Гражданский кодекс часть 1

ООО «Вектор Дистрибьюшн» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарскому УФАС России об оспаривании решения УФАС по Краснодарскому краю по делу № 023/05/5-6609/2020 от 16.03.2021.

Основания требований изложены в заявлении.

Представитель заявителя в предварительном судебном заседании, заявленные требования поддержал, просит удовлетворить заявление в полном объеме, заявил ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов.

Ходатайство удовлетворено.

Представитель заинтересованного лица в предварительном судебном заседании против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, представил копии материалов по делу.

Третье лицо 1, надлежаще уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на заявление не направило.

Третье лицо 2, надлежаще уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, направив в материалы дела отзыв на заявление, заявленные требования поддерживает и ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя, в связи с невозможностью его явки.

Ходатайство удовлетворено.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежаще уведомленных третьих лиц.

При отсутствии возражений сторон по рассмотрению спора по существу, суд счел возможным подготовку дела к судебному разбирательству завершить и перейти к рассмотрению спора по существу заявленных требований.

Стороны позиции по делу не поменяли.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу объявлен перерыв на 30 минут, после завершения которого судебное заседание продолжено. После перерыва стороны и их представители в судебное заседание не явились.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав непосредственно доказательства по делу, заслушав стороны, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд установил следующее.

Как указано в заявлении, с целью продвижения и рекламы продукции, выпускаемой под товарным знаком «Beauty Bomb», в рекламном каталоге «Магнит-Косметик» ЗАО «Тандер» по поручению заявителя опубликован рекламный материал, с изображением визажиста Геворга Петросян, со следующим слоганом «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа в ШКОЛУ!»

На основании заявления физического лица, Краснодарским УФАС России рассмотрена жалоба, по результатам которой 16.03.2021 вынесено решение по делу № 023/05/5-6609/2020 о признании рекламы ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6, ст. 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама содержит не пристойные образы, а именно размещен образ лица мужского пола с кольцом в носу.

Заявитель с указанными выводами Краснодарского УФАС России не согласен и считает решение незаконным, поскольку в рекламе косметики марки Beauty Bomb, размещенной в каталоге «Магнит-Косметик», изображен ФИО5, являющийся профессиональным визажистом, медийной личностью, художником и звездой инстраграм, активным участником разных проектов, связанных с индустрией красоты. В частности, Геворг принял участие в шоу «Мейкаперы» на канале «Пятница», снялся в рекламе Мегафона. При этом объектом рекламы коллекции Beauty School является декоративная косметика марки Beauty Bomb, которую, использует в работе визажист ФИО5. Размещение фотографии визажиста Петросян Геворга, обусловлено его участием в совместном проекте с брендом Beauty Bomb по выпуску лимитированной коллекции декоративной косметики, а яркий макияж Геворга - это неотъемлемая часть его образа, используемая им в профессиональной деятельности в качестве визажиста.

Таким образом, по мнению заявителя, размещение изображения Геворга в рекламе полностью соответствует требованиям, предъявляемым к рекламным материалам, не нарушает Конституцию Российской Федерации, Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», иные нормативные акты.

Также заявитель указывает, что, принимая решение о признании рекламы не надлежащей и называя непристойным образ визажиста, имеющего нестандартную внешность, антимонопольный орган дискриминирует данную личность, нарушает его конституционные права и свободы как человека и гражданина.

Заявитель считает, что изображение визажиста Петросян Геворга, сотрудничающего с заявителем, в рекламе декоративной косметики марки «Beaytu Bomb», которую данный визажист использует в своей профессиональной деятельности, вполне обосновано, а нестандартная внешность визажиста не может являться основанием для признания рекламного изображения нарушающим требования ФЗ «О рекламе».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным ненормативного акта, действий органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта, действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон о рекламе или закон № 38-ФЗ), антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Как следует из части 11 статьи 5 Закона о рекламе, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5, пункта 1 части 4 статьи 5 Закона несет рекламодатель.

Пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Как следует из материалов дела, в Управление Роспотребнадзора по Краснодарскому краю поступило физического лица заявление вх. по эл. почте № 21489 от 24.11.2020 о том, что в каталоге «Магнит-Косметик» ЗАО «Тандер» с 26.08.2020 по 22.09.2020 на странице 11 размещена реклама содержания: «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!», с изображением лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами, с признаками нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Изложенные в заявлении факты подтверждены материалами, направленными заявителем.

Указанное заявление направлено в антимонопольный орган в целях осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама вышеуказанного содержания распространена с признаками нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку в рекламе содержатся непристойные образы.

Согласно информации представленной заявителем, реклама распространялась в каталоге Акционерного Общества «Тандер» (ул. Леваневского, 185, г. Краснодар) (ПАО «Магнит» ОГРН: <***>, ИНН: <***>; юридический адрес: ул. Солнечная, 15/5, <...>).

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», несет рекламодатель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем рекламы содержания: «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!», с изображением лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами, является АО «Тандер» (ПАО «Магнит»).

На основании изложенного было возбуждено дело № 023/05/5-6609/2020 в отношении АО «Тандер» (ПАО «Магнит»).

В соответствии с представленными письменными объяснениями и документами АО «Тандер» (ПАО «Магнит») (вх. э./п. № 528 от 15.01.2021 г.) поводом для размещения в каталоге «Магнит-Косметик» данного рекламного объявления в период с 26.08.2020 по 22.09.2020 послужило письмо-заявка правообладателя торговой марки «Beauty Bomb» ООО «Вектор Дистрибьюшн» (ИНН <***>).

Заявка была направлена в рамках заключенного между АО «Тандер» и ООО «Вектор Дистрибьюшн» договора оказания маркетинговых услуг № ГК/30421/15 от 01.04.2015, в соответствии с которым АО «Тандер» является исполнителем.

Согласно п. 1.1 Договора Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по продвижению товаров под торговой маркой Заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн») на рынке в форме проведения маркетинговых мероприятий.

Фотоматериалы для продвижения продукции бренда «Beauty Bomb» и конкретно коллекции Beauty School с участием ФИО5 получены во исполнение договора возмездного оказания услуг № В/ГП/ВД-2020 от 16.06.2020, заключенного между ООО «Вектор Дистрибьюшн» и ИП ФИО1

В соответствии с п. 1 Договора, в рамках продвижения товаров Заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн»), Заказчик поручает, а Исполнитель (ИП ФИО1) принимает на себя обязательства оказать рекламные услуги, направленные на продвижение товаров под товарным знаком «Beauty Bomb», коллекции Beauty School (далее по тексту - Бренд) с привлечением третьего лица ФИО6 (далее по тексту - Блогер), имеющего аккаунт, в нескольких социальных сетях.

В связи с чем Комиссией Краснодарского УФАС России были привлечены в качестве лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «Вектор Дистрибьюшн» и ИП ФИО1.

В соответствии с письменными объяснениями, представленными ООО «Вектор Дистрибьюшн» (вх. э./п. № 2413 от 11.02.2021) размещение рекламного объявления в каталоге «Магнит-Косметик» в период с 26.08.2020 по 22.09.2020 было осуществлено АО «Тандер» на основании письма-заявки ООО «Вектор Дистрибьюшн», которое является правообладателем торговой марки «Beauty Bomb». Заявка была направлена в рамках заключенного между АО «Тандер» и ООО «Вектор Дистрибьюшн» договора оказания маркетинговых услуг № ГК/30421/15 от 01.04.2015.

ИП ФИО1 представлены письменные объяснения (вх. э./п. № 2876 от 17.02.2021 г.), в соответствии с которыми, согласно условиям договора возмездного оказания услуг № В/ГП/ВД-2020 от 16.06.2020 в рамках продвижения товаров Заказчика (ООО «Вектор Дистрибьюшн») Исполнитель (ИП ФИО1) оказывал рекламные услуги, направленные на продвижение товаров под товарным знаком «Beauty Bomb», коллекция «Beauty School» с привлечением третьего лица ФИО5.

Изучив представленные сторонами материалы, Комиссия Краснодарского УФАС России пришла к выводу об отсутствии в действиях АО «Тандер» и ИП ФИО1 нарушения ч. 6 ст. 5. ФЗ «О рекламе».

Комиссией Краснодарского УФАС России в действиях ООО «Вектор Дистрибьюшн» при распространении рекламы содержания: «Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!», с изображением лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами.

По мнению заинтересованного лица данная реклама может оказать негативное влияние на подрастающее поколение, на формирование его взглядов, потому как данная реклама ассоциируется с допустимостью данного образа у школьников с несформированным достаточным образом представлением о нормах морали и нравственности.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения (в данном случае учениками школ). При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

На основании изложенного, в действиях рекламодателя ООО «Вектор Дистрибьюшн» при распространении рекламы вышеуказанного содержания, установлено нарушение требований ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

В заявлении ООО «Вектор Дистрибьюшн» указано, что объектом рекламы коллекции Beauty School является декоративная косметика марки Beauty Bomb, которую, использует в работе визажист ФИО5. Размещение фотографии визажиста Геворга Петросяна, обусловлено его участием в совместном проекте с брендом Beauty Bomb по выпуску лимитированной коллекции декоративной косметики.

Вместе с тем, в данной рекламе использовано изображение лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами, которое в совокупности с содержанием рекламы («Новая коллекция! Все для вкусного макияжа В ШКОЛУ!») привлекает внимание потребителей (в том числе несовершеннолетних) не к объекту рекламирования (косметике), а собственно к изображению мужского лица.

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что данная реклама может оказать негативное влияние на подрастающее поколение, на формирование его взглядов, потому как данная реклама ассоциируется с допустимостью данного образа у школьников с несформированным достаточным образом представлением о нормах морали и нравственности.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» целями государственной политики в интересах детей являются: содействие физическому, интеллектуальному, психическому, духовному и нравственному развитию детей, воспитанию в них патриотизма и гражданственности, а также реализации личности ребенка в интересах общества и в соответствии с не противоречащими Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству традициями народов Российской Федерации, достижениями российской и мировой культуры; защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие.

В соответствии с частью 1 статьи 14 упомянутого Федерального закона в целях защиты ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.

В целях обеспечения здоровья, физической, интеллектуальной, нравственной, психической безопасности детей федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи до достижения им возраста 16 лет (часть 2 статьи 14 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»).

Таким образом, учитывая, что к распространяемой печатной продукции получал доступ широкий круг лиц, в том числе и дети, а демонстрация изображения лица мужского пола с кольцом в носу и накрашенными глазами для некоторой категории граждан в силу религиозных, философских, политических и иных убеждений является оскорбительной, названная реклама не ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.

Доводы заявителя о том, что, для всестороннего и надлежащего рассмотрения того или иного рекламного материала, необходимо наличие мнения значимого количества потребителей рекламы, или, как минимум, создание экспертного совета или комиссии, при участии которой, дается оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, каждой социальной, возрастной группой потребителей, или жителей конкретного субъекта Российской Федерации, что не было сделано антимонопольным органом при рассмотрении указанного рекламного материала, а также, что принимая решение о признании рекламы не надлежащей и называя непристойным образ визажиста, имеющего нестандартную внешность, Федеральная антимонопольная служба дискриминирует данную личность, нарушает его конституционные права и свободы как человека и гражданина, судом рассмотрены и отклонены, исходя из следующего.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе» к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Мораль - это один из способов регулирования поведения людей в обществе. Она представляет собой систему принципов и норм, определяющих характер отношений между людьми в соответствии с принятыми в данном обществе понятиями о добре и зле, справедливом и несправедливом, достойном и недостойном. Соблюдение требований морали обеспечивается силой духовного воздействия, общественным мнением, внутренним убеждением, совестью человека.

Нравственность - совокупность норм, определяющих поведение человека.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит объективно-оценочный характер, который основан на восприятии информации каждым индивидуумом в отдельности. Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, семейных устоев, места проживания и прочего).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному и правомерному выводу о том, что реклама вышеуказанного содержания может негативно повлиять на подрастающее поколение.

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было; доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Суд также исходит и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого решения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, позиция заявителя по существу заявленных требований, озвученная им в ходе заседаний, не содержат.

При изложенных обстоятельствах, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать в полном объеме.

На основании вышеизложенного, руководствуясь 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Ходатайство заявителя о приобщении удовлетворить.

Ходатайство третьего лица 2 о рассмотрении в отсутствие представителя удовлетворить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента принятия (изготовления решения в полном объёме) путем подачи апелляционной жалобы в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья Р.А. Нигоев