Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Божко Е.А. рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ЮГСТРОЙТЕХМОНТАЖ», г. Новороссийск

к 1. Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Новороссийску Краснодарского края, г. Новороссийск

2. Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар

о признании недействительным решения от 08.11.2011 № 118д44

о признании незаконным решения от 22.12.2011 № 20-12-1247

при участии:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица 1: Иванова С.С. – доверенность от 09.01.2013,

Растанова П.М.-доверенность от 09.01.13;Селихов М.Ю.-доверенность от 19.04.12г.

от заинтересованного лица 2: Селихов М.Ю.-доверенность от 17.03.11г.

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮГСТРОЙТЕХМОНТАЖ», г. Новороссийск (далее-общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Новороссийску Краснодарского края, г. Новороссийск,(далее Инспекция) Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар о признании недействительным решения от 08.11.2011 № 118д44, признании незаконным решения от 22.12.2011 № 20-12-1247.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился ,надлежащим образом извещен о дне рассмотрения спора.

Представители заинтересованных лиц в судебном заседании возражают против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, и документальных доказательствах приложенных к нему.

В судебном заседании объявлялся перерыв, после чего судебное разбирательство продолжено.

Суд, выслушав представителей, участвующих в деле в предварительном и судебном заседании, исследовав материалы дела и оценив все представленные доказательства, при вынесении решения руководствовался следующим.

ИФНС России по г. Новороссийску проведена выездная налоговая
проверка ООО «Югстройтехмонтаж» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты, своевременности уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01,01.2008 по 31Л2.2010, единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2, пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в российской Федерации» за период с 01.01.2008 по 30.12.2009.

08.11.2011 материалы проверки по акту от 03.10.2011 №56д4 и представленные возражения от 25.10.2011 №36 (вх. №44654 от 25.10.2011) были рассмотрены заместителем начальника Инспекции в присутствии представителей ООО «Югстройтехмонтаж» и должностных лиц ИФНС России по г. Новороссийску.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика принято решение от 08.11.2011 №118д4 о привлечении к ответственности, за совершение налогового правонарушения. Обществу предложено уплатить недоимку в сумме 3630804,0 руб., пени 1057733,0 руб., штрафы в сумме 545454,0 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 4290,0 руб., уменьшить убытки, исчисленные Обществом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 5308775,0 руб. привлечён к ответственности.

Общество считает требования налогового органа о предоставлении лицензии на осуществление СМР у контрагентов некорректным, поскольку в период проведения проверки лицензии на проведение СМР не требовалось, они отменены с 01.11.2011. и поэтому не сохранились за ненадобностью.

Общество считает, что позиция налогового органа противоречит Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Доказательств взаимозависимости налогоплательщика и контрагентов ООО ПКФ «Авангард», ООО «Юта», ООО «Югстройтехмонтаж-М» налоговым органом не приведено.

По налогу на прибыль. 1. На основании представленных к проверке документов установлено, что в соответствии с договором ФГУП У Ми А № 13 в феврале 2008 года выполнило для ООО «Югстройтехмонтаж» перебазировку экскаватора четырнадцатого микрорайона г. Новороссийска в п. Абрау-Дюрсо Стоимость выполненных работ в соответствии с актом выполненных работ от 29.02.2008 № 413/497, регистром налогового учета расходов за 2008 год карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту, справкой для расчетов за выполненные работы от 28.02.2008 №7250 составила 48 000,0 руб. без НДС.

В проверяемом периоде ООО «Югстройтехмонтаж» не заключало договоров с покупателями на выполнение работ в поселке Абрау-Дюрсо Услуги по перебазировке экскаватора в поселок Абрау - Дюрсо были произведены ООО «Югстройтехмонтаж» по собственной инициативе, на свой страх и риск, не связаны непосредственно с производственной деятельностью организации и не направлены на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст, 252 НК РФ налогоплательщик уменьшав полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключение расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимают экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимают затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии обычаями делового оборота. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода.

Пунктом 49 ст. 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Таким, образом, расходы в виде стоимости услуг по перебазировке экскаватора в п. Абрау - Дюрсо не соответствуют критериям, указанным ст. 252 НК РФ, так как не направлены на получение дохода в виду отсутствия производственного объекта на этой территории и Инспекцией обосновано не приняты расходы в сумме 48000,0 руб.

Согласно договору от 09.10.2008 № 28/8 с ООО «Импульс» ИНН 6143059099 Обществом выполнены работы по бурению скважин в количестве 30 штук, глубиной 4 метра, диаметром 630 мм, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 31.10.2008 № б/н Сумма выполненных работ по данному акту составила 384 000,0 руб., что также соответствует условиям договора с ООО «Импульс» и локально ресурсного сметного расчета от 09.10.2008. Сумма реализации выполнения услуг по бурению скважин по покупателю ООО «Импульс» также соответствует сумме 384 000,0 руб., что подтверждается книгой продаж за четвертый квартал 2008 года, карточкой счета 62 «Покупатели заказчики» по контрагенту за 2008 год.

Проверкой было установлено, что в октябре 2008 года на участок работ, связанный с бурением скважины списана труба 720*9-10 на сумму 600000,0 руб. Локальным ресурсным сметным расчетом, составленным бурение скважин под опоры диаметром 600 мм с ООО «Импульс» наличие трубы такого диаметра и количества не имеется. Стоимость трубы не указана и в акте выполненных работ формы КС -2 №1 от 31.10.2008 и не учитывала при взаиморасчетах между ООО «Югстройтехмонтаж» и ООО «Импульс»; также при формировании доходов Общества от выполнения работ по бурению скважин. Дополнительных соглашений к договору от 09.10.2008 №28/8 на увеличение стоимости работ с заказчиком не заключаюсь.

Обществом, в подтверждение произведенных вышеназванных расходов не представлена подписанная в двустороннем порядке дефектовочная ведомость по дополнительному и необходимому объему работ по бурению скважин, смета на эти работы, акт выполненных работ.

Произведенные Обществом затраты по списанию стоимости материалов не подтверждаются ни локальным сметным расчетом, ни журналом учета выполненных работ по форме N КС-6а, ни актом приемки выполненных работ от 31.10.2008 № 1.

Фактически проверкой установлено, что согласование дополнительных работ и увеличение стоимости объекта с заказчиком не производилось. Следовательно, Обществом неправомерно произведено списание стоимости строительных материалов сверх сметного и договорного расчета в сумме 600000,0 руб.

В соответствии с договором от 28.10.2008 № 105, заключенным с ОАО «Новоросцемент» ИНН 2315020195/КПП 230750001, налогоплательщиком были выполнены строительные работы по объекту «Вертикальный шламбассейн № 7 в цехе обжига клинкера производства ц/з Октябрь», что подтверждается актом приемки выполненных работ от 24.12.2008 № б/н. Сумма выполненных работ по данному акту составила 674 280,0 руб. (с НДС), что соответствует условиям договора с ОАО «Новоросцемент», справки о стоимости выполненных работ и затрат и локального ресурсного сметного расчета от 28.10.2008 № 390. Фактическая сумма выручки oт выполнения строительных работ по покупателю ОАО «Новоросцемент» также соответствует сумме 674 280,0 руб., что подтверждается книгой продаж за четвертый квартал 2008 года, карточкой счета 62 но контрагенту за 2008 год. Проверкой установлено, что в декабре 2008 года на выше названный участок работ списан блок перегородочный керамзитовый в количестве 2 760 шт. на сумму 104 061,0 руб., что подтверждается отчетом о расходе основных материалов в строительстве формы Ш М-29 за декабрь 2008 года за подписью начальника участка, карточкой счета по номенклатуре товара за 2008 год, регистром налогового учета расходов за 2008 год.

Однако, при проверке локального ресурсного сметного расчета, составленного на строительные работы с ОАО «Новоросцемент» в расшифровке материалов блока керамзитового не имеется. Каких либо дополнительных соглашений, к договору на увеличение стоимости работ к заказчиком не заключалось.

Стоимость керамзитовых блоков не указана и в акте выполненных работ формы КС-2 от 24.12.2008 № б/н и, соответственно, не учитывалась при взаиморасчетах между ООО «Югстройтехмонтаж» и ОАО «Новоросцемент», а также при формировании доходов Общества от выполнения строительных работ.

В нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 254 НК РФ в расходы, связанные с производством и реализацией, неправомерно включены материальные расходы в сумме 104 061,0 руб. в виде стоимости приобретения и списания строительных материалов, которые не были предусмотрены договорными обязательствами, утвержденной проектно -сметной документацией, актом выполненных работ.

Следовательно, Обществом неправомерно произведено списание стоимости блока керамзитового сверх сметного и договорного расчета в уменьшение налогооблагаемой прибыли при расчете налога на прибыль.

Согласно представленному к проверке расчету, произведенному Обществом, по состоянию на 01.01.2009 у налогоплательщика имелось незавершенное строительством производство в сумме 2 624 253,0 руб., в частности затраты на объектах строительства по законченным, но не принятым заказчиками работам, что также подтверждается регистрами налогового и бухгалтерского учета.

В соответствии с регистром налогового учета прямых расходов за 2008 год Обществом все прямые расходы, кроме оплаты труда и ЕСН, распределялись пропорционально остаткам НЗП в соответствии со ст. 318 НК РФ.

В нарушение пункта 1 статьи 318 НК РФ, ООО «Югстройтехмонтаж» неправомерно сократило приведенный перечень прямых расходов, исключив из состава прямых расходов в целях налогообложения прибыли расходы на оплату труда и начисленных сумм ЕСН без какого-либо экономического обоснования.

Начисленная заработная плата с учетов налогов, сумма которой списана в себестоимость основного производства, входит в состав оказываемых услуг по строительству, образуя ее основу, так как является необходимым компонентом при осуществлении строительных работ.

Следовательно, указанные виды затрат по начисленной оплате труда работникам и суммам ЕСН являются прямыми расходами, так как их можно отнести непосредственно на выполняемую работу и они не могут быть отнесены в полном объеме в целях главы 25 НК РФ к косвенным расходам.

В соответствии с п. 2 ст. 318 НК РФ прямые расходы должны относиться к расходам текущего (налогового) периода по мере реализации строительных работ, в стоимости которых они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ. То есть начисленные суммы оплаты труда и ЕСН должны быть отнесены в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, с учетом распределения на остатки незавершенного строительства.

В нарушение этого условия, расходы на заработную плату и суммы ЕСН в размере 9 058 518,0 руб. не участвовали в распределении доли, относящейся на остатки незавершенного строительства и в полном: объеме отнесены в уменьшение налогооблагаемой прибыли, что подтверждается регистром налогового учета- косвенных расходов за 2008 год, регистром бухгалтерского учета счета 70 «Оплата труда» и 69 «ЕСН» за 2008 год.

В соответствии с произведённым Инспекцией расчётом доля сумм оплаты, труда и начисленного на нее ЕСН, относящаяся на остатки НЗП составила 951 144,0 руб., которая не принята Инспекцией на расходы при исчислении налога на прибыль обоснованно.

5, На основании представленных к проверке документов установлено, что в соответствии с актом на списание строительных материалов за декабрь 2008 года Общество произвело списание материалов на производство работ по объекту «Многофункциональный комплекс « НОВОСИТИ» в общей сумме 764 772,0 руб.

ООО «Югстройтехмонтаж» не заключались договоры на выполнение работ по выше названному объекту. Проверкой первичных документов при формировании доходов, полученных ООО «Югстройтехмонтаж» в 2008-2010 годах, не установлены доходы от реализации работ по указанному объекту.

Произведенные работы выполнены ООО «Югстройтехмонтаж» по собственной инициативе, на свой страх и риск, не связаны непосредственно с производственной деятельностью организации и не направлены на получение дохода,

В целях налогообложения при расчете налога на прибыль произведенные затраты включены Обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией в составе прямых расходов, что подтверждается регистром налогового учета расходов за 2008 год.

Таким образом, в нарушение статьи 252 пункта 49 статьи 270 НК РФ завышение расходов, связанных с производством и реализацией, составил 764 772,0 руб., что послужило необоснованным занижением налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций.

При проведении проверки Инспекцией установлено, что в соответствии с актом на списание строительных материалов от 30.09.2008 Обществом произведено списание строительных материалов на ремонт квартиры № 27 по проспекту Дзержинского, 219, в общей сумме 21 742,0 руб.

Данная квартира числится на балансе организации как жилое помещение в составе основного средства. В соответствии с актом приема -передачи имущества от 2006 года данный объект недвижимости принят к учету на счете 01 в качестве основного средства с начислением амортизации по бухгалтерскому учету. Сумма начисленной амортизации данного основного средства не участвует при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данный объект недвижимости предприятие в своей деятельности не использовало, в аренду не сдавало и каких либо действий свидетельствующих о намерениях получить доход от этого имущества, не предпринимало, что подтверждается пояснением руководителя ООО «Югстройтехмонтаж» Тищенко А.Ф. в протоколе допроса от 22.07.2011 № 1. Произведенные затраты включены Обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией в составе прямых расходов, что подтверждается регистром налогового учета расходов за 2008 год, актом на списание материалов, требованием - накладной от 30.09.2008 № 107 на отпуск материалов.

Затраты на ремонт квартиры, которая не используется как офисное помещение, признаны экономически необоснованными (Постановление ФАС СЗО от 11.06.2008 по делу № А05-9455/2007).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Расходами также признаются любые затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из того, что жилое помещение, находящееся на праве собственности у ООО «Югстройтехмонтаж», не использовалось в производственной деятельности , и не принимало участия в получении дохода, сумму стоимости списанных материалов на ремонт квартиры в размере 21742,0 руб. необоснованно Общество отнесло на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу прибыль.

000 «Югстройтехмонтаж» по договору поставки товара от 17.01.2008 № НО/1701-01, заключенному с ООО «Техстройконтракт-Сервис» приобретен гидравлический вращатель для бура № Т800 стоимостью 282 659,0 руб., что подтверждается товарной накладной от 08.04.2008 № АДГ30700. Кроме этого, по договору от 09.07.2008 Ш 19/71, заключенному с ЗАО «КРАНЕКС ЛИЗИНГ» приобретено дополнительное рабочее оборудование, в частности шнековый бур ЕК-270 стоимостью 332 406,0 руб. с учетом транспортных расходов на доставку, что подтверждается товарной накладной от 17,07.2008 № 1017.

Согласно представленным регистрам бухгалтерского учета поступившее оборудование в апреле и июле 2008 года оприходовано по Д-ту счета 10.5 «Материалы», а в ноябре 2008 года списано в Д-т счета 25 «Общепроизводственные расходы».

В подтверждение произведенной хозяйственной операции Обществом
представлены акты списания материалов, по которому стоимости
дополнительного рабочего оборудования списана в качестве дооборудования экскаватора марки NEW HOLLAND Е -385 принадлежащего Обществу ,на праве собственности и являющегося объектом его основных средств.

В результате дооборудования экскаватора, выразившимся в оснащении экскаватора дополнительным навесным оборудованием в виде шнекового бура с гидравлическим вращателем, дополнилось его технологическое использование. Это выразилось в повышении его технико экономических показателей, повышении нагрузок, увеличение рабочих функций использования данной техники.

Расходы в сумме 615 065,0 руб. были учтены Обществом в составе материальных расходов в виде ремонта основных средств, что подтверждается карточками счета 10.5 «Материалы» по номенклатуре товара, регистром налогового учета расходов общества за 2008 год.

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основные средств рассматриваются как прочие и признаются в отчетном налоговом периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. А расходы на модернизацию, дооборудование и реконструкцию объекта основных средств в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ после их окончании увеличивают первоначальную стоимость такого объекта. К работам по достройке, дооборудованию относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования или иного объекта амортизируемого основного средства, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. Основным отличием ремонта от модернизации (реконструкции, достройки, дооборудования) является то, что в последнем случае свойства объекта совершенствуются, повышаются его качество и технико-экономические показатели.

По мнению Минфина России разграничивать модернизацию и ремонт основных средств следует исходя из наличия изменений технологического или служебного назначения основного средства или приобретения ем других, новых качеств (Письмо Минфина РФ от 24.03.2010 № 03-03-06/4/29).

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имущество признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым, имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб. Порядок признания расходов на ремонт и модернизацию (реконструкцию, дооборудование, техническое перевооружение) основных средств в целях налогового учета имеет кардинальные различия.

Заявителем не приведено доказательств, что целью приобретения вышеуказанного оборудования является восстановление утраченных первоначальных технических характеристик экскаватора либо приведение данного объекта основных средств в надлежащее рабочее состояние. Из представленных налогоплательщиком документов следует, что речь идет именно о приобретении нового навесного оборудования для экскаватора марки NEW HOLLAND Е-385, в результате которой дополнилось технологическое и служебное назначение основного средства, которое получило новое качество, что относится в соответствии со статьей 257 НК РФ к работам по дооборудованию.

Довод заявителя о том, что гидравлический бур и шнековый бур приобретены отдельно от экскаватора, следовательно, первоначальную стоимость основного средства не увеличивают, а учитываются в составе материально-производственных запасов не может быть принят по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации к основным фондам не относятся предметы, служащие менее одного года, независимо от их стоимости.

«ОК 013-94. Общероссийский классификатор основных фондов» (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 359) (дата введени9 01.01.1996) (ред. от 14.04.1998) к основным фондам относит машины и оборудование бурильное, сваебойное, копровое машины бурильно крановые, машины бурильно - крановые на тракторах, машины бурильно - крановые на автошасси, оборудование бурильное, оборудование бурильно -крановое навесное к тракторам.

Постановлением Правительства РФ от 1 января 2002 № 1 утверждена Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы. Согласно указанной Классификации ко второй группе отнесено имущество со сроком полезного использования свыше 2 лет до 3 лет включительно и в частности, машины бурильные, пневмоударники, оборудование навесное бурильное; машины и оборудование для зарядки и забойки взрывных скважин; оборудование горноспасательное; аппаратура шахтной автоматизации, сигнализации и связи и другое оборудование.

Из указанных классификаторов следует, что оборудование (гидравлический и шнековый бур) относятся к основным фондам, со сроком полезного использования более 1 года.

Понятие ремонта в нормативных документах по бухгалтерскому и налоговому учету не предусмотрено. В соответствии с пунктом 1.16 Положения о техническом обслуживании и ремонте автотранспортных средств № РД 37.009.026-92, утвержденного Приказом: Минпрома России от 01.11.1992 № 43 ремонт это комплекс работ (операций) по устранению возникших отказов (неисправностей) и восстановлению полной работоспособности автотранспортного средства в пределах эксплуатационных характеристик, установленных изготовителем. Ремонт автотранспортных средств включает разборочно-сборочные, слесарные, механические, сварочные, жестяницкие, обойные, окрасочные и другие работы. Ремонт выполняется как по потребности после появления соответствующего неисправного состояния, так и принудительно по плану, через определенный пробег или время работы подвижного состава. В результате дооборудования экскаватора никакой замены, каких либо износившихся частей механизмов не происходило.

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ расходы, связанные с дооборудованием экскаватора, должны были увеличить стоимость основного средства и списываться в установленном порядке путем начисления амортизации, а не списываться единовременно в составе расходов на ремонт основного средства.

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 257, статьи 260 НК РФ завышение расходов, связанных с производством и реализацией, составило 615 065,0 руб., что послужило занижением налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций и Инспекцией обоснованно произведено уменьшение расходов на сумму 615065,0 руб.

По контрагентам ООО ПКФ «Авангард» ИНН 2315057163, ООО«Юта» ИНН 2315141520, ООО «Югстройтехмонтаж-М» ИНН 2315147794.

ООО «Югстройтехмонтаж» заключен договор подряда с ОАО «Новоросцемент» от 01.07.2008 №46 на выполнение работ по ремонту бассейна-накопителя цеха ПВГК производства ц/з «Октябрь».

В соответствии с условиями договора ОАО «Новоросцемент» являлся-заказчиком работ, а ООО «Югстройтехмонтаж» подрядчиком. Согласно п. 2.1 договора работа должна быть выполнена силами и средствами подрядчика, т. е. ООО «Югстройтехмонтаж».

Стоимость выполнения работ по договору в соответствии с локальным
ресурсным сметным расчетом № 54 составила 2 156 966,0 руб., в том числе
НДС.

В соответствии с заключенным договором, работы по ремонту бассейна-накопителя были выполнены и приняты заказчиком (ОАО «Новоросцемент») в июле - августе 2008 года, что подтверждается актами принятия выполненных работ от 23.07.2008 № 26 и от 26.08.2008 № б/н (формы КС-2), подписанными обеими сторонами. Со стороны заказчика (ОАО «Новоросцемент») акты о принятии работ подписывались заместителем управляющего директора Чашкиным Ю.К., визировались начальниками отделов технического контроля и отдела капитального строительства.

После того, как в июле - августе 2008 г. работы на выше указанном объекте были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, был заключен договор субподряда от 26.08.2008 г. № 15 с ООО ПКФ «Авангард» ИНН 2315057163 для выполнения этих же работ и на этом же объекте. Стоимость выполнения работ по договору субподряда составила 2 156 966, руб., в том числе НДС.

ООО «Югстройтехмонтаж» также был заключен договор подряда с
ОАО «Новоросцемент» от 09.10.2008 № 104 на выполнение подготовительных работ для строительства технологической линии по
производству цемента, по сухому способу, производительностью 6000 тонн
клинкера в сутки на территории ц/з «Первомайский» (подпорная стенка,
лоток, перехват) по объекту «Закрытый склад для хранения оборудования
материалов».

Пунктом 2.1 договора также предусмотрено, что работа должна быть выполнена силами и средствами подрядчика, т.е. ООО «Югстройтехмонтаж».

В соответствии с заключенным договором, работы в сумме 1 038 580,0 руб. по подготовительным работам были выполнены и приняты заказчиком (ОАО «Новоросцемент») в ноябре 2008 года, что подтверждается актом принятия выполненных работ от 24..Н .2008 № б/н (формы КС-2), подписанным обеими сторонами.

Для исполнения принятых на себя обязательств по исполнению договора подряда ООО «Югстройтехмонтаж» заключен субподрядный договор от 05.11.2008 № 28/11 с ООО ПКФ «Авангард»» ИНН 2315057163.

Далее, проверкой установлено, что в состав расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, Обществом включена стоимость субподрядных работ по выше указанным договорам в сумме 1 827937,0 руб., в сумме 823 773,0 руб., что подтверждается карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту ООО ГЖФ «Авангард» за 2008 год, налоговым регистром учета расходов за 2008 год,

В качестве документов, подтверждающих произведенные расходы по субподрядным работам, налогоплательщиком не представлены акты выполненных работ субподрядной организацией.

На основании представленных первичных учетных документов установлено полное несоответствие во времени для реальности факта выполнения работ субподрядной организацией ООО ПКФ «Авангард».

Фактически, на момент заключения договоров субподряда с ООО ПКФ «Авангард» работы на объекте уже были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком.

Данное несоответствие является прямым доказательством, того, что работы по вышеуказанным договорам на объектах ОАО «Новоросцемент» не могли быть выполнены обществом ПКФ «Авангард», так как они уже были приняты заказчиком.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Налоговым Кодексом РФ,

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически
оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под
документально подтвержденными расходами понимаются затраты,
подтвержденные документами, оформленными в соответствии с
законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии,
что они произведены для осуществления деятельности, направленной на
получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком затрат на выполнение строительных работ к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты были документально подтверждены, хозяйственные операции и их оплата носили реальный характер.

Кроме этого, привлечение субподрядной организации ООО ПКФ «Авангард» к выполнению работ по договорам подряда с ОАО «Новоросцемент» является прямым нарушением пункта 2,1 этих договоров, которым предусмотрено, что работа должна быть выполнена подрядчиком, т.е. ООО «Югстройтехмонтаж» его силами и средствами.

Статьей 706 ПК РФ прямо предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков). В данном случае договорами подряда четко предусмотрена обязанность подрядчик - т.е. ООО «Югстройтехмонтаж» выполнить работы своими силами и средствами (пункт 2.1. договоров). Следовательно, в соответствии с условиями договора, не было предусмотрено привлечение субподрядной организации на выполнение работ.

Кроме этого, пунктами 5,2 договоров с ОАО «Новоросцемент» обязанностью подрядчика (ООО «Югстройтехмонтаж») являлось наличие лицензии на право производства строительных работ.

Однако в договорах на субподрядные работы с ООО ПКФ «Авангард» эта обязанность уже не предусматривалась.

В соответствии со статьей 93 НК РФ ООО «Югстройтехмонтаж» 20,07.2011 вручено требование № 17096 о предоставлении документов, в частности лицензии на осуществление права деятельности по строительству, выданной ООО ПКФ «Авангард». Во исполнение указанного требования, лицензия не предоставлена.

В ходе проведения выездной налоговой проверки были проведены контрольные мероприятия в отношении ООО ПКФ «Авангард» ИНН 2315057163/КПП 231501001 и установлено, что организация состояла на учете в Инспекции ФНС России по г. Новороссийску с 12.02.1996, снята с учета 14.01.2011 по причине ликвидации в связи с банкротством по решению суда. Руководителем и учредителем являлся Сободаж Сергей Алексеевич. Согласно учетным данным Инспекции основным видом деятельности являлось производство общестроительных работ (ОКВЭД 45.21). Среднесписочная численность работников составляла пять человек.

По данным бухгалтерского баланса организации и учетным данным Инспекции у ООО ПКФ «Авангард» отсутствовали основные и оборотные активы, в том числе производственные активы, транспортные средства, в том числе арендованные.

В 2008 году Общество представляло в налоговый орган декларации с нулевыми показателями, т.е. доходы, полученные от выполнения выше указанных субподрядных работ, общество в декларациях не отражены.

Общество в 2008 - 2009 годах не располагало трудовыми ресурсами, в том числе рабочими специальностями, необходимыми для выполнения объема субподрядных работ.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки были допрошен в качестве свидетеля руководитель ООО ПКФ «Авангард» Сободаж Сергей Алексеевич, согласно протоколу от 04.07.2011 № 1, который, дав пояснения относительно выполнения субподрядных работ на объектах ОАО «Новоросцемент», не смог документально подтвердить их выполнение, В частности, не предоставил лицензию на право выполнения строительных работ, акты выполненных работ, книги продаж, а также не смог назвать физических лиц, работников, непосредственно выполняющих работы на объектах. Из его пояснений следует, что для выполнения субподрядных работ ООО ПКФ «Авангард» привлекался субподряд, состоящий из работников, являющимися жителями республики Дагестан, но, документально это руководитель ООО ПКФ «Авангард» не подтвердил.

В соответствии с п. 2 ст. 86 НК РФ Инспекцией направлен
мотивированный запрос о предоставлении выписок по операциям на счетах
ООО ПКФ «Авангард» в ОАО «OTП БАНК» Новороссийский филиал ИНН
708001614/КПП 231502001 от 15.06.2011 № 17-28/17564. Во исполнение
указанного запроса представлены выписки по счетам Общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Авангард» (ООО ПКФ «Авангард») ИННH2315057163/KПП 231501001 за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Из проведенного анализа движения денежных средств налоговым органом установлено, что поступившие на расчетный счет средства в этот же день, либо с разницей 1-2 дня снимались наличными на хозяйственные расходы и в дальнейшем их движение не известно.

Это также свидетельствует о том, что обществом ПКФ «Авангард» проводились только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды у контрагента.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в ходе проверки допрошены в качестве свидетелей должностные лица заказчика работ ОАО «Новоросцемент», которые, дав пояснения относительно заключения и исполнения договоров строительного подряда с ООО «Югстройтехмонтаж» не подтвердили привлечения общества ПКФ «Авангард» в качестве субподрядчика. В частности, ни одному из допрошенных должностных лиц заказчика, визировавших акты приемки выполненных работ Общество с ограниченной ответственностью «Югстройтехмонтаж», субподрядная организация ООО ПКФ «Авангард» не знакома.

Исходя из того, что ООО «Югстройтехмонтаж» в 2008 году имело свои трудовые ресурсы в количестве 93 человека, строительные материалы и свою строительную технику, работы на объекте ОАО «Новоросцемент» были выполнены самим Обществом.

Это подтверждается и фактом списания собственных расходов по объекту, в том числе расходов по работе строительной техники и другого транспорта, расходов по списанию материалов.

В своей совокупности перечисленные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что факт выполнения строительных работ обществом ПКФ «Авангард» ИНН 2315057163 документально не подтвержден, в связи с достоверностью представленных документов, либо отсутствием их годностью. Субподрядная организация ПКФ «Авангард» реальной предпринимательской деятельности не осуществляла, так как не имела возможности выполнить строительные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, лицензии на выполнение соответствующих видов работ.

На основании вышеизложенного, строительные работы, выполненные ООО ПКФ «Авангард», не могут быть признаны реальными хозяйственными операциями, они не имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций для уменьшения налогооблагаемой прибыли и ухода от налогообложения, а именно: несоответствие во времени для реальности факта выполнения работ субподрядной организацией (договор заключен после того, как работы на-объекте были уже выполнены и приняты); субподрядная организация с момента создания не производила расходов на заработную плату, коммунальные и арендные платежи, что указывает на отсутствие со стороны организации реальной хозяйственной деятельности; субподрядная организация не располагала квалифицированным персоналом (управленческим, инженерно-техническим, рабочим), а также соответствующими материальными ресурсами (строительной техникой, инвентарем, производственной базой), что указывает на отсутствие со стороны общества реальной хозяйственной деятельности; получение и снятие наличных денежных средств с расчетного счета в течение 1-2 рабочих дней.

В своей совокупности перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Югстройтехмонтаж» и ООО ПКФ «Авангард» создают искусственный документооборот по выполнению строительных работ, без реальности осуществления, хозяйственной деятельности. Деятельность ООО «Югстройтехмонтаж» в этом случае была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и осуществления налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Пленум ВАС РФ в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об
оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что представление
налогоплательщиком: в налоговый орган всех надлежащим образом
оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и
сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее
получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,
содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или)
противоречивы.

Согласно пунктам 4.5 данного Постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности или иной экономической выгоды.

Таким образом, в нарушение п. 1 статьи 252 НК РФ завышение расходов, связанных с производством и реализацией в отношении контрагента ООО ПКФ «Авангард», составило 2651710,0 руб. и Инспекцией обоснованно данные расходы не приняты при исчислении налога на прибыль.

ООО «Югстройтехмонтаж» заключено дополнительное соглашение от 23.03.2009 № 1 к основному договору подряда от 30.10.2008 № 113 с ОАО «Новоросцемент» на выполнение работ по устройству бетонной площадки на объекте «Реконструкция цементных силосов 3 (три) банки с галерее производства ц/з «Первомайский». В соответствии с условиями договора ОАО «Новоросцемент» являлся заказчиком работ, а ООО «Югстройтехмонтаж» подрядчиком. Согласно п. 2.1 договора работа должна быть выполнена силами и средствами подрядчика, т.е. 000 «Югстройтехмонтаж».

Стоимость выполнения работ по дополнительному соглашению и в соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом № 102 составила 859 340 руб., в т.ч. НДС.

Данные работы в сумме 627 912,0 руб. без учета НДС по устройству бетонной площадки были выполнены подрядчиком ООО «Югстройтехмонтаж» и приняты заказчиком (ОАО «Новоросцемент») в апреле 2009 года, что подтверждается актами принятия выполненных работ № 1 и 2 от 22.04.2009 (формы КС-2), подписанными обеими сторонами. Со стороны заказчика (ОАО «Новоросцемент») акты о принятии работ подписывались заместителем управляющего директора Чашкиным Ю.К., визировались начальниками отделов технического контроля и отдела капитального строительства.

После того, как в апреле месяце 2009 года работы на выше указанном объекте были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, Обществом заключен договор субподряда от 07.05.2009 № 06/09 с ООО «Юта» ИНН 2315141520 для выполнения этих же работ и на этом же объекте. Стоимость выполнения работ по договору субподряда составила 627 912,0 руб., без учета НДС, и в полной сумме включена в состав расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что подтверждается карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту за 2009 год, налоговым регистром учета расходов за 2009 год, формами КС-2, КС-3 от 29.05.2009.

Кроме того заключены дополнительные соглашения от 30.10.2008 № 1, от 26.02.2009 № 3, от 09.04.2009 № 4, от 21.04.2009 № 5, от 25.05.2009 № 6 к договору подряда с ОАО «Новоросцемент» от 09.10.2008 №104 на выполнение подготовительных работ строительства технологической линии по производству цемента по сухому способу, производительностью 6000 тонн клинкера в сутки на территории ц/з «Первомайский» (подпорной стенке СТ 2, лоток 2.) на объекте «Закрытый склад для хранения оборудования и материалов». Стоимость выполнения работ по дополнительным соглашениям и в соответствии с локальными ресурсными сметным расчетами составила 2952430,0 руб. без учета НДС.

В соответствии с вышеуказанными дополнительными соглашениями работы в сумме 2952430,0 руб. были выполнены и приняты заказчиком (ОАО «Новоросцемент»), что подтверждается актами выполненных работ с ОАО «Новоросцемент», подписанными обеими сторонами. Со стороны заказчика (ОАО «Новоросцемент») акты о принятии работ подписывались заместителем управляющего директора Чашкиным ЮЖ., визировались начальниками отделов технического контроля и отдела капитального строительства.

После того, как работы на вышеуказанном объекте были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, был заключен договор субподряда от 04.05.2009 № 05/09 с ООО «Юта» ИНН 2315141520 для выполнения этих же работ и на этом же объекте.

То есть, аналогично ранее описанным нарушениям, на момент заключения договора на субподряд, эти работы уже были выполнены подрядчиком (ООО «Югстройтехмонтаж») и приняты заказчиком (ОАО «Новоросцемент»).

Стоимость выполнения работ по договору субподряда в полной сумме включена в состав расходов, связанных с производством и реализацией в составе косвенных расходов, что подтверждается карточками счета 60 «Расчеты, с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту за 2009 год, налоговым регистром учета расходов за 2009 год.

В соответствии со ст. 93 НК РФ ООО «Югстройтехмонтаж» в ходе налоговой проверки Инспекцией предъявлено требование о представлении документов (информации) от 10.06.2011 № 16538.

Во исполнение этого требования налогоплательщиком не представлены акты выполненных работ ООО «Юта» по договору субподряда от 04.05.200 № 05/09.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки был допрошен в качестве свидетеля работник ООО «Югстройтехмонтаж» (протокол № 4 от 05.08.2011) Буйнов Владимир Николаевич.

В соответствии с его пояснениями установлено, что с января по апрель 2009 года, он работал в обществе «Югстройтехмонтаж» в качестве электросварщика. Весь период работы он производил сварные работы на строительной площадке, которая находилась на территории цемзавода «Первомайский» в п. Верхнебаканский. В частности, Буйнов В.Н. пояснил, что лично заливал бетон по подготовке фундамента под ангар и опорной стены на территории завода с нулевого цикла и до самой, сдачи объекта.

Кроме этого, на этом же объекте еще находилась бригада, состоящая из работников ООО «Югстройтехмонтаж» (приблизительно двенадцать человек), строительная техника (грузовая газель, миниэкекаватор) логотипами «ЮСТМ» («Югстройтехмонтаж»).

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки был допрошен директор ООО «Югстройтехмонтаж» Тищенко Александр Федорович (протокол № 1 от 22.07.2011).

Из его пояснений следует, что в соответствии с договором подряда с ОАО «Новоросцемент» от 09.10.2008 № 104 выполнение подготовительных работ по строительству технологической линии по производству цемента на территории ц/з «Первомайский» на объекте «Закрытый склад для хранения оборудования и материалов», производилось только силами субподрядных организаций, тогда как пояснение работника ООО «Югстройтехмонтаж» Буйнова В.Н. ставит под сомнение объяснение руководителя Общества, который исключает факт выполнения работ собственными силами организации.

Общество «Югстройтехмонтаж» в 2009 году имело свои трудовые ресурсы в количестве 60 человек и свою строительную технику, что подтверждает наличие возможности выполнения работ собственными силами без привлечения субподряда,

Кроме этого при проведении проверки, установлен факт списания собственных расходов по объекту, в том числе расходов по работе строительной техники и другого транспорта, расходов по списанию строительных материалов, что подтверждается карточкой счета 20 «Основное производство» по номенклатуре объекта за 2009 год.

В своей совокупности перечисленные обстоятельства, свидетельствуют о том, что работы на объекте ОАО «Новоросцемент» на территории ц/з «Первомайский» были выполнены самим Обществом.

В ходе мероприятий налогового контроля руководителю ООО «Юта» было направлено Инспекцией требование о представлении документов от 24.06.2011 № 16631 в соответствии со ст. 93.1 НК РФ.

Во исполнение указанного требования документы не представлены, по причине отсутствия нахождения организации по месту регистрации (возврат в связи с отсутствием адресата по указанному адресу). По месту жительства руководителя также было направлена повестка от 05.07.2011 № 199/1 о вызове на допрос в качестве свидетеля, в соответствии со статьей 90 НК РФ. Биличенко А.Н на допрос не явился. Повестка возвращена в виду отсутствия адресата по месту жительства.

В соответствии с п. 2 ст. 86 НК РФ направлен мотивированный запрос о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Юта» в ОАО «Собинбанк» Новороссийский филиал ИНН 7722076611/КПП 231502001 от 15.06.2011 № 17-28/17568. Во исполнение указанного запроса представлены выписки по счетам ООО «ЮТА» ИНН 2315141520/КПП 231501001 за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Из проведенного анализа движения денежных средств видно, что поступившие на расчетный счет средства в этот же день, либо с разницей 1-2 дня снимались наличными на хозяйственные расходы и в дальнейшем их движение не известно.

При этом, имея годовой оборот денежных средств в сумме почти 6 млн. руб., налоговые, арендные платежи, выплаты на заработную плату обществом «Юта» практически не производились. Иные субподрядные организации для выполнения строительных работ, по которым получена выручка на расчетный счет ООО «Юта» не привлекались, оплата не установлена. Это также свидетельствует о том, что Обществом «Юта» проводились только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды у контрагентов.

В 2010 году деятельность ООО «Юта» прекращена, налоговые
декларации представляются с нулевыми показателями, движение по
расчетному счету отсутствует.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе проверки были допрошены в качестве свидетелей должностные лица заказчика работ Открытое акционерное общество «Новоросцемент», которые, дав пояснения относительно заключения и
исполнения договоров строительного подряда с ООО «Югстройтехмонтаж»
не подтвердили привлечения ООО «Юта» в качестве субподрядчика. В частности, ни одному из допрошенных должностных лиц заказчика,
визировавших акты приемки выполненных работ ООО «Югстройтехмонтаж», субподрядная организация ООО «Юта»- не знакома.

Кроме этого, проверкой установлено, что привлечение субподрядной организации ООО «Юта» к выполнению работ по договорам подряда, заключенным с ОАО «Новоросцемент» является прямым нарушением пункта 2.1 этих договоров, которым предусмотрено, что работа должна быть выполнена подрядчиком, т.е. ООО «Югстройтехмонтаж» его силами и средствами.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО
«Югстройтехмонтаж» и ООО «Юта» создали искусственный
документооборот по выполнению строительных работ, без реальности
осуществления хозяйственной деятельности. Деятельность ООО

«Югстройтехмонтаж» в этом случае была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и осуществления налогового вычета по НДС.

Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ завышение расходов, связанных с производством и реализацией, составило 3580252,0 руб. Завысив расходы, связанные с производством и реализацией, ООО «Югстройтехмонтаж» завышен убыток от финансово - хозяйственной деятельности.

На основании представленных к проверке документов установлено, что ООО «Югстройтехмонтаж.» заключен договор с ООО «Югстройтехмонтаж-М» ИНН 2315147794/КПП 231501001 на оказание услуг по перемещению грунта и откачке воды.

В соответствии с заключенным договором, стоимость произведенных расходов в сумме 360720,0 руб. включена Обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией, что подтверждается регистром бухгалтерского учета в виде карточки счета 60 по контрагенту ООО «Югстройтехмонтаж-М», регистром налогового учета расходов за 2009 год.

В качестве документов, подтверждающих произведенные расходы, предприятием представлены только акты выполненных работ произвольной формы: № 1 от 01.08.2009 на сумму 215 430,0 руб., № 1 от 01.09.2009 на сумму 145 290,0 руб.

Представленные акты содержат только наименование работ и единицу измерения, которая измеряется в метрах. В частности по акту № 1 от 01.08.2009 перемещено грунта и откачано воды после бурения скважин в количестве 215 м, аналогично по акту № 1 от 01.09.2009 в количестве 145 м. Тем самым установлено, что указанная единица измерения не соответствует объему выполненных работ.

Кроме этого, выше перечисленные акты не содержат сведений о конкретном выполнении услуг, в том числе, наименование объекта на котором выполнялись услуги.

Также фактически отсутствует техническая обоснованность выполненных работ, которая выражена в отсутствии проектной документации, сметы на выполнение работ, сведений об оборудовании, механизмах, с помощью которых осуществлялись выполненные услуги.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены контрольные мероприятия в отношении ООО «Югстройтехмонтаж-М» ИНН 2315147794/КПП 231501001, в ходе которых установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России по г, Новороссийску с 23.09,2008. Руководителем и учредителем является Тищенко Андрей Александрович. Согласно учетным данным Инспекции основным видом деятельности являлось производство общестроительных работ (ОКВЭД 45.21). Численность работников в 2009 году составила 1 человек.

У ООО «Югстройтехмонтаж-М» отсутствуют основные и оборотные активы, в том числе производственные активы, транспортные средства, в том числе арендованные. В 2009 году Общество не представило в Инспекцию по месту учета сведения о выплаченных доходах физическим лицам по форме 2-НДФЛ. Следовательно, предприятие в этот период не располагало трудовыми ресурсами, что также подтверждается сведениями о среднесписочной численности работников за 2009 год.

При проведении анализа представления отчетности ООО «Югстройтехмонтаж-М» за 2009 год установлено, что в этот период организация применяла УСНО. Однако, декларация за 2009 год представлена в налоговый орган с нулевыми показателями, следовательно, оплата за работы, произведенная ООО «Югстройтехмонтаж» в адрес ООО «Югстройтехмонтаж-М» в налоговую базу для исчисления налога последней не включалась.

Кроме этого, проверкой также установлено, что учредитель и руководитель ООО «Югстройтехмонтаж-М» Тищенко Андрей Александрович состоит в родственных отношениях с руководителем ООО «Югстройтехмонтаж» Тищенко Александром Федоровичем, в частности, является его сыном.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми,, могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такового участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Президиум ВАС РФ в информационном письме от I7.03.2003 № 71 указал на то, что в случае, если характер взаимосвязи покупателя и продавца свидетельствуют о возможном влиянии этой связи на условия и результаты сделки, они должны быть признаны взаимозависимыми лицами в смысле п. 2 ст. 20 НК РФ.

Установленная совокупность фактов, выражена в следующем:
отсутствие в актах выполненных работ ООО «Югстройтехмонтаж-М»
наименование объектов, на которых осуществлялись работы;

несоответствие единиц измерения объемам выполненных работ; невозможность фактического осуществления выполнения работ ООО «Югстройтехмонтаж - М» в связи с отсутствием у Общества трудовых и имущественных ресурсов, является доказательством того, что отношения между двумя взаимозависимыми организациями повлияли на условия и результаты сделок, совершенными между этими лицами.

На основании вышеизложенного, операции, совершенные ООО «Югстройтехмонтаж» с участием ООО «Югстройтехмонтаж-М», ее имеют экономического смысла и предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственной операции для уменьшения налогооблагаемой прибыли, а именно: установлена взаимозависимость между ООО «Югстройтехмонтаж» и ООО «Югстройтехмонтаж-М», выразившаяся в наличии родственных, отношений (отец и сын) между руководителями; к проверке не были представлены первичные документы, подтверждающие реальное выполнение работ по откачке воды и перемещению грунта после бурения скважин ООО «Югстройтехмонтаж-М»; ООО «Югстройтехмонтаж-М» в 2009 году не несло расходов на выплату заработной платы, расходов на содержание транспорта, что указывает на отсутствие со стороны организации реальной хозяйственной деятельности; установлена необоснованная экономия по уплате налогов, выразившаяся в отсутствии суммовых показателей в отчетности, в частности декларации по упрощенной системе налогообложения, представленной ООО «Югстройтехмонтаж-М» за 2009 год.

В своей совокупности перечисленные обстоятельства свидетельству о том, что ООО «Югстройтехмонтаж-М» и ООО «Югстройтехмонтаж» создали искусственный документооборот по оказанию работ. Деятельность ООО «Югстройтехмонтаж» в этом случае была направлена на получение необоснованной налоговой, выгоды в виде завышения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком, Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимается затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности относятся затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11,1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все' хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Законодательство о бухгалтерском учете установило основные требования к оформлению документов, а статьей 252 НК РФ предусмотрено, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в произведенной деятельности и постановка их на учет имею значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Одним, из признаков документального подтверждения расходов является возможность установить из анализа актов приемки работ (услуг), какие конкретно работы (услуги) и в каком объеме оказывались налогоплательщику:

Вследствие того, что акты выполненных работ не раскрывают содержание хозяйственной операции, они не соответствуют требованиям ст.9 закона № 129-ФЗ и не могут рассматриваться в качестве первичных учетных документов. Следовательно, расходы налогоплательщика, составляющие стоимость оказанных услуг по откачке воды и перемещению грунта ее подтверждены документально и не могут быть учтены в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ завышение расходов, связанных с производством и реализацией, составило 360 720,0 руб. Завысив расходы, связанные с производством и реализацией, ООО «Югстройтехмонтаж» необоснованно завышен убыток от финансово - хозяйственной деятельности. 9. По данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год, представленной ООО «Югстройтехмонтаж», по строке 120 листа 02 отражена налоговая база для исчисления налога на прибыль в сумме 1 025 987,0 руб.

При исчислении налога на прибыль, налоговая база по налогу на прибыль в полной сумме 1025 987,0 руб. была уменьшена налогоплательщиком в связи с полученным в 2009 году убытком в соответствии с ст. 283 НК РФ.

С учетом уменьшенного убытка за 2009 год в размере 5 308 775,0 руб., установленного настоящей проверкой, сумма убытка, подлежащего

уменьшению в соответствии с ст. 283 НК РФ в 2010 году составит 768 610,0 руб.

По данным проверки налоговая база для исчисления налога на прибыль организаций, подлежащая отражению по строке 120 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год, составит 257 377,0 руб. (1025 987-768 610).

В результате выявленных нарушений, и с учетом ставки, действовавшей в 2010 году, Инспекцией обоснованно доначислен на прибыль организаций, подлежащий уплате в бюджет, в сумме 51 475,0 руб, по НДС.

По вопросу необоснованного занижения НДС, подлежащего уплате в бюджет, в сумме 645 173,0 руб.

В соответствии с представленной к проверке книгой покупок за второй квартал 2008 года, налоговый вычет по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) составил 1 189 262,0 руб., а в представленной в налоговый орган за этот же период декларации по НДС сумма налогового вычета отражена в размере 1 834 435,0 руб.

К проверке предоставлены первичные документы, в частности счета -фактуры, подтверждающие право на уменьшение налога за второй квартал 2008 года только в сумме 1 189 262,0 руб.

Согласно пояснениям руководителя общества Тищенко А.Ф. (протокол допроса № 1 от 22.07.2011), данное несоответствие образовалось в результате арифметической ошибки при смене главного бухгалтера.

Таким образом, проверкой установлено расхождение данных, отраженных в налоговой декларации и данных, отраженных в книге покупок за второй квартал 2008 года и подтверждено руководителем Общества в сумме 645 173,0 руб., что повлекло необоснованное завышение налогового вычета по НДС,

Согласно п. 3 ст. 169 НК РФ налогоплательщики обязаны вести книга покупок и книги продаж.

В соответствии с пунктом 4 Порядка по заполнению налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденной Приказом Минфина России от 15.10.2009 № 104н, декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров налогового учета.

Сумма заявляемых налогоплательщиком в декларации налоговых вычетов должна соответствовать сведениям книги покупок ; соответствующий налоговый период, содержащей данные счетов - фактур.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Обществом применен вычет по НДС в сумме 645 173,0 руб. без наличия счетов - фактур. Данное нарушение выражено в несоответствии между данными, отраженными обществом в книге покупок, счетах фактурах, счетах бухгалтерского и налогового учета, и данным отраженными в налоговой декларации за второй квартал 2008 года.

Таким образом, налоговым органом обоснованно квалифицировано нарушение налогоплательщиком ст. 171,172, 169 НК РФ и не принят вычет в сумме 645 173,0 руб.

По вопросу необоснованного занижения НДС в отношении контрагента ООО «Импульс» в сумме 108000,0 руб.

Установлено, что Обществом неправомерно завышены расходы, связанные с производством и реализацией, на стоимость материала в сумме 600 000,0 руб., приобретение и использование которой не предусмотрено договорными обязательствами, утвержденной проектно-сметной документацией.

В соответствии с пунктом 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы 1алога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, работ, услуг в отношении товаров, работ, услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Произведенные расходы по приобретению и дальнейшему списанию материалов не направлены на получение дохода и не участвуют в операциях, признаваемых объектом налогообложения.

Таким образом, в нарушение ст. 171 НК РФ, сумма НДС в размере 108 000,0 руб. по материалам, приобретенным для осуществления операций не связанных с реализацией товаров (работ, услуг), принята Обществом к вычету в третьем квартале 2008 года необоснованно.

В представленной к проверке книге покупок за третий квартал 2008 год зарегистрирован счет- фактура от 08.07.2008 № 23, полученный от ООО «Промагрегат» в соответствии с которым, Обществом применен вычет по НДС в сумме 39 013,0 руб.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных, продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

По смыслу указанных норм, основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

Таким образом, счет-фактура рассматривается как доказательство уплаты суммы налога поставщику при расчете за приобретенный товар и должен достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В соответствии со статьей 93 НК РФ ООО «Югстройтехмонтаж» 03.08.2011 было вручено требование № 17389 о предоставлении документов, в частности выше указанного счета - фактуры. Во исполнение указанного требования запрашиваемый счет - фактура не представлен.

При таких обстоятельствах, Инспекцией обоснованно отказано в налоговом вычете по НДС в сумме 39 013,0 руб.

В 2008 - 2009 годах между ООО «Югстройтехмонтаж» и ООО ПКФ«Авангард» заключались договоры на выполнение строительных субподрядных работ.

Установлено, что Обществом стоимость оплаты субподрядных работ в сумме 2 651 710,0 руб. необоснованно была включена в состав расходов, связанных с производством и реализацией в уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Проверкой обоснованности отнесения затрат по субподрядным работам в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, установлено, что договоры с данной субподрядной организацией были заключены лишь для вида, фактически услуги контрагентом не оказывали. Фактически оформление документов было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии с представленной к проверке книги покупок за 2008 год на основании счетов - фактур, полученных от ООО ПКФ «Авангард», налогоплательщиком произведен вычет по НДС в общей сумме 477 308,0 руб.

В соответствии с представленной к проверке книги покупок за 2009 год на основании счетов - фактур, полученных от ООО ПКФ «Авангард», налогоплательщиком произведен вычет по НДС в общей сумме 246 204,0 руб.

Для применения соответствующего вычета необходимо единовременное выполнение следующих условий: наличие счета-фактуры по приобретенным товарам (работам, услугам), наличие соответствуют первичных документов, подтверждающих приобретение и принятие их к учету, использование приобретенных товаров (работ, услуг) в операциях, признаваемых объектом налогообложения.

В связи с тем, что субподрядные работы обоснованно исключены Инспекцией из состава затрат, как необоснованные и документально не подтвержденные, сумма НДС в размере 723512,0 руб. принята к вычету также необоснованно.

В 2009 году между ООО «Югстройтехмонтаж» и ООО «Юта»

заключались договоры на выполнение строительных субподрядных работ.

Установлено, что Обществом стоимость оплаты субподрядных работ в сумме 3 580 252,0 руб. неправомерно включена в состав расходов, связанных с производством и реализацией в уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Предоставленные к проверке первичные кассовые документы подтверждают, что Общество выплачивало доход за аренду нежилого помещения физическому лицу Петросян Григорию Мнацакановичу по расходным ордерам в сумме 33 000,0 руб., в том числе по годам: 2008 год -19 000,0 руб., 2009 год - 14 000,0 руб.

С начисленных и выплаченных сумм за аренду имущества, Обществом налог с доходов Петросян Г.М. не исчислялся и не удерживался.

При выплате физическому лицу доходов российская организация обязана удержать и перечислить с них НДФЛ (п. 1 ст. 226 НК РФ). Исключения, то есть ситуаций, когда налогоплательщик самостоятельно уплачивает НДФЛ, перечислены в п. 2 ст. 226 НК РФ. Проанализировав эти исключения, Минфин России в своем письме от 05.08.2011 № 03-04-06/3-179 пришел к выводу, что российская компания - арендатор признается налоговым агентом и должна удержать НДФЛ с доходов физлица - арендодателя.

Таким образом, Инспекцией обоснованно доначислен НДФЛ по данному эпизоду.

По вопросу привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля.

Заявитель обоснованно оспаривает доначисление штрафа по статье 126 НК РФ за непредставление документов по требованию от 10.06.2011 №16538 и требованию от 20.07.2011 № 17096.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо инспекции, проводящей проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Согласно п. 4 ст. 93 НК РФ отказ от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ. При этом в п. 1 ст., 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление документов и сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

Как установлено судом, в адрес общества налоговым органом были выставлено требование за № 16538 от 10.06.2011г. в соответствии с которым обществом не представлены по мнению налогового органа 5 документов, однако в указанном требовании налоговым органом конкретно не указано какие именно документы необходимо представить, указано только на необходимость предоставления актов выполненных работ по контрагенту ОООПКФ «Авангард» и ООО"Юта» , документы заявителем предоставлены , но не в полном объеме.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ установлен штраф за каждый непредставленный (несвоевременно представленный) документ, что предполагает для установления размера штрафа необходимость указания в требовании налогового органа точного (конкретного) количества истребуемых документов (с указанием наименования, даты и его номера). Исчисление суммы штрафа, исходя из количества документов, представленных налогоплательщиком с нарушением срока, противоречит положениям вышеуказанных норм НК РФ.

Таким образом , доначисление штрафных санкций за 5( пять) непредставленных (не своевременно представленных ) документа является неправомерно.

В связи с чем, суд считает ,что по указанному требованию № 16538 возможно привлечение к налоговой ответственности за 2 (два) документа: акты выполненных работ по контрагенту - ОООСПКФ»Авангард» и акты выполненных работ по контрагенту ООО"Юта», в остальной части доначисление штрафных санкций по требованию №16538 неправомерно.

В постановлении Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006 года указано, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета признается налоговой выгодой для налогоплательщика.

В соответствии с п.1 вышеуказанного Постановления, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы), является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих, реальные хозяйственные операции.

В соответствии с п. 10 вышеуказанного Постановления ВАС РФ, если налогоплательщик действовал без «должной осмотрительности и осторожности, в частности при выборе контрагента, налоговая выгода может быть признана необоснованной».

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и получения налогового вычета ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов.

В силу ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Процедура государственной регистрации носит заявительный характер, т.е. не регистрирующий орган, а сам гражданин решает вопросы о целесообразности выбора видов деятельности, готовности к ее осуществлению, наличии необходимого имущества, денежных средств, образования, навыков и т.п., равно как и о том, способен ли он нести обременения, вытекающие из правового статуса юридического лица.

Общество не проявило достаточную осмотрительность при выборе контрагента, приняло к учету не надлежаще оформленные документы, в связи с чем, налоговым органом правомерно уменьшена сумма расходов, занижающая сумму доходов от реализации и доначислен НДС по таким документам, так как негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску от 08.11.2011 г. № 118д4 в части доначисления штрафных санкций по ст.126 Налогового Кодекса Российской Федерации РФ в размере 600 руб. подлежит признанию недействительным как несоответствующее НК РФ и решение Управления ФНС по Краснодарскому краю от 22.12.2011 г. № 20-12-1247 в части утверждения решения Инспекции ФНС России по г.Новороссийску от 08.11.2011 г. № 118д4 доначисления штрафных санкций по ст.126 Налогового Кодекса Российской Федерации РФ в размере 600 руб. подлежит признанию недействительным как несоответствующее НК РФ.

В остальной части решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску от 08.11.2011 г. № 118д4 и решение Управления ФНС по Краснодарскому краю от 22.12.2011 г. № 20-12-1247 соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает законные права и интересы общества.

С учетом требований ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы следует отнести на заявителя в полном объеме.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, ч.3 ст. 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску от 08.11.2011 г. № 118д4 в части доначисления штрафных санкций по ст.126 Налогового Кодекса Российской Федерации РФ в размере 600 руб. как несоответствующее НК РФ.

Признать недействительным решение Управления ФНС по Краснодарскому краю от 22.12.2011 г. № 20-12-1247 в части утверждения решения Инспекции ФНС России по г.Новороссийску от 08.11.2011 г. № 118д4 доначисления штрафных санкций по ст.126 Налогового Кодекса Российской Федерации РФ в размере 600 руб. как несоответствующее НК РФ.

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Иванова