» - «Краснодарский», зарегистрированного по адресу: <...> этаж, офис 158, что подтверждается уведомлением № 281430 от 2 марта 2007 г. (л.д. 27). В соответствии с приказом о вступлении в должность генерального директора № 1/06 от 04.10.2006 г. директором общества является ФИО3 (л.д. 29). Исполнительным директором обособленного подразделения является ФИО1, действующий на основании приказа о приеме на работу от 01.02.2007 г. (л.д. 28).

В ходе проведения проверки было установлено, что при наличном денежном расчете на сумму 10 рублей платежный терминал чек с признаками фискального режима не выдал. На квитанции, которую выдал терминал, отсутствует наименование организации и признаки фискального режима, что является нарушением требований Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт».

См. лист 3Лист 3 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

Факт осуществления денежных расчетов с применением ККМ без признаков фискального режима подтверждается актом проверки № 1134 от 06.12.2007 г. и протоколом осмотра № 718 от 06.12.2007 г. (л.д. 15-17).

Налоговая инспекция полагает, что допущенное нарушение является основанием для привлечения ООО «Мобил Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, о чем составлен протокол об административном правонарушении № 539 от 26.12.2007 г. (л.д. 23). Копия протокола направлена в адрес общества заказным письмом.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении ИФНС РФ по Темрюкскому району вынесено постановление № 539-5/1-22 от 24 января 2007 г. о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб.

Оценив в совокупности представленные в дело документы, подлинники которых обозревались в судебном заседании, надлежащим образом заверенные копии приобщены к материалам дела на листах дела 2-105, выслушав доводы заявителя, суд признал заявленные требования законными и обоснованными по следующим основаниям.

Судом установлено, что в соответствии с повесткой вызова для составления протокола по делу об административном правонарушении составление протокола назначено на 26.12.2007 г. в 9-00. (л.д. 21).

Указанная повестка была направлена налоговой инспекцией в адрес общества заказным письмом с уведомлением 10.12.2007 г. и была вручена 20.12.2007 г. Ридченко, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 2175, (л.д. 22).

При составлении протокола об административном правонарушении от 26.12.2007 г. законный представитель ООО «Мобил Пэй» не присутствовал.

Судом установлено, что ответственным за прием корреспонденции в обществе является ФИО4, что подтверждается справкой б/н, б/д, приказом об организации делопроизводства № 153 от 10.11.2007 г., приказом о приеме на работу ФИО4 от 01.11.2007 г. (л.д. 51-53).

Из материалов дела следует, что Ридченко является менеджером ПБОЮЛ ФИО5

Таким образом, суд признал, что ФИО6 не предоставлено права получать входящую корреспонденцию, адресованную ООО «Мобил Пэй».

Согласно акта от 26.01.2008 г. полученная корреспонденция, в том числе сопроводительное письмо налоговой инспекции от 6.12.2007 г., определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 6.12.2007 г., повестка от 6.12.2007 г., акт № 1134 от 6.12.2007 г., почтовый конверт от 10.12.2007 г., определение о назначении времени и места рассмотрения дела от 09.01.2008 г., сопроводительное письмо № 04-09/201, протокол об административном правонарушении от 26.12.2007 г. № 539 передана менеджеру ООО «Мобил Пэй» ФИО4 26.01.2008 г., то есть после составления протокола об административном правонарушении от 26.12.2007 г. и вынесения оспариваемого постановления № 539-5/1-22 от 24 января 2008 г. (л.д. 54).

Иных доказательств извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 26.12.2007 г. налоговая инспекция не представила. См. лист 4Лист 4 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

Таким образом, протокол об административном правонарушении № 539 от 26.12.2007 г. № 15-29/28 составлен в отсутствие законного представителя юридического лица и доказательств надлежащего уведомления законного представителя общества о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении.

Указанный протокол не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего факт совершения обществом административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Определением о назначении времени и места рассмотрения административного дела от 09.01.2008 г. рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 24.01.2008 г. с 9-00 до 11-00 (л.д. 25).

Данное определение было направлено в адрес общества заказным письмом, что подтверждается сопроводительным письмом от 09.01.2008 г. № 04-09/201, определение и почтовое уведомление от 21.01.2008 г. № 16144 (л.д. 24-26).

Из материалов дела следует, что повестка о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении на 24.01.2008 г. также была вручена 20.01.2008 г. Ридченко.

При вынесении постановления присутствовал исполнительный директор обособленного подразделения ООО «Мобил Пэй» ФИО1, действующий на основании приказа о приеме на работу от 01.02.2007 г.

В приказе о создании обособленного подразделения № 32 от 31 января 2007 г. предусмотрено, что подразделением руководит генеральный директор ООО «Мобил Пэй» (л.д. 45).

Из материалов дела следует, что генеральным директором ООО «Мобил Пэй» является ФИО3, что подтверждается приказом о вступлении в должность генерального директора № 1/06 от 04.10.2006 г., то есть при рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве законного представителя может присутствовать только ФИО3 либо другие лица, действующие на основании выданной им доверенности. (л.д. 29).

Доверенность на имя ФИО1 налоговой инспекцией не представлена.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также на основании

иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В соответствии с п. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица может быть составлен лишь в присутствии его законного представителя.

При этом законными представителями юридических лиц являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного

представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

см. лист 5Лист 5 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является, поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя юридического лица.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление

интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ № 46 от 26.07.2007 г.).

Таким образом, суд признал, что ФИО1 не является законным представителем ООО «Мобил Пэй».

Иных доказательств извещения общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении на 24.01.2008 г. налоговая инспекция не представила.

Отсутствие надлежащего извещения общества о времени месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности является существенными нарушениями, так как не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этого недостатка отсутствует.

Нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для вынесения судом решения об удовлетворении заявленных требований и о признании незаконным и отмене постановления административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ», п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Общество также полагает, что в действиях ООО «Мобил Пэй» отсутствует событие административного правонарушения.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с применением расчетов с использованием платежных карт» на юридических лиц возложена обязанность осуществлять наличные денежные расчеты с применением контрольно кассовой - техники.

Согласно статье 4 закона контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций), должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме,

См. лист 6Лист 6 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 31.07.2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснено, что в соответствии со статьей 1 вышеуказанного закона наряду с контрольно-кассовыми машинами, оснащенными фискальной памятью, при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт допускается применение электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов.

Однако в Законе отсутствует отдельное регулирование такого вида деятельности как «автоматизированная торговля» (или продажа товаров/услуг с использованием торговых автоматов или терминалов самообслуживания).

Принадлежащий обществу платежный терминал, в отношении которого была проведена проверка, относится к категории программно-технических комплексов.

В соответствии с техническим паспортом автомата по приему платежей ОСМП -2М указанный программно-технический комплекс состоит из корпуса, монитора блока, принтера чеков, купюроприемника со стекером купюр, компьютерного блока, блока бесперебойного питания, модема, антенны. Кроме того, на платежном термин установлено программное обеспечение, позволяющее учитывать поступающие наличные платежи с нарастающим итогом и, таким образом, контролировать оборот наличных денежных средств, а также сумму и количество купюр в устройстве в любой момент времени. Встроенный счетчик ведет учет денежных средств, поступивших в результате приема платежей.

По результату проведенной операции по зачислению денежных средств на лицевой счет абонента в системе оператора связи, плательщику выдается квитанция с указанием наименования и ИНН юридического лица или ИП, принявшего денежные средства, даты и времени платежа, номера терминала, номера квитанции, адреса установки терминала, наименование оператора, номер оплачиваемого телефона, принятая сумма, сумма, подлежащая зачислению на лицевой счет, сумма комиссии, код операции, также указаны телефоны службы поддержки.

Согласно п. 9 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» к банковским операциям относится осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов)..

Коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, может осуществлять прием наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги для последующего перевода принятых наличных денежных средств в пользу лиц, оказывающих такие услуги (выполняющих такие работы), только в случае заключения коммерческой организацией договора с кредитной организацией, имеющей договоры с организациями - получателями средств о переводе денежных средств в их пользу.

Из содержания статьи 13.1 Федерального закона № 395-1 следует, что в случае, когда расчёты производятся коммерческими организациями в рамках осуществления банковских операция через платежные автоматы (терминалы),

См. лист 7Лист 7 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

такая деятельность должна основываться на договоре с кредитными организациями.

Принятые от физических лиц при осуществлении операций наличные денежные средства вносятся коммерческой организацией в кассу кредитной организации (включая ее структурные подразделения), заключившей договор с коммерческой организацией, в том числе через подразделения инкассации, в целях перевода кредитной организацией организациям - получателям средств или в кассу кредитной организации (включая ее структурные подразделения), в которой открыт банковский счет коммерческой организации., для перевода в указанных целях кредитной организации, заключившей договор с коммерческой организацией.

На основании изложенного суд признал, что прием наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги операторов сотовой связи с применением программно-технических комплексов коммерческой организации, оснащенных функцией приема наличных денежных средств является банковской операцией. В соответствии с Федеральным законом № 54-ФЗ порядок применения кредитными организациями контрольно-кассовой техники и используемых в ней программных продуктов утверждается Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных, приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02,072007 № 73, автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные, в том числе для обеспечения автоматизации расчетов с абонентами и (или) пользователями услугами связи за любые виды оказываемых им или заказываемых ими услуг связи в любом сочетании, за исключением услуг связи, оказываемых с использованием таксофонов, услуг телеграфной связи и услуг почтовой связи.

Согласно пункту 15 Приложения 1 названных Правил пункт приема платежей (при наличии) автоматизированной системы расчетов обеспечивает: прием платежа и его регистрацию на лицевом счете, указанном плательщиком; регистрацию платежа на контрольно-кассовой машине; распределение платежа по видам услуг связи и (или) лицевым счетам абонента; сторнирование ранее принятого платежа; возврат ранее принятого платежа.

Таким образом, установленные Федеральным законом № 54-ФЗ, Федеральные законом № 395-1 и вышеназванными Правилами требования к автоматизированной системе расчетов операторов связи с абонентами свидетельствуют об обязательной регистрации принятого платежа контрольно-кассовой техникой.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 31.07.2003 г. № 16, в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 г. № 285 "Об утверждении Положения о Федеральном агентстве по промышленности" (с изменениями от 30 декабря 2005 г.) ведение государственного реестра контрольно-кассовой техники возложено на Федеральное агентство по промышленности.

На момент привлечения общества к административной ответственности действовал установленный и опубликованный Федеральным агентством

См. лист 8Лист 8 решения по делу № А-32-1909/2008-26/31-3 АЖ

по промышленности перечень контрольно-кассовых машин и их версий, включенных в государственный реестр.

Однако, государственный реестр электронно-вычислительных машин, в т.ч. персональных, а также программно-технических комплексов, применение которых предусмотрено наравне с контрольно-кассовыми машинами на основании ст. 1 ФЗ от 22.05.2003 г. №54-ФЗ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 31.07.2003 г. № 16 в настоящее время отсутствует.

Отсутствие в Государственном реестре ККТ видов программно-технических комплексов не может ограничить прямое действие нормы, содержащейся в ст.1

Закона о применении ККТ, согласно которой программно-технические комплексы могут использоваться при осуществлении наличных денежных расчетов как один из видов ККТ.

Неисполнение государственными органами своей обязанности по надлежащему и полному ведению Государственного реестра ККТ не может лишать заявителя права использовать в качестве ККТ программно-технические комплексы, прямо предоставленного ему законом.

Таким образом, суд признал, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена п. 14.5. КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, суд признал, что оспариваемое постановление ИФНС РФ по Темрюкскому району, г. Темрюк № 539-5/1-22 от 24 января 2008 г. о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб. вынесено налоговым органом неправомерно, что в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ является основанием для вынесения судом решения об удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС РФ по Темрюкскому району, г. Темрюк № 539-5/1-22 от 24 января 2008 г. о привлечении ООО «Мобил-Пэй» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в сумме 30 000 руб., как не соответствующее требованиям Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке

Судья И.В. Ветер

дма