Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе председательствующего судьи Лесных А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Головченко Г.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Тандер» к Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России

по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю

№ 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности

за совершение налогового правонарушения.

При участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, ФИО2 - представители по доверенности;

от заинтересованного лица: ФИО3, ФИО4, ФИО5 - представитель по доверенности.

Требование заявлено о признании недействительным решения о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю № 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, настаивал на их удовлетворении, считая, что вынесенное решение налогового органа не соответствует законодательству и подлежит отмене, поскольку при принятии решения налоговой инспекцией грубо нарушены требования ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Заявитель указал, что Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ, Кодекс) не ставит право на применение вычета в зависимость от неправомерных действий (бездействий) контрагентов. Общество не обязано, не имеет права и возможности контролировать своих контрагентов на предмет соблюдения ими требований законодательства.

Позиция налогового органа, основанная на выводах о неосмотрительности общества в выборе ООО «Спектр» и ООО «Грифон», не является документально обоснованной и доказанной. Общество указывает, что при реализации им права на вычет все необходимые условия для его получения были соблюдены. Все счета-фактуры имеются и оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ; счета-фактуры отражены в книге покупок общества за 3-4 кварталы 2009 г.; реальность совершения хозяйственных операций подтверждена товарными накладными, оформленными надлежащим образом и подписанными полномочными представителями сторон.

В доказательство оплаты полученных услуг обществом представлены платежные документы, у общества не было оснований полагать о недобросовестности поставщиков.

Все расходы документально подтверждены и оснований для доначисления налога на прибыль не имеется.

Налоговая инспекция, сделав вывод о занижении выручки от аренды транспортных средств, использовало отчет ТПП, который составлен в отношении 36 автомобилей, в тоже время общество одновременно сдавало в аренду 987 единиц, тем самым налоговая инспекция нарушила требования ст. 40 НК РФ.

Общество указывает, что не заявляло повторно вычет по НДС в размере 288 466 171 руб. по потерям и недостачам, и не отказывалось от вычета по данным товарам. Фактически общество сторнировало - исправило ошибочное восстановление НДС в указанной сумме.

Налоговая инспекция необоснованно признала здание гипермаркета относящимся к 10 амортизационной группе.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ общество заявило ходатайство об уточнении заявленных требований и просило признать недействительным и полностью отменить решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю № 11-25/5 от 21.03.2012 г. о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-543 от 01 июня 2012 г., в частности: доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Сельта»; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Спектр»; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г. и НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов по эпизоду с ООО «Грифон»; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 36 372 руб. за 2009 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа по эпизоду с ГМ «Трудобеликовский»; доначисления НДС за 2008-2009 гг. по эпизодам при списании товаров при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, потерях в производстве в общей сумме 288 466 171 руб., в том числе по недостачам и потерям, выявленным инвентаризациями 284 387 659 руб., по потерям в производстве ГМ - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам - 387 385 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов, доначисления налога на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г. в том числе 403 809 рублей по взаимоотношениям с ИП ФИО6 ИНН <***> и 244 999 рублей по взаимоотношениям с ИП ФИО7 ИНН <***>, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов, доначисления налога на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов, доначисления налога на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП ФИО8 ИНН <***>, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов, доначисления налога на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафов, неудержание и не перечисление налога налоговым агентом на доходы физических лиц в сумме 122 958 руб. за 2008 г., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафов.

Данное ходатайство рассмотрено и удовлетворено, как соответствующее ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и не нарушающее права и обязанности третьих лиц.

Представители налоговой инспекция в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований, исходя из того, что нарушений положений ст. 101 НК РФ при принятии решения допущено не было., указали на то, что обществом неправомерно заявлен вычет и учтены расходы по взаимоотношениям с ООО «Спектр» и ООО «Грифон». Организации-поставщики имеют признаки фирм-однодневок. По результатам проведенной экспертизы установлено, что документы от контрагентов подписаны неустановленными лицами. Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента влечет для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях, в частности, в праве на налоговый вычет и отказе в принятии расходов.

Общество занизило выручку по аренде автомобилей, что подтверждено отчетом оценщика, кроме того, ООО «Сельта» и ЗАО «Тандер» являются взаимозависимыми лицами.

Гипермаркет Трудобеликовский правомерно отнесен к 10 амортизационной группе, поскольку каркас здания является железобетонной конструкцией, что позволит использовать гипермаркет более 30 лет.

Общество неправомерно повторно заявило вычет по товарам, не участвующим в дальнейшей деятельности ЗАО «Тандер». При выявлении недостач, потерь общество не имело право на получение вычета по НДС в размере 288 466 171 руб.

На основании этого инспекция считает, что заявленные требования общества являются необоснованными, а решение инспекции является законным.

В судебном заседании представители заявителя просили суд удовлетворить заявление в полном объеме, по основаниям, указанным в заявлении и уточнениях к заявлению.

Представители Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю так же возражали против удовлетворения заявленных требований, просили суд оставить требования общества без удовлетворения, поддержали позицию изложенную в отзыве на заявление и в дополнительном отзыве, так же сослались на доводы, изложенные в акте выездной налоговой проверки, оспариваемом решении и решении УФНС РФ по КК. ходатайствовали об отложении судебного заседания для предосталения неких пояснений.

Представители заявителя возражали против удовлетворения ходатайства по причине того, что налоговый орган имел достаточно времени для мотивации своей позиции.

Суд, рассмотрев ходатайство Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, пришел к выводу о необходимости его отклонения.

Статья 6.1 АПК РФ установила, что судопроизводство в арбитражных судах и исполнение судебного акта осуществляются в разумные сроки.

Разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

Представители налогового органа не смогли пояснить суду какие именно уважительные причины препятствовали налоговому органу своевременно представить некие пояснения.

Суд, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю вынесла решение от 14.12.2010 г. № 09-28/131/126 о проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Тандер» по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджеты налогов, сборов и других обязательных платежей за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.

Согласно справке проверка проведена в период с 14.12.2010 по 07.12.2011 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 11-25/2 от 07.02.12 г., в котором описаны установленные нарушения законодательства о налогах и сборах, а так же предложено взыскать неуплаченные (не полностью уплаченные) налог на прибыль в сумме 26 078 306 руб., НДС в сумме 308 202 299 руб., НДФЛ в сумме 122 958 руб., пени по налогам, и привлечь ЗАО «Тандер» к ответственности по статьям 122, 123 НК РФ.

ЗАО «Тандер» не согласилось с указанным актом и в порядке ст. 101 НК РФ направило заинтересованному лицу возражения № 212/дбну от 05.03.2012 г. на акт проверки.

14.032012 г. налоговая инспекция в присутствии представителей общества рассмотрела материалы налоговой проверки с учетом возражений заявителя, что подтверждается протоколом № 03-09/3 от 14.03.2012 г.

По результатам рассмотрения возражений налоговая инспекция приняла решение № 11-25/5 от 21.03.2012 г. о привлечении ЗАО «Тандер» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2009 г. в размере 51 430 408 руб., за неуплату налога на прибыль за 2009 год в размере 1 756 726 руб.

Названным решением заявителю доначислено и предложено уплатить НДС за 2008 - 2009 годы в сумме 307 576 103 руб. и пени по НДС - 19 341 964 руб., налог на прибыль за 2008 – 2009 г. в сумме 25 311 917 руб. и пени по налогу на прибыль - 4 763 000 руб., пени за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 126 850 руб.

Общество не согласилось с обжалуемым решением и направило апелляционную жалобу № 371/дбну от 09.04.2012 г. в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС по Краснодарскому краю приняло решение о частичном удовлетворении апелляционной жалобы № 20-12-543 от 01 июня 2012 г., в частности, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 21.03.2012 № 11-25/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в резолютивной части:

п. 1.

- в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за 2009 год в сумме 761 561 руб.,

- в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 944 480 руб.

п. 3.1.

- в части уплаты недоимки по НДС в сумме 11 536 009 руб., в том числе за 2008 г.

- 7 728 204 руб., за 2009 год - 3 807 805 руб.,

- в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 16 682 792 руб., в том числе за 2008 год - 11 960 390 руб., за 2009 год - 4 722 402 руб.

В остальной части решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 21.03.2012 № 11-25/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в сумме налогов 304 669 219 руб., штрафов 51 481 093 руб., соответствующих пени, утверждено.

ЗАО «Тандер» не согласилось с решением налоговой инспекции, что и явилось основанием для обращения с заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении по существу заявленных требований суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

По мнению ЗАО «Тандер», налоговая инспекция допустила нарушение требований ст. 101 Налогового Кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки, что не позволило обществу предоставить возражения и пояснения по существу правонарушений, выявленных в ходе проверки.

Заявитель указывает, что при рассмотрении материалов проверки обществу были предоставлены документы на 198 листах, налогоплательщик при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки изложил, что не имеет возможности полностью защищать свои права и законные интересы, поскольку фактически не ясны отдельные положения акта проверки, но, несмотря на это обстоятельство, ЗАО «Тандер» не только не были предоставлены материалы проверки, но и не были даны объяснения о сути правонарушений и норм, применяемых проверяющими, что было отражено представителем ЗАО «Тандер» на 58 листе протокола № 03-09/3 от 14.03.2012 г.

Суд, проверив указанные доводы, считает их не обоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 ст. 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Как видно из материалов дела, 07.12.2011 г. представителю заявителя была вручена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

Акт выездной налоговой проверки был получен директором общества, о чем имеется его роспись в акте. Одновременно с актом вручены приложения и документы, полученные налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Общество было извещено налоговой инспекцией о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждено уведомлением № 11-29/7 от 13.02.2012 г.

Материалы проверки и представленные возражения были рассмотрены в присутствии представителей ЗАО «Тандер», что подтверждено протоколом рассмотрения материалов мероприятий налогового контроля от 14.03.2012 г.

В протоколе представителем ЗАО «Тандер» отражено, что с материалами проверки ознакомлены на 198 листах и рассмотрение возражений носило формальный характер, ряд положений акта не разъяснены.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В протоколе № 03-09/3 от 14.03.2012 г. рассмотрения возражений так же подробно изложены и сопоставлены все эпизоды и возражения плательщика.

Из данных доказательств следует, что плательщик фактически обладал всей полнотой информации по проведенной выездной налоговой проверке, имел и реализовал возможность на представление и защиту своих прав и законных интересов.

Решение по выездной налоговой проверке от 21.03.12 № 11-25/5 было вручено 27 марта 2012 г. директору департамента бухгалтерского и налогового аудита ФИО9, о чем имеется роспись в решении.

При таких обстоятельствах судом установлено, что налоговым органом были соблюдены нормы законодательства, регулирующие порядок рассмотрения материалов налоговых проверок.

По эпизоду с ООО «Сельта».

По результатам выездной проверки налоговая инспекция по взаимоотношениям с ООО «Сельта» доначислила обществу налог на прибыль за 2008 год в размере 10 617 461 руб., налог на прибыль за 2009 год в размере 4 230 894 руб., налог на добавленную стоимость за 2008 год в размере 7 963 096 руб., налог на добавленную стоимость за 2009 г. в размере 3 807 804 руб., доначислила пени и привлекла ЗАО «Тандер» к налоговой ответственности.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-543 от 01.06.2012 г. оспариваемое решение отменено в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за 2009 год в сумме 761 561 руб., в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 846 179 руб., в части уплаты недоимки по НДС в сумме 11 536 009 руб., в том числе за 2008 год - 7 728 204 руб., за 2009 год - 3 807 805 руб., в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 14 535 166 руб., в том числе за 2008 год - 10 304 272 руб., за 2009 год - 4 230 894 руб.

Таким образом, налоговой инспекцией (с учетом решения УФНС России по КК) по взаимоотношениям с ООО «Сельта» доначислены налог на прибыль организаций за 2008 – 2009 г.г. в сумме 313 189 руб. и НДС в сумме 234 892 руб.

В ходе ВНП заинтересованным лицом установлено занижение выручки по договорам аренды транспортных средств, заключенных между ЗАО «Тандер» (арендодатель) и ООО «Сельта» (арендатор) на сумму 1 539 846 руб. по 36 автомобилям. В качестве оснований доначисления налогов и увеличения выручки заявителя налоговая инспекция указала на взаимозависимость контрагентов (ст. 20 Налогового кодекса РФ) и применила к их договорным отношениям положения ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации. В качестве доказательства установления рыночной цены сделки налоговый орган приводит отчет ТПП Краснодарского края от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571.

Общество в заявлении не оспаривает факт взаимозависимости между ЗАО «Тандер» и ООО «Сельта», но указывает на неверное применение ст. 40 Налогового кодекса РФ и отсутствие отклонения цены сделки от среднерыночной цены.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Тандер» является собственником и лизингополучателем грузовых транспортных средств, что подтверждается ПТС и договорами лизинга.

В проверяемом периоде между ЗАО «Тандер» и ООО «Сельта» заключены договоры аренды 987 единиц транспортных средств.

Согласно ст. 20 Налогового кодекса РФ ЗАО «Тандер» и ООО «Сельта» являются взаимозависимыми лицами, поскольку ЗАО «Тандер» владеет долей в уставном капитале ООО «Сельта» в размере 99 % номинальной стоимостью 9 900 рублей, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на 19.10.2012 г.

В ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция, руководствуясь положениями подп. 1 п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ провела контроль цен по договорам аренды.

На основании договора № 01/1/2011/571 от 28.11.2011 г. Торгово-Промышленной палатой Краснодарского края выполнен отчет от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571 о рыночной стоимости аренды 36 автомобилей.

В результате сравнения стоимость аренды согласно договорам аренды и согласно отчета отклонялась в сторону увеличения более чем на 20%.

Налоговая инспекция на основании положений подп. 1, 4 п. 2, п. 3 ст. 40 Налогового кодекса РФ произвела увеличение выручки, полученной от сдачи в аренду автомобилей от ООО «Сельта» до цены аренды, указанной в отчете от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571.

В результате данной корректировки отклонения по выручке по арендной плате, полученной от ООО «Сельта», в сторону увеличения составили 54 285 682 руб. с учетом НДС за 2008 г. и 26 984 171 руб. с учетом НДС за 2009 г.

Заявитель, не согласившись с указанным отчетом, заключил договор с Торгово-промышленной палатой Краснодарского края от 15.02.2012 № 01/1/2011/49 о выполнении отчета об оценке рыночной стоимости арендной платы автотранспортных средств. Торгово-промышленной палатой Краснодарского края выполнен отчет «Об оценке рыночной стоимости арендной платы грузовых автотранспортных средств» от 15.03.2012 № 01/1/2012/49, согласно которому получена более низкая величина итоговой рыночной стоимости аренды.

При повторной оценке общество представило оценщику сведения в отношении каждого из используемых 987 автомобилей (паспорта транспортных средств, договоры лизинга), а также сведения о балансовой стоимости (остаточной стоимости) автомобилей на 2008 и 2009 г., пробег автомобилей в соответствии с показаниями спидометров. При этом эксперт при повторной оценке учел условия оптовой аренды транспортных средств, в связи с чем применен понижающий коэффициент (скидка для оптовиков) 18,5.

Рассматривая апелляционную жалобу общества, Управление ФНС России по Краснодарскому краю учло доводы налогоплательщика и выводы, сделанные в отчете Торгово-промышленной палаты Краснодарского края от 15.03.2012 № 01/1/2012/49 и частично отменило доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Фактически УФНС России по Краснодарскому краю согласилось с доводами заявителя в отношении арендованных автомобилей, за исключением 36 шт., по которым налоговая инспекция в рамках ВНП проводила оценку стоимости аренды автомобилей и был получен отчет от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571.

Оценив указанные обстоятельства, предоставленные доказательства и доводы сторон суд считает, что налоговая инспекция не доказала возможность применения ст. 40 Налогового кодекса РФ для увеличения выручки заявителя, полученной от сдачи имущества в аренду.

Согласно п. 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 11 ст. 40 Налогового кодекса РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из смысла п. 1 ст. 40 Кодекса, бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

При сравнении отчетов от 15.03.2012 № 01/1/2012/49 и от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571 следует, что отчет, сделанный по договору с налоговой инспекцией, выполнен в отношении 36 автомобилей, при этом оценщик на основании предоставленных налоговым органом документов не исследовал конкретных обстоятельств экономической деятельности ЗАО «Тандер» и ООО «Сельта», не придал значения особенностям арендных отношений, не изучил колебания потребительского спроса и другие существенные обстоятельства, повлекшие отклонение применяемых налогоплательщиком цен, что привело к формированию необоснованного вывода о необходимости проведения проверки правильности применения цен по сделкам в порядке ст. 40 НК РФ.

В тоже время, отчет от 15.03.2012 № 01/1/2012/49, сделанный по договору с ЗАО «Тандер», выполнен в отношении 987 автомобилей по полно предоставленным данным с учетом состояния автомобилей, их фактического пробега и условий заключения договоров аренды и их количества.

Суд учитывает то обстоятельство, что в обоих случаях оценка рыночной стоимости арендной платы грузовых автотранспортных средств проводилась профессиональными оценщиками одной экспертной организации - специалистами Торгово-промышленной палаты Краснодарского края ФИО10 и ФИО11, являющимися членами Некоммерческого партнерства «Сообщество специалистов-оценщиков «СМАО». Следовательно, различия цен, установленных отчетами, возникли в результате различного объема предоставленных сведений, что обосновано в отчете от 15.03.2012 № 01/1/2012/49.

При рассмотрении налоговой инспекцией отчета от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571 и принятии решения о корректировке цены договоров аренды не соблюден п. 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ об учете при сопоставлении рыночных цен количества (объема) поставляемых товаров (количество автомобилей сданных в аренду). Суд рассматривает отчет от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571 как недостаточное доказательство отклонения цен аренды транспортных средств более чем на 20 % и не соответствующее положениям ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что фактически ООО «Сельта» полученным от ЗАО «Тандер» в аренду автотранспортом на 80% оказывает услуги по перевозке заявителю, поскольку налоговой инспекцией не предоставлено доказательств влияния данного фактора на уровень цены аренды имущества. Напротив, согласно отчета ТПП Краснодарского края от 15.03.2012 № 01/1/2012/49 уровень цен аренды по договорам между ЗАО «Тандер» и ООО «Сельта» является рыночным, а понижающий коэффициент 18,5 применен из-за большого количества арендуемого транспорта - 987 шт.

Довод налоговой инспекции, о нераспространении отчета от 15.03.2012 № 01/1/2012/49 на транспортные средства, оцененные в рамках отчета от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571, противоречит ст. 40 Налогового кодекса РФ и ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку не приведено доказательств отличия условий договоров аренды по 36 единицам транспортных средств от условий договоров аренды 987 транспортных средств. Суд рассматривает данные взаимоотношения как единый блок и применяет к ним единый подход.

Кроме того, налоговой инспекций в порядке ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не предоставлено иных доказательств, кроме отчета от 07.12.2011 г. № 01/1/2011/571, о не соответствии цен по договорам аренды рыночным.

При таких обстоятельствах следует признать, что налоговая инспекция не определила рыночную цену по правилам статьи 40 Налогового кодекса РФ, в связи с чем необоснованно доначислила налог на добавленную стоимость и налог на прибыль.

Суд считает, что доначисления налога прибыль организаций в сумме 313 189 руб. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г. противоречит ст. 40 , 146, 247 Налогового кодекса РФ (аналогичная практика содержится в постановлении ФАС СКО от 29 октября 2010 г. по делу № А53-3232/2010).

По эпизоду с ООО «Спектр».

По результатам проверки, налоговая инспекция установила завышение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Спектр» на сумму 1 104 118 рублей в 2008 году, доначислен налог на прибыль 264 988 руб. и не принят к вычету НДС в сумме 198 741 рублей.

В качестве оснований доначисления сумм налогов инспекция указывает нарушение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль п. 1 ст. 252, п. 6 ст. 254 Налогового кодекса РФ, при исчислении НДС – п. 2 ст. 171 и ст. 172 Налогового кодекса РФ. На основании проведенных и указанных в акте проверки и в оспариваемом решении (стр. 42-44 акта, стр. 19-22 решения) мероприятий инспекцией, согласно положений Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г., сделаны выводы о получении ЗАО «Тандер» необоснованной налоговой выгоды повлекшей неуплату налогов.

В качестве оснований доначисления налога на прибыль и НДС налоговый орган указывает непроявление должной осмотрительности при заключении договоров со стороны ЗАО «Тандер» с ООО «Спектр», в качестве доказательств данного довода инспекция ссылается на следующие обстоятельства, в частности: ООО «Спектр» является по данным федерального удаленного доступа фирмой-однодневкой, ООО «Спектр» документы по требованию налогового органа в ходе встречной проверки не представило, руководитель ООО «Спектр» ФИО12 является руководителем еще четырех предприятий, у ООО «Спектр» отсутствует имущество, отсутствуют ККТ, численность ООО «Спектр» - 1 чел., непроведение допроса свидетеля ФИО12 по причине снятия физ. лица с учета в связи со смертью, неявка на допрос по направленной повестке ФИО13, осуществление платежей ООО «Спектр» за запчасти, пиломатериалы, поставщики ООО «Спектр» имеют признаки фирм-однодневок, денежные средства, полученные от ЗАО «Тандер», направлялись на счета контрагентов ООО «ПромМастер», ООО «Промторгстрой» или снимались по чеку.

Из материалов дела следует, что в 2008 г. ЗАО «Тандер» заключило с ООО «Спектр» договоры № ЯрФ-01 от 17.04.2008, № ЯрФ-02 от 17.04.2008, № ЯрФ-03 от 17.04.2008, № ЯрФ-01 от 15.05.2008, № ЯрФ-08 от 15.07.2008, № ЯрФ-09 от 15.07.2008, № ЯрФ-07 от 13.08.2008, № ЯрФ-08 от 13.08.2008, № ЯрФ-05 от 15.09.2008 г. на оказание услуг по ремонту кровли и устройству песчано-бетонной стяжки магазинов «Магнит», принадлежащих ЗАО «Тандер» на праве собственности, что подтверждено свидетельством о государственной регистрации права серия 76АА № 419209, серия 76АА № 227624 и на праве аренды, что подтверждается договорами аренды №№ Яр Ф-1/252/06 от 01.12.06; 38 от 08.10.04; ЯрФ- от 01.01.07; б/н от 01.03.06, на общую сумму 1 104 118 рублей, что установлено актом и решением проверяющих.

Согласно сметам и актам выполненных работ КС-2, подписанных ООО «Спектр» и ЗАО «Тандер» работы выполнены в полном объеме (том дела: приложение №№ 4, 5).

Из пояснений представителей заинтересованного лица налоговая инспекция не оспаривает товарность операций, налоговый орган оспаривается факт оказание данных услуг именно ООО «Спектр» (аудио протокол от 07.11.2012 г.).

Данные работы были оплачены в полном объеме платежными поручениями на расчетный счет ООО «Спектр».

Перед заключением договора ЗАО «Тандер» затребовало и получило у ООО «Спектр» документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в частности: копию решения № 1 учредителя ООО «Спектр» от 08.11.2006 г., копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО «Спектр» серия 76 № 002374170 ИФНС по Ленинскому району г. Ярославля, копию свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ ООО «Спектр» серия 76 № 000982343, копию устава ООО «Спектр», выписку из ЕГРЮЛ ООО «Спектр» от 08.11.2006 г.

Налоговая инспекция в ходе проверки в отношении ООО «Спектр» ИНН/КПП 7606061029760401001 провела следующие мероприятия налогового контроля:

1. Направлен запрос в МИ ФНС России № 5 по Ярославской области № 09-23/7015 от 27.12.2010, получен ответ № 08-10/02/8943дсп от 03.02.2001: ООО «Спектр» поставлено на учет в инспекции 28.04.2009г. Адрес, указанный в учредительных документах организации: 150048, <...>. Руководителем и главным бухгалтером организации является ФИО12. Учредителем является ФИО13. Ранее организация находилась на учете в ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Ярославля. Документы по требованию от 04.11.2011 № 11485 ООО «Спектр» не представлены.

2. Направлено сопроводительное письмо в МИ ФНС России №5 по Ярославской области № 10-22/03742 от 06.04.2011, получен ответ № 08-10/02/05421дсп от 06.05.2011.

Согласно ответу, основным видам деятельности заявлена «прочая оптовая торговля». В 2008 применялся общий режим налогообложения. Руководитель - ФИО12 является также руководителем ООО «Технопром» ИНН <***>, ООО «Мастер» ИНН <***>, ООО «Комацо Ярославль Плюс» ИНН <***>, ООО «Техгруп» ИНН <***>. Сведений о наличии лицензии по лицензируемым видам деятельности, о наличии зарегистрированного движимого и недвижимого имущества, ККТ - нет. Численность в 2008 году составила 1 человек.

3. В МИ ФНС России № 5 по Ярославской области направлено поручение № 10-22/13116@ от 28.12.2010 г. о допросе свидетеля (руководителя ООО «Спектр» ФИО12). Получен ответ № 08-10/02/000114@ от 11.01.2011 г. о невозможности проведения допроса свидетеля ФИО12 по причине снятия с учета физического лица в связи со смертью 02.07.2010.

4. В МИ ФНС России № 5 по Ярославской области направлено поручение № 10-22/02280@ от 04.03.2011 о допросе свидетеля (учредителя ООО «Спектр» ФИО13). Получен ответ №. 08-10/02/008653@ от 04.04.2011 о том, что по адресу регистрации ФИО13 направлена повестка № 08-10/04/493 от 22.03.2011, ФИО13 на допрос не явилась.

5. Направлены запросы № 10-22/13065 от 28.12.2010 и № 10-22/02382 от 11.03.20011 в Филиал ОАО «Транскредитбанк» о предоставлении выписок по операциям на счетах организации. Получены ответы № 10/613 от 01.02.2011 и № 10/2154 от 01.04.2011. Согласно полученным ответам ООО «Спектр» имеет расчетные счета: <***>, № 40702810410010001072, №40702810310000001072.

С расчетных счетов осуществлялись платежи за пиломатериалы (ООО «Промторгстрой», ООО «ПромМастер»), за запасные части (ООО «Комтранс»). Данные основные поставщики ООО «Спектр» имеют признаки фирм - «однодневок» (массовый руководитель, учредитель более чем 10 организаций, непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности).

6. Направлен запрос № 09-23/6988 от 24.12.2010 в Филиал ОАО «Транскредитбанк» на предоставление доверенностей, на получение выписок банка, карточек с образцами подписей и оттиска печати. Согласно ответу № 08-10/02/8980дсп от 04.02.2011 налоговому органу представлены:

- доверенность на получение выписок и других документов, адресованных организации из «Транскредитбанка», а также представление в «Транскредитбанк» платежных поручений и иных документов на ФИО14, ФИО15;

- карточки с образцами подписей и оттиска печати;

- копии паспортов уполномоченных лиц.

Указанные обстоятельства не могут являться основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Статьей 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В силу п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В связи с внесением Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ изменений в Налоговый кодекс РФ, с 01.01.2006 г. применение налогового вычета производится без условия об уплате к этому моменту поставщику суммы НДС по приобретенному товару. Следовательно, для применения вычета по НДС должны быть выполнены следующие условия:

- товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, либо для перепродажи,

- товары (работы, услуги) получены от поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и приняты к учету налогоплательщиком на основании соответствующих первичных документов,

- от поставщиков (подрядчиков, исполнителей) получены счета-фактуры с выделением сумм НДС, соответствующие требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с определением Конституционного суда РФ от 04.06.07 № 320-О-П «Общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях ст. 252 и других статьях главы 25 Налогового кодекса РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда РФ».

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную относимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии с п. 1 ст. 260 Налогового кодекса РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, законодательство о бухгалтерском учете установило основные требования к оформлению документов, ст. 252 НК РФ предусмотрела, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Вместе с тем глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть отнесены к затратам предприятия операции по ремонту основных средств, оплаченным выполненным работам при отсутствии первичных учетных документов, но отраженных в регистрах бухгалтерского учета.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в состав налоговых расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Основным видом деятельности заявителя является розничная торговля через сеть магазинов «Магнит». Судом установлено, что ЗАО «Тандер» привлекло по договорам ООО «Спектр» для осуществления ремонта магазинов, принадлежащих на праве собственности и праве аренды, которые используются заявителем для ведения хозяйственной деятельности, данный довод не оспаривается налоговым органом. Расходы, понесенные ЗАО «Тандер» по договорам с ООО «Спектр» в размере 1 104 118 руб. в 2008 году, являются расходами, направленными на ремонт основных средств в соответствии со ст. 260 Налогового кодекса РФ и уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, налогоплательщиком предоставлено подтверждение рыночных цен работ (услуг), оказанных ООО «Спектр», что соответствует правоприменительной практике Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 г. № 2341/12. В частности, письмами ООО «Строительно-производственная фирма Ремстрой» республика Башкортостан № 2 от 19.11.2012 г., ООО ПромЭлектро» Ивановская область № б/н от 16.1.2012 г., ООО «Сму -155» г. Ульяновск № 115 от 01.12.2011 г., ООО «Плаза» г. Ульяновск № 33 от 16.11.2012 г.

Налоговый орган в свою очередь не предоставил опровержения несоответствия рыночных цен, используемых заявителем при заключении спорных договоров с ООО «Спектр».

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Вышеперечисленные документы и обстоятельства подтверждают, что ЗАО «Тандер» выполнило условия ст. 171, 172, 169 Налогового кодекса РФ для применения вычета по НДС и имеет право на вычет по НДС.

В порядке ст. 252, 254 НК РФ и ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» общество доказало несение расходов в размере 1 104 118 руб. по взаимоотношениям с ООО «Спектр», а так же их экономическую обоснованность.

Суд считает, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента для осуществления ремонта основных средств. В обществе присутствуют должности, к обязанностям которых отнесено поиск и проверка контрагентов, что подтверждается наличием учредительных и регистрационных документов на момент заключения договора с ООО «Спектр». При поиске контрагентов, в частности ООО «Спектр», проверяются и анализируются документы, подтверждающие государственную регистрацию и постановку на налоговый учет, а также полномочия должностных лиц организаций. Подготовка к заключению договоров непосредственно директором Ярославского филиала ЗАО «Тандер» ФИО16 не происходит по причине большого количество договоров, для заключения договоров в обществе создан специальный отдел.

Обстоятельства, установленные налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и послужившие основанием для доначисления налогов, не опровергают реальность хозяйственных операций между ЗАО «Тандер» и ООО «Спектр».

Довод инспекции о том, что ООО «Спектр» имеет признаки «фирмы-однодневки» и по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается, не может являться основанием для отказа налогоплательщику в возмещении НДС при реальности совершения сделки и выполнении налогоплательщиком условий, установленных законом для применения вычета по НДС. При этом данные основания отсутствуют в Налоговом Кодексе РФ.

Суд учитывает, что директор ООО «Спектр» ФИО13 в период заключения и действия спорных договоров (08.11.2006 г. по 21.04.2009 г.) и ФИО12 позже (22.04.2009 г. по 02.07.2010 г.) в ходе проверки налоговой инспекцией не найдены и не допрошены по вопросам взаимоотношений заявителя и ООО «Спектр». Не явка в налоговый орган по повестке директоров и учредителей ООО «Спектр» не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку последний не имеет возможности осуществлять их контроль, суд так же учитывает, что ФИО12 не явился по причине смерти.

Отсутствие ООО «Спектр» по юридическому адресу не может повлечь для добросовестного налогоплательщика негативных последствий в виде доначисления налога на добавленную стоимость налога на прибыль.

Исполнение договорных обязательств хозяйствующими субъектами вне места их государственной регистрации не свидетельствует об отсутствии реальности данных операций. Налоговое законодательство не связывает получение налогового вычета по НДС и учет расходов с осуществлением предпринимательской деятельности только по месту регистрации.

Таким образом, указание в счетах-фактурах контрагента юридического адреса при несовпадении его с фактическим местом нахождения организации не может повлечь для контрагента негативных последствий, так как адрес, указанный в спорных счетах-фактурах, согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент совершения хозяйственных операций и выставления счетов-фактур являлся юридическим адресом контрагента. Кроме того, инспекцией не предоставлены доказательства того, что в момент заключения договора и оказания услуг ООО «Спектр» отсутствовало по юридическому адресу. Не нахождение контрагента в момент проверки после завершения оспариваемых правоотношений не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку спорные отношения завершены.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, в настоящий момент ООО «Спектр» существует как юридическое лицо, кроме того, ООО «Спектр» 28.04.2009 г. были внесены изменения в учредительные документы ГРН 2097606025856, что так же свидетельствует о его правоспособности и деятельности.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Суд учитывает то обстоятельство, что заявитель не мог осуществить контроль по сдаче контрагентом налоговой отчетности.

В Определениях Конституционного суда РФ № 467-0 от 16.11.2006, № 468-0-0 от 05.03.2009 разъяснено, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, к которым относится факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждается, что расчеты с ООО «Спектр» производились заявителем безналичным путем перечисления на расчетный счет, открытый в Филиале ОАО «Транскредитбанк».

В данной части суд принимает во внимание, что для открытия счета организация должна была представлять в обслуживающий банк в пакете документов, в том числе удостоверенную в нотариальном порядке карточку по форме 0401025 с образцами подписей руководителя организации и оттиска печати, в которой удостоверительная подпись нотариуса подтверждает проверку полномочий лиц, имеющих право подписания банковских документов.

Указанные документы получены в ходе выездной налоговой проверки и представлены в материалы дела.

Суд учитывает, что у ООО «Спектр» в 2008 году были открыты расчетные счета в Филиале ОАО «Транскредитбанк» <***>, № 40702810410010001072, №40702810310000001072, что подтверждается ответами ОАО «Транскредитбанк» № 10/613 от 01.02.2011 и № 10/2154 от 01.04.2011 г.

Из анализа расчетного счета ООО «Спектр» следует, что за счет поступивших, в том числе от ЗАО «Тандер», денежных средств организация-поставщик в свою очередь осуществило расчеты с третьими лицами.

Между тем вопрос о том, кем давались распоряжения о перечислении денежных средств с их счетов в банке, налоговой инспекцией не исследовался.

Доводы налогового органа о том, что после получения денежных средств они перечислялись на расчетные счета ООО «Промторгстрой», ООО «ПромМастер», обладающих признаками фирм-«однодневок», и снимались по чеку, не свидетельствуют о недобросовестности заявителя, поскольку налоговым органом не предоставлено доказательств взаимосвязи и информированности о существовании компаний второго звена.

Кроме того, налоговым органом не установлены факты участия ООО «Спектр» в "схеме", направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов, и на противоправное "обналичивание" денежных средств, равно как не установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО «Тандер» за оказанные работы (услуги), в последующем ему возвращены.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Спектр» на момент совершения спорных хозяйственных операций было зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем полностью соответствовало признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как они даны в ст. ст. 48, 49, 51 ГК РФ.

Включение хозяйственного общества в Единый государственный реестр юридических лиц публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота, в том числе и его исполнительного органа.

Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств (пункт 1 Положения «О Федеральной налоговой службе», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506). Следовательно, именно Федеральная налоговая служба несет ответственность за сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц, в том числе о месте их регистрации и о должностных лицах налогоплательщиков.

Следовательно, для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно ООО «Спектр», являлись достоверными, в том числе в части вопроса о полномочиях должностных лиц указанной организации.

Налоговая инспекция в качестве довода недобросовестности заявителя указывает на то, что фактически в штате контрагента ООО «Спектр» числился один человек, суд к данному доводу относится критически, поскольку налоговым органом не исследовался вопрос о заключении договоров ООО «Спектр» с субподрядными организациями, с привлечением которых на основании норм гражданского законодательства подрядчик имеет право заключить договор и выполнить объем работ, установленный договором с заказчиком. В связи с чем налоговым органом не доказан факт невозможности исполнения работ в составе заявленной численности 1 чел.

По сведениям, полученным в ходе проверки, генеральным директором ООО «Спектр» являлся в проверяемый период ФИО13

В ходе проверки на основании постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 09-28/88 от 02.12.2011г. экспертом ООО «Союз Криминалистов» ФИО17 проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта № 2011/12-257Е - подпись от имени ФИО13, расположенная в копиях договоров ЯрФ-08 от 15.07.2008 г., ЯрФ-02 от 17.04.2008 г., ЯрФ -03 от 17.04.2008 г., счетах-фактурах № 141 от 24.07.2007 г., № 60 от 29.04.2008 г., № 62 от 29.04.2008 г. выполнены не ФИО13, а другим лицом.

Суд, оценив представленные налоговой инспекцией заключения эксперта, считает, что их нельзя признать бесспорными доказательствами недостоверности данных, содержащихся в документах ООО «Спектр».

При проведении экспертизы должно быть обеспечено надлежащее качество и достаточное количество сравнительных материалов - образцов.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а так же, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Образцы, вызывающие сомнения в их подлинности или принадлежности, которые невозможно устранить, не могут быть подвергнуты экспертизе.

В соответствии с ч. 1 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ч. 3 ст. 86 Кодекса).

Эксперту ФИО17 не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей ФИО13, следовательно, результаты экспертизы не могут быть положены в доказательство соответствующих фактов.

Кроме того, в ходе проведения проверки допрос ФИО13 не проводился, таким образом, налоговая инспекция не установила, выдавалась ли доверенность на подписание от своего имени документов ООО «Спектр».

В отношении спорного контрагента ООО "Спектр" установлено, что на экспертизу инспекцией были представлены не подлинные документы, в том числе паспорт ФИО13, являющейся учредителем и директором ООО «Спектр» в спорный период, а их копии, в том числе копии образца для сравнения, что в силу статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ставит под сомнение экспертное заключение как доказательство.

Заявитель так же указал на нарушение порядка проведения экспертизы, установленного ст. 95 Налогового кодекса РФ.

Суд, оценив данный довод, установил, что Постановление № 09-28/88 от 02.12.2011г. вынесено должностным лицом - ФИО5, ознакомление было осуществлено 02.12.2011 г. в 17¹⁰ часов. Производство экспертизы было начато 02.12.2011 г. в 17¹⁵ часов, а завершено 05.12.2011 в 10⁰⁵ часов.

Учитывая то обстоятельство, что день 02.12.2011 г. являлся пятницей, а 05.12.2011 г. понедельником, заявителю фактически был предоставлен один час пятьдесят пять минут рабочего времени на анализ указанного постановления и принятия решения о реализации прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ.

Заявитель письмом № 0880 от 06.12.2011 г. заявил отвод эксперту в рамках подп. 2 п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, 07.12.2011 г. данный отвод поступил в инспекцию. 13.12.2011 г. проверяющие письмом № 09-14/13780 сообщили заявителю, что реализация его права на отвод невозможна по причине окончания проведения экспертизы.

Суд считает, что законодатель, предоставляя права налогоплательщику, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, руководствуется разумностью и добросовестностью субъектов налоговых правоотношений, соответственно при реализации прав заявителя налоговый орган должен руководствоваться разумными сроками и реальной возможностью заявителя на совершение им процессуальных действий, а не формальным соблюдением сроков.

Суд признает обоснованным довод налогоплательщика, что формальное указание налоговым органом на то, что на представленных счетах-фактурах отражены подписи неустановленных лиц, не являются безусловным основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, поскольку в данном случае отсутствуют доказательства, опровергающие реальность произведенных работ, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 № 18162/09 и от 09.03.2010 №15574/09.

Что касается заключения эксперта, являясь одним из предусмотренных статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств, в силу статьи 86 названного Кодекса оно исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд установил, что при назначении почерковедческой экспертизы были нарушены положения ст. 95 Налогового кодекса РФ и ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Суд также учитывает, что исходя из объема своих полномочий и обстоятельств заключения сделок, налогоплательщик не обладает возможностями установить подлинность и принадлежность подписей на представленных контрагентом документах, а также не в состоянии проводить почерковедческую экспертизу в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в постановлениях от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15668/09, от 08.06.2010 № 17684/10, при реальности произведенного исполнения то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Также следует учесть, что оплата выполненных работ осуществлена безналичным способом путем перечисления на расчетные счета контрагента в банке.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 №15658/09).

Учитывая изложенное, доказательств для вывода о том, что ЗАО «Тандер» для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, не имеется.

В связи с этим и в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 отсутствуют препятствия для получения обществом права на вычет по НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г. и права на учет в составе расходов по налогу на прибыль организаций суммы 1 104 118 руб. по взаимоотношениям с ООО «Спектр», требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

Суд считает, что доначисления налога прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г. противоречит ст.ст. 146, 153, 169, 171, 172, 247, 260, 274 Налогового кодекса РФ (аналогичная практика содержится в постановлении ФАС ПО от 28 марта 2012 г. по делу N А57-7066/2011).

По эпизоду с ООО «Грифон».

По результатам выездной проверки налоговой инспекцией установлено завышение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Грифон» на сумму 3 602 243 руб., в связи с чем ЗАО «Тандер» доначислен за 2009 год налог на прибыль в сумме 720 449 руб. и не приняты вычеты по НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и 2 887 635 рублей в 2009 г.

В качестве оснований доначисления сумм налогов инспекция указывает на нарушение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль п. 1 ст. 252, п. 6 ст. 254 Налогового кодекса РФ, при исчислении НДС - п. 2 ст. 171 и ст. 172 Налогового кодекса РФ.

На основании проведенных и указанных в акте проверки и в оспариваемом решении (стр. 47-51 акта и стр. 15-19 решения) мероприятий налоговая инспекция, с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г., сделала выводы о получении ЗАО «Тандер» необоснованной налоговой выгоды повлекшей неуплату налогов.

В качестве оснований доначисления налога на прибыль предприятий и НДС налоговый орган указывает на не проявление должной осмотрительности при заключении договоров со стороны ЗАО «Тандер» с ООО «Грифон».

В качестве доказательств данного довода инспекция ссылается на следующие обстоятельства, в частности: ООО «Грифон» зарегистрировано по адресу: <...>, по данному адресу зарегистрировано еще 27 организаций, ООО «Грифон» документы по требованию налогового органа в ходе встречной проверки не представлены, учредитель и директор ФИО18 является руководителем еще 4х организаций, согласно бухгалтерской отчетности за 2009 год у ООО «Грифон» основные средства отсутствуют, среднесписочная численность организации за 2009 год составила 1 чел., организация исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах, документы в ходе встречной проверки не представлены, должностные лица, вызванные на допрос в качестве свидетелей, не явились, из анализа выписки по расчетному счету ООО «Грифон» установлено, что денежные средства, полученные от ЗАО «Тандер», в течение 1-2 дней перечислялись четырем юр. лицам: ООО «Борей», ООО «Верона», ООО «МикАвто», ООО «Мангуст», что свидетельствует об "обналичивании" и проведении круговых безналичных расчетов. С расчетного счета не производилось перечисление заработной платы, арендные платежи, оплата коммунальных услуг.

Из материалов дела следует, что в 2008-2009 гг. ЗАО «Тандер» заключило с ООО «Грифон»:

- договоры № 33-07 СмрФ-2/474/07 от 18.10.2007, № 01-08 СмрФ-2/36/08 от 22.01.2008, № ЦНТ/2/0166/08 от 18.02.2008 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы по ремонту помещений и монтажу электрооборудования на объектах, указанных в данных договорах;

- договоры подряда № 05-08 СмрФ-2/177/08 от 05.05.2008, № 05-08 СмрФ-2/172/08 от 07.05.2008, № ЦНТ-2/0249/08 от 27.05.2008, № ЦИТ-2/0344/08 от 18.06.2008, № ЦНТ-2/0417/08 от 07.07.2008, № ЦНТ-2/0468/08 от 21.07.2008, № ЦНТ-2/0466/08 от 21.08.2008, ЦНТ-2/0687/08 от 02.09.2008, № 18/08 СмрФ-2/455/08 от 08.12.2008, № 27-08 СмрФ-2/40/09 от 01.12.2008 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы по капитальному ремонту на объектах, указанных в данных договорах;

- договор подряда № 10 СмрФ-2/456/08 от 03.11.2008 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы по прокладке сетей теплоснабжения на объекте, указанном в данном договоре;

- договоры № СмрФ-2/261/09 от 27.04.2009, № СмрФ-2/268/09 от 06.05.2009, № СмрФ-2/274/09 от 08.05.2009, № СмрФ-2/3 19/09 от 20.05.2009, № СмрФ-2/337/09 от 28.05.2009, № СмрФ-2/359/09 от 15.06.2009, № СмрФ-2/340/09 от 04.06.2009, № СмрФ-2/381/09 от 14.07.2009, № СмрФ-2/406/09 от 29.07.2009, № СмрФ-2/428/09 от 21.08.2009, № СмрФ-2/431/09 от 26.08.2009 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы на объектах, указанных в данных договорах, по ремонту помещений и монтажу электрооборудования;

- договоры подряда № ЦНТ-2/1204/09 от 12.01.2009, № СмрФ-2/10/09 от 12.01.2009, № ЦНТ-2/0017/09 от 19.01.2009, № СмрФ-2/25/09 от 19.01.2009, № ЦНТ-2/0025/09 от 21.01.2009, № 10/09 СмрФ-2/233/09 от 15.04.2009, № 11/09 СмрФ-2/234/09 от 15.04.2009, № СМР-27/09 от 25.08.2009, № СМР-25/09 от 25.08.2009, № СМР-26/09 от 25.08.2009, № СМР-28/09 от 01.09.2009, № СМР-30/09 от 15.09.2009, № СМР-29/09 от 15.09.2009 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы по капитальному ремонту на объектах, указанных в данных договорах;

- договоры подряда № 9/09 СмрФ-2/238/09 от 14.04.2009, № 13-09 СмрФ-2/420/09 от 05.08.2009. В соответствии с договорами, ООО «Грифон» обязуется выполнить работы по приемо-сдаточным испытаниям (проведение испытаний сопротивления изоляции электропроводки и заземляющих устройств) на объектах, указанных в данных договорах;

- договор подряда № СмрФ-2/336/09 от 28.05.2009 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы на объекте, указанном в данном договоре, по благоустройству прилегающей территории;

- договоры подряда № СМР-33/09 от 06.10.2009, № СМР-31/09 от 05.10.2009, № СМР-32/09 от 05.10.2009 - ООО «Грифон» обязуется выполнить работы на объектах, указанных в данном договоре, по текущему ремонту помещений;

Указанные работы и услуги осуществлялись в отношении магазинов «Магнит», принадлежащих ЗАО «Тандер» на праве собственности, что подтверждено свидетельствами о государственной регистрации права серия 63-ав № 771228, серия 63-ав № 935324, серия 63-ав № 771053, серия 63-ав № 771227, серия 63-ав № 974177, серия 63-ад № 049616, серия 63-ад № 049614, серия 63-ад № 049615, серия 63-ад № 049613, и на праве аренды, что подтверждается договорами аренды №№ СмрФ-1 /282/08 от 01.08.08; СмрФ-1/460/08 от 16.12.08; СмрФ-1 /257/09 от 28.04.09; от СмрФ-1 /349/09 от 19.07.09; СмрФ-1/92/08 от 21.03.08; 2 от 03.03.08; СмрФ-1/38/09 от 26.01.09; СмрФ-1/429/09 от 25.08.09; СмрФ-1/08/09 от 12.01.09; СмрФ-1/224/08 от 04.07.08; СмрФ-1/283/07 от 18.07.07; СмрФ-1 /272/09 от 12.05.09; СмрФ-1/324/09 от 01.06.09; 10/06 от 06.02.06; СмрФ-1/240/09 от 01.05.09; СмрФ-1/350/09 от 01.08.08; СмрФ-1/819/06 от 20.09.06; СмрФ-1 /278/08 от 01.08.08; СмрФ-1/240/08 от 07.07.08; СмрФ-1/31/09 от 21.01.09; СмрФ-1/402/09 от 29.07.09.

Факт выполнения работ подтвержден договорами и актами выполненных работ КС-2, что установлено актом и решением проверяющих.

Согласно сметам и актам выполненных работ КС-2 работы выполнены в полном объеме (том дела: приложения №№ 6-9).

Представители заинтересованного лица в судебном заседании пояснили, что товарность операций налоговой инспекцией не оспаривается, налоговый орган подвергает сомнению факт оказание данных услуг именно ООО «Грифон» (аудио протокол от 07.11.2012 г.).

Данные работы были оплачены в полном объеме платежными поручениями на расчетный счет ООО «Грифон».

Перед заключением договора ЗАО «Тандер» затребовало и получило от ООО «Грифон» копию решения № 1 единственного участника ООО «Грифон» от 05.04.2006 г., копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО «Грифон» серия 63 № 004506623, выданного ИФНС по Кировскому району г. Самары, копию свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ ООО «Грифон» серия 63 № 004505254, копию устава ООО «Грифон», копию выписки из ЕГРЮЛ от 25.05.2009 г., копию приказа № 1 от 10.04.2006 г. о назначении директором ООО «Грифон» ФИО19, копию паспорта ФИО19, копию нотариальной доверенности 63АБ 403524 от 05.04.2011г. на ФИО20 для регистрации ООО «Грифон», копию лицензии серия Д 753484 от 03.07.2006 г., рег. № ГС-4-63-02-27-0-<***>-008914-1, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: общестроительные работы, подготовительные работы, земляные, каменные кровельные, отделочные работы и прочие виды, копию лицензии серия Д 843248 от 16.04.2007 г. рег. № ГС-1-63-02-27-0-<***>-010172-1, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: на санитарно-технические работы, работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования, специальные работы.

Налоговая инспекция в ходе проверки провела следующие мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Грифон» ИНН <***> КПП:

1. Направлен запрос в Межрайонную ИФНС России № 18 по Самарской области № 09-14/06571 от 14.06.2011 - получен ответ № 01-37/03669дсп от 14.07.2011 г., в котором указано:

·Данная организация состоит на учете в Межрайонной ИФНС № 18 по Самарской области с 10.04.2006 г., зарегистрирована по адресу: <...>. По данному адресу также зарегистрировано еще 27 организации.

·Учредителем являлся ФИО19 (размер доли 100 %), с 2010 г. - ФИО18

·Генеральный директор:

·- ФИО19 – с 10.04.2006 г. по 05.03.2010 г.

·- ФИО18 – с 09.03.2010 г. по настоящее время. В то же время ФИО18 является руководителем еще более 4 организаций.

·4. Согласно бухгалтерской отчетности за 2009 г. на балансе организации основных средств нет. Организация в 2009 г. исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах (не более 4 930 руб. по НДС, не более 16 000 руб. по налогу на прибыль). За 4 квартал 2009 представлена «нулевая» налоговая отчетность по НДС.

·Среднесписочная численность организации за 2009 г. - 1 человек.

·Имущество, транспортные средства отсутствуют.

·Основной вид деятельности организации: 45.1 - подготовка строительного участка.

2. В соответствии со ст.93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов в Межрайонную ИФНС России № 18 по Самарской области № 09-23/10291 от 09.06.2011г. - получен ответ № 11960 от 11.07.2011 г. Документы не представлены. Организация пояснила, что при смене собственника ООО «Грифон» в 2010г. архив был утерян, в связи с чем представить документы нет возможности.

3. В соответствии со ст. 92 НК РФ направлен запрос № 09-14/10919 от 20.09.2011 на проведение осмотра объекта, принадлежащего ООО «Грифон» и прилегающей к нему территории по адресу: <...>. Получен ответ № 15-11/1б107@ от 04.10.2011. Осмотром установлено: исполнительные органы организации ООО «Грифон», в том числе руководитель организации, по данному адресу отсутствуют. Какие-либо вывески, свидетельствующие о деятельности ООО «Грифон», по данному адресу отсутствуют.

4. В соответствии со ст. 90 НК РФ в ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Самары № 5 направлено поручение № 09-23/12775@ от 03.11.2011 о допросе свидетеля (директора Самарского филиала ЗАО «Тандер» ФИО21). Получен ответ № 19-12/2097б@ от 05.12.2011 о том, что до настоящего времени ФИО21 по повестке № 19-09/022 от 17.11.2011 в инспекцию не явился.

5. В Межрайонную ИФНС России № б по Ставропольскому краю направлено поручение № 09-23/1277б@ от 03.11.2011 о допросе свидетеля (директора Самарского филиала ЗАО «Тандер» ФИО22). Получен ответ № 13-39/018123@ от 21.11.2011. В протоколе допроса свидетеля № 265 от 19.11.2011 ФИО22 (директор Самарского филиала ЗАО «Тандер» в проверяемый период) пояснил, что он с руководителем ООО «Грифон» лично не знаком, ему не известны адреса и контактные телефоны руководителей данной организации. Договоры заключались в офисе Ставропольского филиала ЗАО «Тандер» в <...>. В то же время ФИО22 подтвердил, что он лично подписывал договоры с ООО «Грифон» в 2008-2009 г.г., о привлечении ООО «Грифон» для исполнения работ субподрядчиков, ему неизвестно.

6. В ИФНС России по Кировскому району направлено поручение № 09-14/10917@ от 20.09.2011 о допросе свидетеля ФИО23 (лицо по доверенности от ООО «Грифон» на получение выписок банка по р/с <***>). Получен ответ № 15-11/18572 от 06.10.2011, о том, что по повестке ФИО23 не явилась.

7. В ИФНС России по Промышленному р-ну г. Самары направлено поручение № 09-14/10895@ от 20.09.2011 о проведении допроса ФИО18 (директор ООО «Грифон»). Получен ответ № 17-17/28849@ от 14.10.2011, о том, что ФИО18 на допрос в качестве свидетеля не явился.

8. В ИФНС России по Кировскому району г. Самары направлено поручение о допросе свидетеля № 09-14/09362@ от 08.08.2011 в отношении ФИО19 (руководителя ООО «Грифон»). В соответствии с ответом № 15-11/15140 от 18.08.2011 ФИО19 на допрос не явился.

9. Направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары № 09-23/10507 от 21.06.2011. Согласно ответу № 15-27/04880дсп от 07.07.2011 представлены:

- доверенности на получение выписок по р/с <***> на ФИО24., ФИО25, ФИО23;

- карточка с образцами подписей и оттиска печати;

- копия паспорта ФИО19

10. Направлен запрос в ОАО «Волга-Камский Банк» № 09-14/07020 от 23.06.2011. Согласно ответу №18825 от 15.07.2011 ООО «Грифон» имеет р/с <***>.

11. Направлен запрос в ОАО АКБ «Приоритет» № 09-14/0702! от 23.06.2011 - получен ответ № 01-11/5865 от 15.07.2011, что организация имеет расчетный счет № <***> в ОАО АКБ «Приоритет».

С расчетного счета осуществлялись платежи за металл, за строительные материалы, за транспортные услуги. Основными контрагентами, у которых ООО «Грифон» приобретало данные товары и услуги, являются: ООО «Мангуст», ООО «Борей», ООО «Верона», ООО «МикАвто».

ООО «Мангуст» согласно ответу ИФНС России по Кировскому району г. Самары № 15-12/3254дсп от 12.08.11 относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность. Последняя отчетность представлена за 3 месяца 2008 г. Среднесписочная численность организации в 2008 г. составляла 1 человек. Имущество и транспортные средства отсутствуют.

ООО «Борей» согласно ответу ИФНС России по Промышленному району г. Самары № 17-17/23277 от 18.08.2011 г. ликвидировано по решению суда при нарушении законодательства при создании организации или несоответствия учредительных документов организации действующему законодательству.

Статьей 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

- товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, либо для перепродажи,

- от поставщиков (подрядчика, исполнителя) получены счета-фактуры с выделением сумм НДС, соответствующие требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с п. 1 ст. 260 Налогового кодекса РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Основным видом деятельности заявителя является розничная торговля через сеть магазинов «Магнит». Судом установлено, что ЗАО «Тандер» привлекло по договорам ООО «Грифон» для осуществления ремонта, прокладке сетей и благоустройства территории магазинов, принадлежащих на праве собственности и праве аренды, которые используются заявителем для ведения хозяйственной деятельности, данный довод не оспаривается налоговым органом. Расходы, понесенные ЗАО «Тандер» по договорам с ООО «Грифон» в размере 3 602 243 рубля в 2009 г., являются расходами, направленными на ремонт основных средств в соответствии со ст. 260 Налогового кодекса РФ и понижают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, налогоплательщиком предоставлено подтверждение рыночных цен работ (услуг), оказанных ООО «Грифон», что соответствует правоприменительной практике Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 3 июля 2012 г. № 2341/12. В частности, письмами ООО «СМУ-155» <...> от 01.12.2011 г., ООО «Строительно-производственная фирма Ремстрой» республика Башкортостан № 1 от 19.11.2012 г., ООО «ПромЭлектро» № б/н от 16.11.2012 г., ООО «Плаза» № 34 от 16.11.2012 г.

Налоговый орган в свою очередь не предоставил опровержения несоответствия рыночных цен, используемых заявителем при заключении спорных договоров с ООО «Грифон».

В порядке ст. 252, 254 НК РФ и ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» общество доказало несение расходов в размере 3 602 243 руб. по взаимоотношениям с ООО «Грифон», а так же их экономическую обоснованность.

Суд считает, что общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента для осуществления ремонта основных средств. В обществе присутствуют должности, к обязанностям которых отнесены поиск и проверка контрагентов, что подтверждается наличием учредительных и регистрационных документов на момент заключения договора с ООО «Грифон». Следовательно, при поиске контрагентов, в частности ООО «Грифон», проверяются и анализируются документы, подтверждающие государственную регистрацию и постановку на налоговый учет, а также полномочия должностных лиц организаций.

Подготовка к заключению договоров непосредственно не входит в обязанности директора филиала в г. Самара ФИО21, действующего на основании доверенности №° 0-4/51 от 27.11.2007, и директора филиала в г. Самара ФИО22 (согласно протоколу допроса № 265 от 19.11.2011 г. являлся директором филиала в г. Самара с августа 2008 по март 2010 г.), действующего на основании доверенности № 0-4/57 от 08.08.2008 г., в течение года заключается большое количество договоров, для чего создан специальный отдел общества.

Довод инспекции о том, что ООО «Грифон» имеет признаки «фирмы-однодневки» и по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, не располагается, не может являться основанием для отказа налогоплательщику в возмещении НДС при реальности совершения сделки и выполнении налогоплательщиком условий, установленных законом для применения вычета по НДС. При этом данные основания отсутствуют в Налоговом Кодексе РФ.

Суд учитывает то обстоятельство, что на поручение об истребовании документов в Межрайонную ИФНС России № 18 по Самарской области № 09-23/10291 от 09.06.2011 г. – получен ответ № 11960 от 11.07.2011 г. от ООО «Грифон», где организация пояснила, что при смене собственника ООО «Грифон» в 2010 г. архив был утерян, в связи с чем представить документы нет возможности. В том числе данное обстоятельство свидетельствует о наличии реальных хозяйственных отношениях контрагентов.

Суд учитывает, что директор ООО «Грифон» ФИО19 в период заключения и действия спорных договоров в ходе проверки налоговой инспекцией по вопросам взаимоотношений заявителя и ООО «Грифон» не найден и не допрошен. Неявка в налоговый орган по повестке директора ООО «Грифон» не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку последний не имеет возможности осуществлять их контроль.

Таким образом, указание в счетах-фактурах контрагента юридического адреса при несовпадении его с фактическим местом нахождения организации не может повлечь для контрагента негативных последствий, так как адрес, указанный в спорных счетах-фактурах, согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент совершения хозяйственных операций и выставления счетов-фактур являлся юридическим адресом контрагента. Кроме того, инспекцией не предоставлены доказательства того, что в момент заключения договора и оказания услуг ООО «Грифон» отсутствовало по юридическому адресу. Не нахождение контрагента в момент проверки после завершения оспариваемых правоотношений не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку спорные отношения завершены.

Согласно сведений из ЕГРЮЛ, в настоящий момент ООО «Грифон» существует как юридическое лицо, кроме того, ООО «Грифон» 03.02.2010 г., 19.07.2012 г. были внесены изменения в учредительные документы ГРН 2106317012338 и 2126317043719 соответственно, что также свидетельствует о его правоспособности и осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В Определениях Конституционного суда РФ № 467-О от 16.11.2006, № 468-О-О от 05.03.2009 разъяснено, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, к которым относится факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждается, что расчеты с ООО «Грифон» производились заявителем безналичным путем перечисления на расчетные счета № <***> в ОАО АКБ «Приоритет», что подтверждается ответом ОАО АКБ «Приоритет» № 01-11/5865 от 15.07.2011 г. и расчетный счет № <***> в ОАО «Волга-Камский Банк», что подтверждено ответом последнего №18825 от 15.07.2011 на запрос № 09-14/07020 от 23.06.2011.

В данной части суд принимает во внимание, что для открытия счета организация должна была представлять в обслуживающий банк в пакете документов, в том числе, удостоверенную в нотариальном порядке карточку по форме 0401025 с образцами подписей руководителя организации и оттиска печати, в которой удостоверительная подпись нотариуса подтверждает проверку полномочий лиц, имеющих право подписания банковских документов.

Указанные документы получены в ходе выездной налоговой проверки и представлены в материалы дела.

Из анализа расчетного счета ООО «Грифон» следует, что за счет поступивших, в том числе от ЗАО «Тандер», денежных средств организация-поставщик в свою очередь осуществило расчеты с третьими лицами.

Между тем вопрос о том, кем давались распоряжения о перечислении денежных средств с их счетов в банке, инспекцией не исследовался.

Доводы налогового органа о том, что: 1) денежные средства, поступившие от ЗАО «Тандер», в течение 1-2 дней в полном объеме перечислялись на счета ООО «Борей», ООО «Верона», ООО «МикАвто», ООО «Мангуст», 2) счета ООО «Грифон», ООО «Борей», ООО «Верона», ООО «МикАвто», ООО «Мангуст» открыты в одном банке, 3) происходит перечисление денежных средств, предназначенное для обналичивания и проведения круговых безналичных расчетов, когда имитируются расчеты и денежные средства в конечном итоге возвращаются обратно, не доказывают факт недобросовестности заявителя, поскольку налоговым органом не предоставлено доказательств взаимосвязи и информированности о существовании компаний второго уровня и получения денежных средств обратно заявителем.

В случае обналичивания денежных средств по счетам в банках в любом случае необходимо учитывать то, что снятие в банке наличных денежных средств само по себе не является противоправным действием, поскольку необходимо учитывать то, на какие цели снимались соответствующие денежные средства, осуществлялась ли реальная финансово-хозяйственная деятельность организацией, необходимо учитывать характер проводимых по счетам финансово-хозяйственных операций, долю снятых наличных денежных средств к общему объему поступивших на расчетный счет организации денежных средств. При этом налоговый орган не представил доказательств, что им опрашивались какие-либо физические лица, задействованные в снятии наличных денежных средств, налоговый орган не устанавливал вносились ли в дальнейшем денежные средства в кассу предприятия, осуществлялись ли расчеты наличными денежными средствами с третьими лицами.

Налоговым органом не установлены факты участия ООО «Грифон» в «схеме», направленной на уклонение от уплаты законно установленных налогов, и на противоправное «обналичивание» денежных средств, равно как не установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО «Тандер» за оказанные работы (услуги), в последующем ему возвращены.

Из материалов дела следует, что с расчетного счета ООО «Грифон» следует, что данная организация уплачивала НДС, налог на прибыль, оплачивала приобретение товаров, транспортных услуг, получало денежные средства от реализации стройматериалов, работ и услуг, что указывает на осуществление коммерческой деятельности, а также, что спорная организация уплачивала налоги и сдавала налоговую отчетность, в частности: организация в 2008-2009 исчисляла и уплачивала налоги в минимальных размерах (не более 4 930 руб. г. НДС, не более 16 000 руб. по налогу на прибыль). За 4 квартал 2009 представлена «нулевая» налоговая отчетность по НДС. ООО «Грифон» представлена декларация по НДС за 2008 год. В представленных декларациях реализация услуг отражена в сумме 13 288 790 руб. НДС, исчисленный к уплате в бюджет, заявлен в сумме 2 814 руб. за 1 кв.; 3 188 руб. за 2 кв.; 4 024 руб. за 3 кв. и 4 930 руб. за 4 кв. В декларации по налогу на прибыль за 2008 год ООО «Грифон» отразило доходы в сумме 13 288 783 руб., сумма налога составила 16 021 руб. (стр. 16 решения).

Ссылка на уплату налогов в «минимальных» размерах не подтверждает получение ЗАО «Тандер» необоснованной налоговой выгоды.

Указанное обстоятельство не подтверждает неосновательное декларирование обществом спорной суммы налоговых вычетов, поскольку общество не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязанностей по исчислению и уплате налогов в бюджет.

Вывод налоговой инспекции о том, что ООО «Грифон» уплачивало налоги в меньшем объеме, сделан только на основании налоговых деклараций, то есть без анализа первичных бухгалтерских документов, содержащих фактические сведения финансово-хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, налоговый орган не представил доказательств того, что исчисление и уплата ООО «Грифон» в бюджет НДС и налога на прибыль в установленных размерах свидетельствует об их неправильном исчислении.

Суд так же учитывает, что наличие и предоставление ООО «Грифон» заявителю в момент заключение договора копии лицензии серия Д 753484 от 03.07.2006г., рег. № ГС-4-63-02-27-0-<***>-008914-1, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011 года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: общестроительные работы, подготовительные работы, земляные, каменные кровельные, отделочные работы и прочие виды, и копии лицензии серия Д 843248 от 16.04.2007г. рег. № ГС-1-63-02-27-0-<***>-010172-1, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, сроком до 03.07.2011года на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности: на санитарно-технические работы, работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования, специальные работы - так же подтверждает, что заявитель действовал с должной заботливостью и осмотрительность.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Грифон» на момент совершения спорных хозяйственных операций было зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем, полностью соответствовало признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как они даны в ст. ст. 48, 49, 51 ГК РФ.

Следовательно, для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно ООО «Грифон», являлись достоверными, в том числе в части вопроса о полномочиях должностных лиц указанной организации.

Налоговая инспекция в качестве довода недобросовестности заявителя указывает на, то, что фактически в штате контрагента ООО «Грифон» числился один человек, суд к данному доводу относится критически, поскольку налоговым органом не исследовался вопрос о заключении договоров ООО «Грифон» с субподрядными организациями, с привлечением которых на основании норм гражданского законодательства подрядчик имеет право заключить договор и выполнить объем работ, установленный договором с заказчиком. В связи с чем налоговым органом не доказан факт невозможности исполнения работ в составе заявленной численности 1 чел.

По сведениям, полученным в ходе проверки, генеральным директором ООО «Грифон» являлся в проверяемый период ФИО19

Согласно заключению эксперта № 2011/12-257 Е подпись от имени ФИО19, расположенная в копиях договорах подряда № 27-08 СмрФ – 2/40/09 от 01.12.2008 г., № ЦНТ-2/1204/09 от 12.01.2009 г., счетах-фактурах № 00000044 от 18.12.2008 г., № 00000007 от 18.02.2009 г., № 00000010 от 23.03.2009 г., выполнена не ФИО19, а другим лицом.

Для проведения почерковедческой экспертизы представляются три вида образцов почерка и подписи: свободные, экспериментальные и условно-свободные, не вызывающие сомнений в принадлежности подписи определенному лицу: материалы личного дела, доверенности и документы, удостоверенные нотариусом, платежные ведомости, электрографические копии паспортов, банковские карточки, а также, другие документы, в отношении которых достоверно подтверждена их принадлежность определенному лицу. Данный факт может быть удостоверен самим лицом, выполнившим рукопись (подпись), а также подтвержден лицом, отбирающим образцы почерка и подписи.

Эксперту ФИО17 не представлялись экспериментальные и условно-свободные образцы подписей ФИО19, следовательно, результаты экспертизы не могут быть положены в доказательство соответствующих фактов.

Кроме того, в ходе проведения проверки допрос ФИО19 не проводился, таким образом, налоговая инспекция не установила, выдавалась ли доверенность на подписание от своего имени документов ООО «Грифон».

В отношении спорного контрагента ООО «Грифон» установлено, что на экспертизу инспекцией были представлены не подлинные документы, в том числе паспорт ФИО19, являющегося учредителем и директором ООО «Грифон» в спорный период, а их копии, в том числе копии образцов для сравнения, что в силу ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» ставит под сомнение экспертное заключение как доказательство.

Кроме того, заявитель указывает на нарушение порядка проведения экспертизы, установленного ст. 95 Налогового кодекса РФ.

Рассмотрев указанный довод, суд установил, что Постановление № 09-28/88 от 02.12.2011г. вынесено должностным лицом - ФИО5, ознакомление было осуществлено 02.12.2011 г. в 17¹⁰ часов. Производство экспертизы было начато 02.12.2011 г. в 17¹⁵ часов, а завершено 05.12.2011 в 10⁰⁵ часов. Учитывая то обстоятельство, что день 02.12.2011 г. являлся пятницей, а 05.12.2011 г. понедельником, заявителю фактически был предоставлен один час пятьдесят пять минут рабочего времени на анализ указанного постановления и принятия решения о реализации прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ.

Заявитель письмом № 0880 от 06.12.2011 г. заявил отвод эксперту в рамках подп. 2 п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, 07.12.2011 г. данный отвод поступил в инспекцию.

13.12.2011 г. налоговая инспекция письмом № 09-14/13780 сообщила заявителю, что реализация его права на отвод невозможна по причине окончания проведения экспертизы.

Суд считает, что законодатель, предоставляя права налогоплательщику, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, руководствуется разумностью и добросовестностью субъектов налоговых правоотношений, соответственно, при реализации прав заявителя налоговый орган должен руководствоваться разумными сроками и реальной возможностью заявителя на совершение им процессуальных действий, а не формальным соблюдением сроков.

Суд признает обоснованным довод налогоплательщика, что формальное указание налоговым органом на то, что на представленных счетах-фактурах отражены подписи неустановленных лиц, не является безусловным основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, поскольку в данном случае отсутствуют доказательства, опровергающие реальность произведенных работ, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.04.2010 № 18162/09 и от 09.03.2010 № 15574/09.

Что касается заключения эксперта, то, являясь одним из предусмотренных статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств, в силу статьи 86 названного Кодекса оно исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в постановлениях от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 №15668/09, от 08.06.2010 № 17684/10, при реальности произведенного исполнения, то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В связи с этим и в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 отсутствуют препятствия для получения Обществом права на вычет по НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и 2 887 635 руб. в 2009 году, и права на учет в составе расходов по налогу на прибыль суммы 3 602 243 руб. по взаимоотношениям с ООО «Грифон» за 2009 г., требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

Суд считает, что доначисление налога прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. в 2008 году и НДС в сумме 2 887 635 руб. в 2009 году противоречит ст.ст. 146, 153, 169, 171, 172, 247, 260, 274 Налогового кодекса РФ (аналогичная практика содержится в постановлении ФАС ПО от 28 марта 2012 г. по делу № А57-7066/2011).

Эпизод по амортизации.

По результатам выездной проверки, налоговая инспекция установила нарушение заявителем положений п. 3. ст. 258 Налогового кодекса РФ и постановления Правительства РФ от 01.01.2002г. № 1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» в виде неправомерного отнесения на затраты суммы амортизационных отчислений по Гипермаркету Трудобеликовский в сумме 181 860 рублей за счет включения здания в 8-ю амортизационную группу вместо 10-й, что повлекло доначисление налога на прибыль предприятий в сумме 36 372 рубля.

Из материалов дела следует, что Гипермаркет Трудобеликовский является недвижимым имуществом общей площадью 6 497 кв.м., расположенным по адресу: Краснодарский край, х. Трудобеликовский, ул. Ленина, 17. Здание гипермаркета принадлежит ЗАО «Тандер» на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 23-аж № 201060 от 11.12.2009 г. и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU23514307 от 25.09.2009 г., используется по прямому назначению в качестве торговой площади, что не оспаривается сторонами.

Налоговый орган полагает, что в нарушение п. 3 ст.258 Налогового кодекса РФ и Постановления Правительства РФ от 01.01.2002 г. №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы», ЗАО «Тандер» неправомерно отнесена на затраты сумма начисленных амортизационных отчислений в размере 181 860 руб. по Торговому комплексу - Гипермаркет в х. Трудобеликовский. Сумма начисленной амортизация за декабрь 2009 по Торговому комплексу - Гипермаркет в х. Трудобеликовский составила 565 832 руб., необходимо было начислить амортизацию в сумме 383 972 руб.

Данное ОС принято к учету в ноябре 2009 и отнесено Заявителем к 8 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25лет, как здание бескаркасное со стенами облегченной каменной кладки, железобетонными, кирпичными и деревянными колоннами и столбами. Тогда как согласно представленному к проверке Техническому паспорту Торгового комплекса - гипермаркета №17 в х. Трудобеликовский, а также представленной к возражениям копии выписки из положительного заключения государственной экспертизы №23-1-2-0612-09 от 04.09.200, утвержденного руководителем ГАУ КК «Краснодаркрайгосэкспертиза», конструктивные элементы основного здания и основных пристроек состоят из: фундаменты - сборные бетонные блоки, сваи; рамный одноэтажный каркас из металлических конструкций, колонны - металлические, наружные стены - сандвич напели, которые держатся на железобетонных или металлических каркасах; перекрытия - сборные железобетонные плиты, металлоконструкции; кровля - профнастил с утеплением.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 № 1 «О Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» к 10 группе относятся: здания, кроме вошедших в другие группы (с железобетонными и металлическими каркасами, со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей, с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями).

Заявитель не согласился с доводами, изложенными в оспариваемом решении и считает, что налоговым органом методологически неверно применено Постановление Правительства РФ от 01.01.2002г. № 1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы».

ЗАО «Тандер» считает, что при применении Классификации необходимо придерживаться принципа соблюдения всех условий отнесения к более высокой амортизационной группе, а при отсутствия одного из установленных показателей относить к более низкой.

Заявитель предоставил в материалы дела заключение строительно-технической экспертизы от 15 августа 2012 г. о том, что спорное здание относится к 8-й группе. Так же заявителем предоставлены сертификат соответствия № РОСС RU.СГ43.Н01754, ГОСТ 21562-76, Технические условия ТУ 5284-013-01395087-2001, Акт о приемке выполненных работ № 12 от 31.07.2009 г. - согласно данных документов используемые при строительстве (стен) сэндвич-панели имеют гарантийный срок 20 лет, срок службы не менее 20 лет.

Изучив предоставленные доказательства, суд считает, что ЗАО «Тандер» ошибочно отнесло ОС Гипермаркет Трудобеликовский к 8-й амортизационной группе по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования.

Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика.

Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями данной статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 г. № 1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» к восьмой группе относится имущество со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25 лет включительно, а именно, здания (кроме жилых) бескаркасные со стенами облегченной каменной кладки, железобетонными, кирпичными и деревянными колоннами и столбами, с железобетонными, деревянными и другими перекрытиями; здания деревянные с брусчатыми или бревенчатыми рублеными стенами; сооружения обвалованные.

К десятой группе относится имущество со сроком полезного использования свыше 30 лет, а именно: здания, кроме вошедших в другие группы (с железобетонными и металлическими каркасами, со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей, с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями).

В соответствии с данной Классификацией основных средств, здания отнесеные к 10 амортизационной группе, срок полезного использования которых свыше 30 лет, верхний предел продолжительности срока для основных средств этой группы Классификатором не установлен.

Таким образом, в соответствии с Классификацией основных средств, срок полезного использования здания можно установить любой, но не менее 361 месяца (30 лет плюс 1 месяц). Никаких других требований или ограничений по установлению срока полезного использования имущества, кроме соответствия Классификации, Налоговый кодекс РФ не содержит.

К 8 группе (имущество со сроком полезного использования от 20 до 25 лет) относятся объекты основных средств по коду ОКОФ 11 0000000 Здания бескаркасные, кроме жилых.

Из изложенного следует, что к 10-й группе могут быть отнесены только здания по коду ОКОФ 11 0000000 с максимальным сроком использования и с соблюдением всех условий, закрепленных в Постановлении Правительства РФ от 01.01.2002 г. № 1, т.е. здания, не вошедшие в другие группы:

- с железобетонными и металлическими каркасами;

- со стенами из каменных материалов, крупных блоков и панелей;

- с железобетонными, металлическими и другими долговечными покрытиями.

Изучив предоставленные доказательства, суд считает, что ЗАО «Тандер» неправомерно отнесло ОС Гипермаркет Трудобеликовский к 8-й амортизационной группе, по следующим основаниям.

Согласно данным технического паспорта здание состоит из: фундамента - сборные бетонные блоки, сваи, колонны; наружных стен - облегченные сэндвич-панели; перегородок - облегченные сэндвич-панели, кирпич, гипсокартон; перекрытий - сборные железобетонные плиты; полов - бетонные.

Данные обстоятельства установлены судом на основании технической документации, в частности, технического паспорта, копии выписки из положительного заключения государственной экспертизы №23-1-2-0612-09 от 04.09.200, утвержденного руководителем ГАУ КК «Красподаркрайгосэкспертиза», заключения строительно-технической экспертизы от 15.08.2012 г.

В соответствии с техническими условиями № ТУ 5284-013-01395087-2001 на установленные согласно акта о приемке выполненных работ № 12 от 31.07.2009 г. и технического паспорта сэндвич-панели установлен гарантийный срок 20 лет, а срок службы не менее 20 лет.

Таким образом, по основным конструктивным элементам, в том числе: рамный каркас из металлических конструкций; стены из крупных блоков и панелей (сандвич панели); металлическое покрытие (профнастил) - здание ГМ в х. Трудобеликовский относится к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.

Суд так же принимает во внимание, что все остальные гипермаркеты, находящиеся на балансе организации, такой же конструкции, организация относит к 10 амортизационной группе.

С учетом изложенного, суд считает, что доначисления налога прибыль организаций в сумме 36 372 рубля за 2009 г. являются правомерными. В этой части заявителю следует отказать.

Эпизод по потерям и недостачам.

По результатам выездной проверки налоговая инспекция установила неправомерное применение вычетов по НДС при списании товаров при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, потерь в производстве в 2008-2009 гг. в общей сумме 288 466 171 руб., в том числе по товарам списанным в результате недостач (при отсутствии виновных лиц) 284 387 659 руб., по потерям в производстве - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам собственного производства - 387 385 руб.

В качестве оснований доначисления налоговый орган указывает, что согласно данным бухгалтерского учета налогоплательщика, при выявлении потерь товаров в результате недостач производилось списание товаров на расходы, не принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль. По мнению налогового органа на основании норм ст. 39 и ст. 146 НК РФ выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей (например - недостача товаров), объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не является, в случае недостачи товаров при отсутствии виновных лиц, которые обязаны возместить понесенные организацией убытки, принятые ранее к вычету суммы НДС не подлежат вычету, поскольку данные товары не могут использоваться для операций, облагаемых НДС.

Факт недостачи товаров, выявленных инвентаризацией, подтверждается инвентаризационными описями, сличительными ведомостями, приказами об утверждении результатов инвентаризации за 2008 и 2009 года, которые проводились ежемесячно.

При сдаче налоговой декларации поквартально ЗАО «Тандер» заявляет вычет по НДС в том числе и по товарам, которых фактически нет, что подтверждается документально оформленными результатами инвентаризации. Так как недостача товара выявляется налогоплательщиком ежемесячно, то у ЗАО «Тандер» есть возможность при сдаче налоговой декларации (налоговый период - квартал) определить сумму недостачи товара и, соответственно, суммы НДС по таким товарам.

Как считает инспекция, по выявленным недостачам товаров виновные лица не установлены, поэтому принятые ранее к вычету суммы НДС не подлежат вычету, поскольку данные товары не могут использоваться для операций, облагаемых НДС, то есть налогоплательщиком не могут быть применены положения ст.ст. 171, 172 НК РФ в целях реализации права на применение налогового вычета.

Объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (в том числе безвозмездная передача права собственности).

В п. 1 ст. 146 ПК РФ приводится исчерпывающий перечень других операций (передача для собственных нужд, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ), которые признаются объектом налогообложения. Недостачи и другие подобные операции не упоминаются в данном перечне. Также эти операции не могут быть признаны реализацией в соответствии со ст. 39 НК РФ. Под реализацией понимается переход права собственности на имущество.

Заинтересованное лицо считает, что выбытие товаров по причинам, не связанным с реализацией или безвозмездной передачей, в том числе с хищением, недостачей, на основании ст. 39 и 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДС не является.

Согласно п. 2 ст. 171 гл. 21 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, подлежат вычетам в случае использования этих товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

По данному эпизоду инспекция отказала в вычете НДС по товарам, не участвующим в операциях, признаваемых объектами налогообложении по НДС за 2008 г. в сумме 37 396 171 руб., за 2009 в сумме 246 991 488 руб. - при выявлении потерь, недостач при инвентаризациях, по потерям в производстве ГМ - 3 691 127 руб., по испорченным блюдам - 387 385 руб.

ЗАО «Тандер» не согласилось с выводами заинтересованного лица в части невозможности возмещения НДС по списанным товарам, выявленным в результате недостач. В качества оснований своей позиции заявитель указывает на то обстоятельство, что положения ст. 170 Налогового кодекса РФ не возлагают на налогоплательщика обязанность по восстановлению ранее поставленного к возмещению НДС при списании товара, являющегося недостачей.

Суд установил, что ЗАО «Тандер» владеет на праве собственности и на праве аренды розничными магазинами «Магнит» по продаже продуктов питания и бытовой химии и Гипермаркетами «Магнит».

Заявитель ежемесячно проводил инвентаризации, по результатам которых установлены недостачи товаров, что подтверждается инвентаризационными ведомостями. Налогоплательщиком при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц) производилось списание товаров на расходы, не принимаемые для целей налогообложения налогом на прибыль (Дт.сч.94.41 / Кт.сч.41, где сч. 94 - «Недостачи и потери от порчи ценностей»). В бухгалтерском учете выручка от реализации товара признается при его передаче покупателю (п. 12 ПБУ 9/99) и отражается на счете 90 "Продажи", субсчет 90-1 "Выручка". При получении оплаты за товар в наличной форме организация розничной торговли производит запись по дебету счета 50 "Касса" и кредиту счета 90, субсчет 90-1. Одновременно с признанием выручки учетная стоимость проданного товара списывается со счета 41 "Товары" в дебет счета 90, субсчет 90-2 "Себестоимость продаж".

Согласно документам плательщика и оспариваемого решения и акта налоговой инспекции, обществом за 2008 - 2009 гг. было восстановлено 288 466 171 рублей НДС, а затем сторнировано восстановление, в том числе:

Период	Сумма НДС при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц) (рублей)
1 квартал 2008 года	2 100 657
2 квартал 2008 года	885 544
3 квартал 2008 года	8 033 959
4 квартал 2008 года	23 376 011
Итого 2008 год	37 396 171
1 квартал 2009 года	45 148 179
2 квартал 2009 года	54 107 041
3 квартал 2009 года	63 814 795
4 квартал 2009 года	83 921 473
Итого 2009 год	246 991 488
Итого:	284 387 659

что не оспаривается налоговым органом и заявителем.

В гипермаркетах «Магнит» налажено собственное производство собственной продукции - готовых блюд для продажи в торговых залах Гипермаркетов. Заявитель осуществлял списание готовой продукции в случае ее порчи. НДС по ней составил:

Период	Потери в производстве гипермаркетов	Списание испорченной готовой продукции
1 квартал 2008 года	0	0
2 квартал 2008 года	0	157 858
3 квартал 2008 года	100 704	229 527
4 квартал 2008 года	413 502
Итого 2008 год	514 206	387 385

1 квартал 2009 года	539 523
2 квартал 2009 года	571 348
3 квартал 2009 года	1 425 032
4 квартал 2009 года	641 018
Итого 2008 год	3 176 921	-
Итого:	3 691 127	387 385

что не оспаривается налоговым органом и заявителем.

Заявитель имеет право осуществлять производство на территории гипермаркетов на основании санитарно-эпидемиологического заключения № 68.01.03.000.М.000040.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения № 2094 от 19.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения № 68.01.03.000.М.000043.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения № 2097 от 19.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения № 68.01.03.000.М.000042.02.09 от 03.02.2009 г., экспертного заключения № 2321 от 25.11.2008 г., Санитарно-эпидемиологического заключения № 7472/03-3 от 13.11.2008 г., экспертного заключения № 2097 от 19.11.2008 г.

Суд установил, что налогоплательщик фактически получил от поставщиков, оприходовал и оплатил спорный товар на общую сумму 299 667 238, 44 рублей за 2008 г. и на сумму 1 662 154 715,91 рублей за 2009 г.

Впоследствии ЗАО «Тандер» проводило инвентаризации, и при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), потерь в производстве Гипермаркетов, списания готовой продукции производилось списание товаров за 2008 г. на сумму 299 667 238, 44 рублей, за 2009 г. на сумму 1 662 154 715, 91 рублей.

Данные операции отражены в бухгалтерском учете и декларациях следующим образом.

В первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. от 21.04.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 0 рублей. В строке 020 раздела 3 было отражено восстановление по результатам инвентаризации НДС в сумме 2704787 рублей.

Согласно данным уточненной декларации № 4 от 12.04.11 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, заявлен 604 153 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 2 100 634 рубля по недостачам. Согласно акта проверки доначислен НДС в сумме 2 100 657 рублей (стр. 57 акта, стр. 23 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. от 21.07.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 10 044 674 рубля. НДС по оприходованным товарам, использованным в производстве ГМ и впоследствии списанным по испорченным блюдам, в сумме 157 858 рублей отражен по строке 220.

Согласно данным уточненной декларации № 4 от 19.04.11 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, заявлен 182 077 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 3 885 544 рубля по недостачам 2 квартала 2008 года (за исключением недостач 2007 года в сумме 555 388 руб.), остальная сумма НДС в размере 5 421 665 рублей сторнирована по скидкам и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС в части недостач 2 квартала 2008 г. соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 3 885 544 рубля (стр. 58 акта, стр. 24 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 г. от 20.10.2008 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 14 058 360 рублей. НДС по оприходованным товарам, использованным в производстве ГМ и впоследствии списанным по испорченным блюдам, в сумме 229 527 рублей отражен по строке 220.

Согласно уточненной декларации № 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 1 102 109 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 8 033 959 руб. по недостачам 3-го квартала 2008 г., 100 704 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере 4 821 588 рубля сторнирована по скидкам и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 8 134 663 рубля (стр. 61 акта, стр. 25 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2008 г. от 20.01.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 30 424 010 рублей.

Согласно уточненной декларации № 4 от 15.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 359 676 руб.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 23 135 282 рублей по недостачам 4-го квартала 2008 года, 413 502 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере 6 515 550 рубль сторнирована по скидкам и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 23 548 784 рубля. Согласно инвентаризационным описям сумма восстановленного НДС, относящегося к недостачам, составила 23 376 011 рублей (стр. 63 акта, стр. 26 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. от 20.04.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 46 074 716 рублей.

Согласно уточненной декларации № 4 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 387 015 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 45 148 179 рублей по недостачам 1 квартала 2009 года, 539 523 руб. - по потерям в производстве. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 45 687 702 рубля (стр. 87 акта, стр. 27 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 2-й квартал 2009 г. от 20.07.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 55 322 941 рублей.

Согласно уточненной декларации № 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 7 047 816 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 54 107 041 руб. по недостачам 2 квартала 2009 года, 571 348 руб. – по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 6 403 264) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 54 678 389 рубля (стр. 88-89 акта, стр. 28 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 г. от 20.10.2009 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 65 394 920 рублей.

Согласно уточненной декларации № 3 от 12.04.2011 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 9 041 253 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 63 814 795 рублей по недостачам 3 квартала 2009 года, 1 425 032 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 8 886 160) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора. В строке 190 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 65 239 827 рубля (стр. 90-91 акта, стр. 28 решения).

В первичной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г. от 20.01.2010 г. (строка 190) НДС, подлежащий восстановлению, ранее правомерно принятый к вычету по товарам, заявлен в сумме 85 491 567 рублей.

Согласно уточненной декларации № 4 от 14.04.2011 г. (строка 090) НДС, подлежащий восстановлению, отражен в сумме 16 712 212 рублей.

ЗАО «Тандер» сторнировало ранее восстановленный НДС в сумме 83 921 473 руб. по недостачам 4 квартала 2009 года, 641 018 руб. - по потерям в производстве, остальная сумма НДС в размере (- 15 783 136) рубля восстановлена к уплате в бюджет с выданных авансов и не является предметом спора. В строке 090 раздела 3 было отражено сторнирование восстановленного НДС соответствующей бухгалтерской проводкой (Дт. 94.41, Кт. 68.2) в сумме 84 562 491 рубля (стр. 93 акта, стр. 30 решения).

Таким образом, ЗАО «Тандер» в первичных налоговых декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. - 2009 г. сначала восстановило ранее поставленный к вычету НДС в сумме 288 466 171 руб. по недостачам и потерям товаров, а после этого в уточненных налоговых декларация по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. – 2009 г. сторнировало (отменило восстановление) по НДС в сумме 288 466 171 руб. по спорному товару.

Данные обстоятельства подтверждаются налоговыми декларациями (первичными и уточненными) по НДС за 1-4 кварталы 2008 - 2009 г., бухгалтерской справкой от 26.08.2010 г., послужившей основанием внесения изменений в налоговый и бухгалтерский учет ЗАО «Тандер», пояснительной запиской № 1253 от 24.10.2012 г., доп. листами к книгам продаж за 1-4 кварталы 2008-2009 г., протоколом допроса свидетеля ФИО9 от 11.11.2011 г. и не оспариваются сторонами по делу.

Доначисленная сумма НДС в размере 288 466 171 рублей является суммой налога, уплаченного обществом при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и обоснованно принятого к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ. Фактическое приобретение товаров налогоплательщиком, их реальная оплата и принятие к учету подтверждены первичными документами и иными доказательствами, что налоговой инспекцией не оспаривается.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, основными факторами, определяющими право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в рассматриваемом периоде, являются приобретение товаров, принятие их к учету, фактическая оплата, а также предназначение. Реализация приобретенного товара не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

С 01.01.2006 вычеты сумм налога по операциям на внутреннем рынке производятся независимо от фактической уплаты сумм НДС поставщикам товаров (работ, услуг).

Из приведенных норм Налогового кодекса РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено предъявлением ему суммы НДС при приобретении товаров, принятием этих товаров на учет и наличием соответствующих первичных документов.

В решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.10.2006 № 10652/06 абзац 13 раздела "В целях применения ст. 171 Налогового кодекса РФ" Приложения к письму Федеральной налоговой службы от 19.10.2005 № ММ-6-03/886 признан недействующим, как не соответствующий Налоговому кодексу РФ. В данном решении указано, что согласно статье 23 Налогового кодекса РФ на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы налога должна быть предусмотрена законом, решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 2011 г. № 3943/11 данная позиция была подтверждена.

В п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ приведены обстоятельства, при которых у налогоплательщика возникает обязанность по восстановлению при расчетах с бюджетом сумм налога, ранее заявленных к вычету.

Из содержания указанной статьи следует, что обязанность восстановить принятые к вычету суммы НДС возникает у налогоплательщика в случае использования приобретенных основных средств для операций по производству товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению НДС.

Выбытие товарно-материальных ценностей (готовой продукции) в результате недостачи, порчи не меняет изначальной цели их приобретения и не может быть основанием для вывода о нарушении обществом правил применения налогового вычета.

Установленный п. 3 ст. 170 НК РФ перечень оснований для восстановления НДС является исчерпывающим. В нем отсутствует такое основание для восстановления, как списание и уничтожение товарно-материальных ценностей в результате недостачи (потери), порчи.

Таким образом, нормы статей 170, 171 и 172 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщика восстановить суммы НДС при выявлении недостачи, порче и иной утраты товара.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, не противоречивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции. Достоверность документов и хозяйственных операций налоговым органом не оспаривается.

Необходимые условия для осуществления налогового вычета были соблюдены. Товар на сумму 1961821954, 35 рублей был получен, оприходован, оплачен, поставщиком были предъявлены счета–фактуры с выделенным НДС, данные обстоятельства подтверждаются материалами проверки и не оспариваются сторонами. У ЗАО «Тандер» отсутствовали правовые обязанности по восстановлению правомерно поставленного к вычету НДС по спорным товарам.

Налоговый орган пояснил, что осуществление налогового вычета, по его мнению, происходит в момент заявления налоговой декларации, изложив довод о том, что фактически заявитель производил вычеты по НДС в период, когда уже были выявлены недостачи и спорный товар отсутствовал.

Суд не может согласиться с такой позицией. В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету, является счет-фактура. Вычету подлежит только предъявленный НДС (п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ). В свою очередь согласно пункту 4 статьи 168 Налогового кодекса РФ предъявление НДС выражается в выделении его отдельной строкой в расчетных документах (в данном случае в счете-фактуре). Таким образом, НДС является предъявленным с момента выставления счета-фактуры с выделенной суммой налога.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные налоговые вычеты. Согласно п. 1 ст. 166 Налогового кодекса РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с п. 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. № 914 (действующем до издания постановления Правительства РФ от 26.12.2011 г. № 1137, в проверяемый период), книга покупок предназначена для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. При этом в соответствии с п. 8 Правил счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса РФ (с учетом положений ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах", далее - Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 119-ФЗ). Данная позиция так же отражена в письме Минфина от 28 февраля 2006 г. N 03-04-09/04.

При соблюдении всех условий, закрепленных в п. 1 ст. 169, п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик отражает в налоговом учете вычет по НДС, регистрируя счет-фактуру в книге покупок, с этого момента вычет по НДС считается совершенным. Нарушение ведение налогового учета и книги покупок налоговым органом не выявлено.

В книге покупок за 2008 -2009 годы счета-фактуры отражались своевременно, что налоговой инспекцией не оспорено и документально не опровергнуто.

Иное толкование данных положений означало бы введение дополнительного условия для предъявления вычета по НДС, такого, как наличие либо реализация товара, чего действующим законодательством не предусмотрено. Фактическое предъявление налоговой декларации не имеет правового значения для существования (наличия) права на вычет по НДС, отражение вычета по НДС в налоговой декларации в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса РФ уменьшает сумму налога, подлежащую уплате. При этом неотражение либо неверное отражение сведений, в том числе о налоговом вычете, не оказывает влияние на возникновение либо прекращения прав и обязанностей в отношении объема уплаты налога и существующего права на вычет, что так же следует из положений п. 1 ст. 54 и п.1 ст. 81 Налогового кодекса РФ, согласно которых при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Довод налогового органа об отказе от вычета и повторном предъявлении НДС к вычету в сумме 288 466 171 руб. по спорному товару не основан на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Согласно п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Согласно ст. 153 Гражданского кодекса РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Совершение действий направленных на приобретение либо отказ от прав является сделкой.

Отказом от вычета по налогу и сбору является волеизъявление налогоплательщика, выраженное в заявлении, предоставленном в налоговый орган, согласно которого последний, безусловно, отказывается от применения налогового вычета и его воля направлена на потерю такого права.

В данном случае заинтересованное лицо не предоставило доказательств существования такого отказа.

Согласно положениям п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ восстановлением сумм НДС является операция, направленная на исключение правомерно предъявленного ранее вычета по НДС.

Согласно письма Минфина от 16.11.2006 г. № 03-04-09/22 в соответствии с п. 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000, при восстановлении в порядке, установленном п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ, сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, счета-фактуры, на основании которых суммы налога были ранее приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую восстановлению. Вносить изменения в книгу покупок в данном случае не требуется.

Восстановлением является отдельная операция, при которой в налоговом учете заявителя отражается ранее предъявленный налоговый вычет, который в будущем компенсируется операцией по его восстановлению, что приводит величину вычета к нулю. Это так же подтверждается первичными и уточненными налоговыми декларациями заявителя за 2008-2009 гг., в которых восстановление сумм НДС проводилось по отдельной 190 строке.

Из комплексного анализа указанных норм следует, что для восстановления вычета по НДС первоначально он должен быть заявлен правомерно. Правомерность предъявления налогового вычета в сумме 288 466 171 руб. по товару, недостача которого выявлена в результате инвентаризации, потерям при производстве и списанным готовым блюдам подтверждается материалами дела. Обязанности по восстановлению сумм спорного НДС у заявителя в соответствии с п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ нет.

Действия налогоплательщика по восстановлению поставленного к вычету НДС не являются отказом от налогового вычета, а последующее сторнирование (возврат вычета) фактически исправляет ошибку заявителя, допущенную ранее, и не может свидетельствовать о предъявлении вычета вновь, поскольку у заявителя отсутствовала обязанность согласно п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ восстанавливать ранее поставленный к вычету НДС. При этом из действий налогоплательщика и предоставленных доказательств, налоговых деклараций (первичных и уточненных) по НДС за 1-4 кварталы 2008 г. - 2009 г., бухгалтерской справки от 26.08.2010 г., послужившей основанием внесения изменений в налоговый и бухгалтерский учет ЗАО «Тандер», пояснительной записки № 1253 от 24.10.2012 г., доп. листами к книгам продаж за 1-4 кварталы 2008-2009 г., протокола допроса свидетеля ФИО9 от 11.11.2011 г., следует, что ЗАО «Тандер» не выражало волю на отказ от вычета по НДС, а лишь корректировало налоговый учет предприятия.

Законодательство о налогах и сборах РФ не содержит положения, обязывающие налогоплательщиков восстановить и уплатить в бюджет суммы НДС, принятые к налоговому вычету при приобретении товаров (работ, услуг), в случае их недостачи.

Выбытие товарно-материальных ценностей в результате недостачи, потери, порчи, пожара не меняет изначальной цели их приобретения, следовательно, у инспекции отсутствуют правовые основания для требования как о восстановлении принятых ранее к вычету сумм НДС при утрате материальных ценностей, так и отказа в применении налогового вычета.

Суд приходит к выводу, что налоговый орган неправомерно, в нарушение положений ст. 166, 169, 170 Налогового кодекса РФ осуществил доначисление НДС в сумме 38 297 762 рублей за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 рублей за 2009 г., всего в сумме 288 466 171 рубль, из них 284 387 659 рублей по недостачам и потерям, выявленным инвентаризациями, 3 691 127 рублей по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 рублей по испорченным блюдам собственного производства.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, отраженной в постановлении ФАС СКО от 21.02.2011 по делу № А63-13595/2009, постановлении ФАС СКО от 18.11.2011 по делу № А32-30604/2010 и постановлении ФАС СЗО от 15.10.2012 г. по делу N А56-165/2012.

Эпизод по ст. 101 Налогового кодекса РФ.

По результатам выездной проверки налоговым органом доначислен налог на прибыль в размере 648 808 рублей за 2008 г., в том числе 403 809 руб. по взаимоотношениям с ИП ФИО6 ИНН <***> и 244 999 руб. по взаимоотношениям с ИП ФИО7 ИНН <***>, налог на прибыль в размере 3 340 910 руб. за 2008 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 22 788 030 руб. вместо 8 867 870 руб., налог на прибыль в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП ФИО8 ИНН <***>, налог на прибыль в размере 3 207 638 руб. за 2009 г. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб. Так же налоговый орган указывает на не удержание и не перечисление налога налоговым агентом на доходы физических лиц в сумме 122 958 рублей за 2008 г.

Из просительной части заявления и уточнений следует, что общество оспаривает данные эпизоды.

Однако по существу доначисления данных сумм налогов заявитель не приводит возражений.

В судебном заседании представители общества пояснили, что оспаривают начисление данных сумм по основаниям несоблюдения налоговым органом ст. 101 Налогового кодекса РФ. В частности, указали, что при рассмотрении материалов проверки для ознакомления было предоставлено 198 листов, что является мизерной частью материалов. Налогоплательщик при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки изложил, что не имеет возможности полностью защищать свои права и законные интересы, поскольку фактически не ясны отдельные положения акта проверки, но, несмотря на это обстоятельство, ЗАО «Тандер» не только не были предоставлены материалы проверки, но и не были даны объяснения о сути правонарушений и норм, применяемых проверяющими, что было отражено представителем ЗАО «Тандер» на 58 листе протокола № 03-09/3 от 14 марта 2012 г.

В соответствии с пунктом 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из материалов дела видно, что заявителем предоставлены подробные возражения № 212/дбну от 05.03.2012 г. по каждому эпизоду налоговой проверки, изложенные на 57 листах с указанием всех сумм. В протоколе № 03-09/3 от 14 марта 2012 г. рассмотрения возражений так же подробно изложены и сопоставлены все эпизоды и возражения плательщика.

Из данных доказательств следует, что плательщик фактически обладал всей полнотой информации по проведенной ВНП, имел и реализовал возможность на представление и защиту своих прав и законных интересов.

С учетом изложенного, суд находит доводы заявителя о нарушении положений ст. 101 Налогового кодекса РФ ошибочными.

По вопросам неправильного доначисления указных налогов и неправильного применения материальных норм права обществом не заявлено ни в заявлении, поданном в арбитражный суд, ни в ходе судебного разбирательства.

Между сторонами отсутствует спор в части правильности исчисления указанных налогов, пеней и штрафных санкций.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При таких обстоятельствах, суд считает, что доначисление налоговым органом налога на прибыль в размере 648 808 руб. за 2008 г., в том числе 403 809 руб. по взаимоотношениям с ИП ФИО6 и 244 999 рублей по взаимоотношениям с ИП ФИО7, налога на прибыль в размере 3 307 282 руб. за 2009 г., в том числе в размере 99 644 руб. за 2009 г. по взаимоотношениям с ИП ФИО8 и 3 207 638 руб. в связи с отнесением на расходы завышенной суммы транспортного налога 28 479 246 руб. вместо 12 441 057 руб., а так же доначисление пени по НДФЛ в сумме 126 850 руб. являются правомерными. В этой части заявителю следует отказать.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое установлена ответственность. При признании незаконным доначисления сумм налога на прибыль организации и НДС необходимо признать отсутствие в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения пропорционально удавлетворяемым требованиям.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочии на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, оспариваемое решение подлежит отмене в части.

В силу ст.ст. 102, 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины подлежат взысканию с заинтересованного лица.

В силу ст. 333.21 НК РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается организациями в размере 2 000 рублей.

Квитанцией общество оплатило государственную пошлину в сумме 2000 руб.

Исходя из общего правила возмещения судебных расходов, предусмотренного ст. 110 АПК РФ, в силу которой указанные расходы в виде уплаченной обществом государственной пошлины подлежат возмещению с Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 6.1, 27, 29, 41, 49, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Ходатайство Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю об отложении судебного заседания отклонить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю № 11-25/5 от 21.03.2012 года о привлечении ЗАО «Тандер» к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом решения УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-543 от 01.06.2012 г., в части:

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 313 189 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 234 892 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО «Сельта»;

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 264 988 руб. за 2008 г. и НДС в сумме 198 741 руб. за 2008 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО «Спектр»;

доначисления налога на прибыль организаций в сумме 720 449 руб. за 2009 г., НДС в сумме 3 904 685 руб. за 2008 г. и 2 887 635 руб. за 2009 г., соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 144 089, 80 руб. по налогу на прибыль за 2009 год и штрафа в размере 577 527 руб. по НДС за 2009 год по эпизоду с ООО «Грифон»;

доначисления НДС в сумме 38 297 762 рублей за 2008 г., НДС в сумме 250 168 409 рублей за 2009 г., всего НДС в сумме 288 466 171 рубль, из них 284 387 659 рублей НДС по товарам списанным при выявлении потерь товаров в результате недостач (при отсутствии виновных лиц), 3 691 127 рублей НДС по потерям в производстве Гипермаркетов и 387 385 рублей НДС по испорченным блюдам собственного производства, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50 033 681, 80 руб. за неуплату НДС за 2009 год и соответствующих пени по НДС.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю в пользу ЗАО «Тандер» судебные расходы в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья А.В. Лесных.