Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С. Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в судебном заседании дело по иску ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону, к ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар,

о взыскании 8 240 397,36 руб.

по встречному иску:

ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар к ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону,

о взыскании 20 456 612,28 руб.

при участии в заседании:

от истца по основному иску, ответчика по встречному: ФИО1- представитель по доверенности от 10 октября 2014 г.,

от ответчика по основному иску, истца по встречному: ФИО2 - представитель по доверенности от 1 ноября 2014 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось ООО «ДОМОС» к ООО «Ромекс-Кубань» о взыскании 7 741 212,50 руб. основного долга и 499 184,86 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ.

В свою очередь ООО «Ромекс-Кубань» обратилось со встречным иском к ООО «ДОМОС» о взыскании 20 456 612,28 руб. неустойки.

В судебном заседании 24.09.2015 истец по встречному иску заявила об уменьшении неустойки до 11 277 148,18 руб.

Уменьшение было принято судом.

Истец по основному иску заявила об уменьшении основного долга до 3 843 477,40 руб.

Уменьшение принять.

Истец по основному иску заявила об увеличении процентов по ст. 395 ГК РФ до 1 012 169,27 руб. за период с 22.10.2011 по 17.09.2015.

Увеличение принять.

Истец по основному иску с учетом уточнений исковые требования поддержала, по встречному исковые требования не признала.

Ответчик по основному иску исковые требования не признала, по встречному иску исковые требования поддержала.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

По основному иску:

Между Сторонами заключен Договор № 01-ДП-660-11 от 01 июля 2011 года, на основании которого ООО «ДОМОС» (Подрядчик) обязалось выполнить работы по строительству путепровода на км 125+414 на объекте: «Реконструкция автомагистрали М-29 «Кавказ» из Краснодара (от Павловской) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской республикой на участке км 112 - км 127 в Краснодарском крае», а ООО «Ромекс-Кубань» (Генподрядчик) обязалось принять и оплатить работы.

В соответствии с п. 3.1. Договора стоимость работ определяется в соответствии с Локальным сметным расчетом и составляет 46 451 852 руб.

Согласно п. 4.4. Договора субподряда Генподрядчик осуществляет текущий платеж в течение тридцати дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о выполненных работах (форма КС-3), а окончательный расчет производится в месячный срок после приемки объекта в эксплуатацию.

ООО «ДОМОС» свои обязательства, предусмотренные Договором № 01-ДП-660-11 от 01 июля 2011 года на выполнение работ по реконструкции, выполнил на общую сумму 46 451 852 руб., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела доказательства.

В соответствии с п. 4.5. Договора субподряда из каждого платежа, причитающегося Подрядчику за выполненные работы, Генподрядчик производит удержание в размере 10 % от суммы, причитающейся к выплате.

В месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию Генподрядчик обязан возвратить половину суммы удержания Подрядчику. Вторая половина суммы удержания является обеспечением исполнения Подрядчиком гарантийных обязательств. Средства обеспечения исполнения гарантийных обязательств при их не востребованности возвращаются Подрядчику в течение 30 (тридцать) рабочих дней с даты истечения сроков гарантийных обязательств.

Общая сумма удержаний составляет 4 645 185,20 руб. (10 %). ООО «Ромекс-Кубань» было обязано возвратить ООО «ДОМОС» половину суммы удержаний, что составляет 2 322 592,60 руб.

Таким образом, общество «Ромекс-Кубань» с учетом необходимости возврата 50 % удержания обязано произвести оплату выполненных работ на общую сумму 46 451 852руб.

ООО «Ромекс-Кубань» (Генподрядчик), в свою очередь, свои обязательства по оплате выполненных ООО «ДОМОС» работ согласно Договора, исполнило не в полном объеме, произвело частичную оплату в общем размере 39 060 366руб. (в том числе 1 225 416 руб. приняты зачетом взаимных требований по договору поставки),в связи с чем, за ООО «Ромекс-Кубань» образовалась задолженность в размере 3 843 477,40 руб. (46 451 852-39 060 366- 2 322 592,60- 1 225 416).

Невыполнение обществом «Ромекс-Кубань» (Генподрядчиком) обязательств по оплате выполненных обществом «ДОМОС» работ в полном объеме, явилось причиной обращения последнего с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно положениям ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Порядок расчетов определен сторонами частью 4 Договора № 01-ДП-660-11 от 01 июля 2011 года на выполнение работ по строительству путепровода.

Задолженность Заказчиком в полном объеме не погашена.

Согласно положениям статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что общество «ДОМОС» свои обязательства по выполнению подрядных работ на объекте указанном в Договоре исполнило надлежащим образом на общую сумму 46 451 852 руб., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно: № 1 от 24.08.2011 г., № 2 от 21.09.2011, № 3 от 26.10.2011 г., № 4 от 25.11.2011 г., № 5/1 и 5/2 от 21.12.2011 г., 6/1 и 6/2 от 26.03.2012 г., № 7/1 и 7/2 от 14.05.2012 г., № 8/1 и 8/2 от 31.05.2012 г., № 9/1 от 21.06.2012г., № 10/1 и 10/2 от 23.07.2012 г., № 11/1, 11/2, 11/3, 11/4 и 11/5 от 24.12.2012 г., № 12 от 24.12.2012 г., справками о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 24.08.2011г., № 2 от 21.09.2011 г, № 3 от 26.10.2011 г., № 4 от 25.11.2011 г., № 5 от 21.12.2011г., № 6 от 26.03.2012 г., № 7 от 14.05.2012 г., № 8 от 31.05.2012 г., № 9 от 21.06.2012г., № 10 от 23.07.2012 г., № 11 от 24.12.2012 г.

Указанная документация со стороны общества «Ромекс-Кубань» принята без претензий и замечаний.

Как установлено судом, ООО «Ромекс-Кубань» принял результат выполненных ООО «ДОМОС» работ, однако оплату работ произвел не в полном объеме, нарушив тем самым установленный законом и договором порядок расчетов.

ООО «Ромекс-Кубань» не представило доказательств погашения задолженности перед истцом в размере 3 843 477,40 руб.

В процессе рассмотрения данного дела ООО «Ромекс-Кубань» заявило встречное исковое заявление, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ДОМОС» неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 11 277 148,18 руб. (в уточненной редакции).

В обоснование своих требований общество «Ромекс-Кубань» поясняет, что ООО «ДОМОС» ненадлежащим образом выполнил свои обязательства, в связи с чем, Субподрядчик обязан выплатить неустойку.

24.12.2012 ООО «Домос» окончательно сдал выполненные работы по Договору, в то время как срок выполнения работ был установлен п. 5.1. Договора - 01.05.2012, в связи с чем Генподрядчик завил ко взысканию неустойку согласно п. 5.3. Договора, который устанавливает исходную дату для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ.

Стоимость работ определяется в соответствии с Локальным сметным расчетом и составляет 46 451 852руб. (в том числе НДС 18% -7 085 876 руб.).

Исходя из указанных положений Договора Общество «Ромекс-Кубань» заявило ко взысканию неустойку с учетом уточнений встречных исковых требований по состоянию на 24.12.2012 в размере 11 277 148,18 руб. за просрочку в количестве 129дней, в том числе:

- за несвоевременное освобождение строительной площадки: 1 290 000 рублей.

- за нарушение срока окончания работ: 9 987 148,18 рубля.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Согласно условиям, п. 11.4 Договора Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку, при нарушении договорных обязательств, в том числе, - за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества - 10 000 руб. за каждый день просрочки; - за нарушение Подрядчиком срока окончания работ по объекту строительства - 5% (Пять процентов) от Договорной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Рассмотрев данные требования ООО «Ромекс-Кубань» суд в части взыскания неустойки за просрочку освобождения строительной площадки в размере 1 290000 руб. отказывает в виду следующего.

Согласно п. 13.8 договора ООО «ДОМОС» было обязано в 30-дневный срок до подписания акта приемки Объекта в эксплуатацию вывезти за пределы строительной площадки, принадлежащие ему строительные машины, оборудование, инвентарь, инструменты, строительные материалы, временные сооружения и другое имущество, а также очистить объект от строительного мусора и провести рекультивацию временно занимаемых земель в соответствии с проектом. Доказательств нарушения указанной обязанности ООО «Ромекс-Кубань» не представило, ООО «ДОМОС» исполнило ее в полном объеме в день завершения работ; о дате подписания акта приемки объекта в эксплуатацию ООО «ДОМОС» не уведомлялось. Каких-либо требований об освобождении строительной площадки ООО «Ромекс- Кубань» не предъявляло. Само по себе обязательство по освобождению строительной площадки может быть исполнено только после завершения работ, для производства которых на ней и находится перечисленное имущество Подрядчика. Следовательно, ООО «ДОМОС» своевременно исполнило обязанность по освобождению строительной площадки.

В свою очередь, при принятии судебного акта, по результатам рассмотрения требований ООО «Ромекс-Кубань» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 9 987 148,18 рублей, суд руководствовался следующим.

ООО «Ромекс-Кубань» в возражениях на отзыв на встречное исковое заявление признало, что в период с 01.05.2011г. по 20.07.2011г. ООО «ДОМОС» не могло выполнять работы по причине просрочки выполнения ООО «Ромекс-Кубань» встречных обязательств - непредоставления геодезической разбивочной основы, в связи с чем, Генподрядчик в добровольном порядке уменьшил период просрочки до 191 дня (с 21.07.2011 по 24.12.2012.). А также уменьшил размер неустойки на 5,42% (процентное соотношение невыполненных в срок на сумму 2 519 908 руб. от суммы договора 46 452 852р.) в размере 805 678,26 руб.

В процессе договорных взаимоотношений ООО «ДОМОС» 30.08.2012 как утверждает Истец уведомило ООО «Ромекс-Кубань» исходящим письмом №730 от 29.08.2012г. о наличии препятствий для продолжения работ и их приостановке, на котором имеется отметка: «Получила Полякова 30.08.12г. в 17.46».

Суд отклоняет указанное доказательство как надлежащее уведомление Ответчика о приостановке работ ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 названной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Представитель Истца указал на предупреждение Заказчика (Ответчика) о наличии препятствий для продолжения работ и их приостановке, однако данное утверждение не подтверждено документально.

В материалы дело представлено письмо Истца №730 от 29.08.2012г., в котором указано, что у путепровода на км 125+414 не отсыпаны подходы, в связи с чем, не производятся работы по устройству переходных плит, проезжей части, монтажу лестничных сходов и укреплению конусов, в следствие чего счёл возможным приостановить работы.

Однако данное письмо не является доказательством исполнения подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 716 Кодекса и пунктом 8.7 договора от 01.07.2011 N 01-ДП-660-11, поскольку не представлены доказательства направления заказчику указанного письма и его получения последним.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что подрядчик не заявил о невозможности выполнения работ в срок и не приостановил работы в связи с невозможностью; правом на отказ от исполнения договора в случае, если заказчик в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, предусмотренных пунктом 3 статьи 716 Кодекса, также не воспользовался.

В возражениях на отзыв на встречное исковое заявление Ответчик указал, что должность ФИО3 - помощник руководителя АХОи ее должностными обязанностями не предусмотрено документальное обеспечение деятельности организации, прием и регистрация входящей или исходящей документации, в связи с чем она не уполномочена принимать входящую корреспонденцию, регистрировать ее и ставить отметку о получении. На письме отсутствует отметка о регистрации входящего номера, поэтому при каких обстоятельствах в 17ч.46 мин. было принято письмо не уполномоченным лицом и было ли оно вообще принято Ответчику неизвестно. Иных доказательств получения указанного письма Истцом не представлено. Доводы истца о направлении указанного письма электронной почтой и получения его Ответчиком также ничем не подтверждены. Кроме того, обмен документами, в том числе письмами, посредством факсимильной связи или электронной почтой условиями договора не предусмотрены.

В материалы дела Ответчиком представлены Копия приказа о переводе работника на другую работ №288-л от 18.06.2012г. на ФИО3, копия должностной инструкции помощника руководителя АХО от 01.01.2012г., копию дополнительного соглашения к трудовому договору от 27.08.2012г. на ФИО3 согласно которым ФИО3 была переведена с должности офис-менеджера в помощники руководителя Административно-хозяйственного отдела и согласно должностной инструкции в ее обязанности не входили обязанности офис менеджера по приему и регистрации входящей корреспонденции.

04.06.2014г. Истцом было подано заявление о фальсификации доказательств, а именно:

-приказа о переводе работника на другую работу №288-л от 18.06.2012г. на ФИО3;

-должностной инструкции помощника руководителя АХО от 01.01.2012г.

-дополнительного соглашения к трудовому договору от 27.08.2012г. на ФИО3,

поскольку считает, что Ответчик намеренно представил документы, подтверждающие перевод ФИО3, оформленные задним числом исключительно в рамках настоящего дела.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2)исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

В связи с поданными заявлениями суд разъяснил представителю истца уголовно-правовые последствия такого заявления.

Представитель ответчика отказался от исключения представленных документов из числа доказательств по делу.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2014 удовлетворено ходатайство Ответчика, по делу назначены судебная экспертиза, производство которой поручено ООО Экспертное бюро «Параллель», <...>, эксперту ФИО4, образование высшее, стаж работы по специальности 13 лет.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос: 1. Соответствую ли даты, указанные в приказе № 288-Л от 18.06.2012, должностной инструкции помощника руководителя Административно-хозяйственного отдела от 01.01.2012, дополнительном соглашении к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012, дате их изготовления?

Производство по делу приостановлено.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2014 удовлетворено ходатайство ЭБ "Параллель", эксперту ФИО4 об увеличении срока проведения экспертизы по делу. Срок проведение экспертизы установлен – до 17.11.2014г.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.12.2014, в связи с поступлением экспертного заключения производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 19.01.2015 на 15 час.10 мин.

Согласно заключению экспертизы NЭБП-2-439/2014 от 14.11.2014года:

Время выполнения основного печатного текста в:

-Приказе №288-л от 18.06.2012г., соответствует периоду времени «июнь 2012 года», в том числе дате «18.06.2012г.), указанной в исследуемом документе;

-Должностной инструкции помощника руководителя Административно-хозяйственного отдела от 01.01.2012г., соответствует периоду времени «2012 года», в том числе «01.01.2012г.», указанной в исследуемом документе;

-Дополнительном соглашение к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012г., соответствует периоду времени «август 2012года», в том числе дате «257.08.2012г.», указанной в исследуемом документе;

Время выполнения подписей ФИО3, расположенных в :

-Дополнительном соглашение к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012г., соответствует периоду времени «август 2012 года», в том числе дате «27.08.2012г.», указанной в исследуемом документе;

Время выполнения подписей ФИО3, расположенных в:

Время выполнения оттисков печати ООО «Ромекс-Кубань», расположенных в:

-Дополнительном соглашение к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012г., соответствует периоду времени «август 2012года», в том числе дате «27.08.2012г.», указанной в исследуемом документе.

Таким образом, время выполнения Приказа №288-л от 18.06.2012г., Должностной инструкции помощника руководителя Административно-хозяйственного отдела от 01.01.2012г., Дополнительного соглашения к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012г., соответствует периодам времени, а также датам проставленных в них.

Принимая во внимание выводы экспертизы, суд приходит к выводу о необоснованности заявления Истца о фальсификации приказа № 288-Л от 18.06.2012, должностной инструкции помощника руководителя Административно-хозяйственного отдела от 01.01.2012, дополнительного соглашении к трудовому договору с ФИО3 от 27.08.2012г.

Поэтому достоверных доказательств уведомления ООО «Ромекс-Кубань» о наличии препятствий для ООО «Домос» для продолжения работ истцом в материалы дела не представлено.

Ответчик по основному иску в своих возражениях на отзыв на встреченное исковое заявление указывает, что он письмами №10/12 от 01.12.2011г., №35/12 от 09.12.2011г. уведомлял Истца о том, что имеет место быть факт наличия на подходах к путепроводу вагончиков и прочего оборудования сдерживающего отсыпку грунта.

Указанные факты зафиксированы представителями, в том числе заказчика работ ФКУ Упрдор «Кубань», однако Истец указывает на то, что это не соответствовало действительности без предоставления каких-либо подтверждающих документов опровергающих это.

При этом Истец ссылается на свое письмо №730 от 29.08.2012г. в котором указывает, что для завершения работ по путепроводу нам км 117+825 необходимо убрать временный объезд, так как лестничный сход и водоотводной он производить не может. В связи с чем, работы он вынужден приостановить. Однако вид работ, отраженный Истцом в вышеуказанном письме, выполнен им 21.05.2012г. –устроенный лестничный сход на ПК 58+40,55, 08.06.2012г.-устроенный лестничный сход на ПК 57+7,45, 20.06.2012г.-устроенные водоотводные лотки по откосам насыпи.

То есть, эти работы, о невозможности выполнения которых Истец указывает 29.08.2012г. им уже были окончательно выполнены и освидетельствованы соответственно 21.05.2012, 08.06.2012г. и 20.06.2012г., за 3 месяца до ссылки на эти обстоятельства, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ №100 от 21.05.2012г., №107 от 08.06.2012г., №113 от 20.06.2012г. Даты начала выполнения указанных работ, отраженные в актах освидетельствования скрытых работ, подтверждаются также записями в общем журнале работ №1 соответственно записями от 19.04.2012г. и от 20.04.2012г.

Кроме того, согласно актам освидетельствования скрытых работ, Истцом выполнялись работы по окрашиванию перильных ограждений -03.12.2012г. (акт №115 от 03.12.2012г.), бетонированию защитного слоя у деформационного шва-04.12.2012г. (акт №116 от 04.12.2012г.), окрашиванию ж.б. поверхности конусов и подпорных стенок 12.12.2012г. (акт №118 от 12.12.2012), окрашиванию поверхности ж.б. балок пролетного строения-12.12.2012г. (акт №117 от 12.12.2012г.).

То есть, после того, как Истец заявил о приостановке работ, которые уже выполнил и предъявил к освидетельствованию, он приступил к дальнейшим работам только 03.12.2012г., т.е. через 4 месяца. При этом сведения, указанные в письме о приостановке работ никоим образом, не влияют на работы, выполненные 03.12.2012г.

Таким образом, по заявлению представителя Ответчика Истцом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении ООО «Ромекс-Кубань» встречных обязательств.

В заявлении об изменении размера исковых требований от 16.02.2015г. Истец по основному иску указывает, что просрочка окончания работ произошла по вине кредитора, который своими действиями (несвоевременное выполнение по отсыпке конусов из песка) способствовал увеличению сроков исполнения истцом обязательств по договору и в качестве доказательств приводит следующие документы:

Письма ООО «Ромекс-Кубань» №10/12 от 01.12.2011года и №35/12 от 09.12.2011г. о необходимости проведения работ по отсыпке конусов из песка для проведения работ по сопряжению путепровода с насыпью, устройству лестничных сходов и водоотводных лотков.

Письма ООО «Домос» исх. №292 от 25.04.2012г., №428 от 24.05.2012г., №730 от 29.08.2012г., №1136 от 16.11.2012г. о необходимости отсыпки конусов;

Акт о приемке выполненных работ №7/2 от 14.05.2012г. после подписания, которого Ответчик имел возможность приступить к выполнению работ по отсыпке конусов с 15.05.2012г.

Подписанные между ФКУ УПРДОР «Кубань» и ООО «Ромекс-Кубань» акты о приемке выполненных работ №15 от 27.08.2012г., №16 от 25.09.2012г., №11 от 25.10.2012г., №24 от 26.11.2012г. в подтверждение выполнения работ по отсыпке конусов ООО «Ромекс-Кубань» в период с 23.07.2012г. по 26.11.2012г.

Письмо ООО «Ромекс-Кубань» №109/11 от 23.11.2012г. о назначении ответственного представителя для принятия геометрических параметров конусов 24.11.2012г.

Акт от 24.11.2012г. о проведении работ по отсыпке конусов из природного песка.

Представитель Истца утверждает, что в период с 15.05.2012г. по 26.11.2012г. (на протяжении 196 дней) ООО «Домос» имело препятствия для выполнения работ по вине ООО «Ромекс-Кубань».

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.02.2015г. удовлетворено ходатайство сторон и назначена по делу судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено ООО Экспертное бюро «Параллель», <...>, эксперту ФИО5, образование высшее, стаж работы по специальности 16 лет.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных ООО «ДОМОС» работ составляла на 01.05.2012?

2. Соответствовали ли данные работы качеству, если нет, то какова стоимость устранения недостатков?

3. Имелись ли препятствия в выполнении работ ООО «ДОМОС», если да, то в чём они выражены, в какой период (количество дней просрочки), стоимость данных работ в выполнении которых имелись препятствия?

4. Какова стоимость работ возможна была быть выполнена ООО «ДОМОС» до 01.05.2012?

По первому вопросу:

Каков фактический объем и стоимость выполненных ООО «ДОМОС» работ составляла на 01.05.2012г.?

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат, приложенных к актам о приемки выполненных работ, стоимость работ, выполненных ООО «ДОМОС» на 01.05.2012г. составила: 24 923 984 (двадцать четыре миллиона девятьсот двадцать три тысячи девятьсот восемьдесят четыре) руб.

По второму вопросу:

Соответствовали ли данные работы качеству, если нет, то какова стоимость устранения недостатков?

Согласно Акта приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию объекта «Реконструкция автомагистрали М-29 «Кавказ» из Краснодара (от Павловской) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской республикой на участке 112 – км 127 в Краснодарском Крае» от 17.12.2012г., выполненные работы соответствуют проекту.

По третьему вопросу:

Имелись ли препятствия в выполнении работ ООО «ДОМОС», если да, то в чем они выражены, в какой период (количество дней просрочки), стоимость данных работ в выполнении которых имелись препятствия.

В ходе выполнения работ имелись следующие препятствия:

-в виде не предоставления ООО «Ромекс-Кубань» в срок геодезических данных (просрочка с 03.07.2011 по 20.07.2011г., 17 дней);

-в виде задержки работ ООО «Ромекс-Кубань» по отсыпке конусов (просрочка с 25.04.2012 по 01.09.2012г., 129 дней).

Просрочка составила 146 дней.

Однако, со стороны ООО «Домос» имелась фактическая задержка (с 01.12.2011г. до 25.04.2012г.-146 дней) для продолжения работ ООО «Ромекс-Кубань» по отсыпке конусов, выразившаяся в не предоставлении ООО «Ромекс-Кубань» реальной возможности по отсыпке конусов с 01.12.2011г. В таком случае, общая просрочка могла составить лишь 17 дней.

Таким образом, в случае предоставления в срок геодезических данных стоимость работ, выполненных ООО «Домос» составила бы: 28 971 865 рублей (двадцать восемь миллионов девятьсот семьдесят одна тысяча восемьсот шестьдесят пять) рублей.

В случае предоставления ООО «Ромекс-Кубань» в срок геодезических данных и, если бы ООО «Домос» предоставило возможность по отсыпке конусов для ООО «Ромекс-Кубань» 01.12.2011г., стоимость работ, выполненных ООО «Домос» составила бы: 44 338 337 (Сорок четыре миллиона триста тридцать восемь тысяч триста тридцать семь) рублей.

По четвертому вопросу:

Какова стоимость работ возможна была быть выполнена ООО «ДОМОС» до 01.05.2012г.

В случае, предоставления ООО «Ромекс-Кубань» в срок геодезических данных и, если бы ООО «ДОМОС» предоставило возможность по отсыпке конусов для ООО «Ромекс-Кубань» 01.12.2011г., стоимость работ, выполненных ООО «ДОМОС» составила бы: 44 338 337 (Сорок четыре миллиона триста тридцать восемь тысяч триста тридцать семь) рублей.

Суд оценил представленное в материалы дела экспертное заключение № ЭБП-3-485/2015 от 06.08.2015 по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу. Оснований не доверять эксперту не имеется. Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. Произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом копии материалов дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства исследуемого объекта, экспертом даны полные и непротиворечивые ответы на поставленные судом вопросы.

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

По основному иску.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты ООО «Ромекс-Кубань» задолженности в размере 3 843 477,40 руб. суд считает подлежащими удовлетворению уточненные требования ООО «ДОМОС» о взыскании с ООО «Ромекс-Кубань 3 843 477,40 руб. задолженности, из расчета: 46 451 852 руб. (стоимость работ)- 39 060 366 руб. (оплата)- 2 322 592,60 руб. (5% гарантийное удержание от 46 451 852 руб.)= 5 068 893,40 руб. (долг)- 1 225 416 руб. (зачёт) = 3 843 477,40 руб.

Также истцом по основному иску, с учетом уточнений, заявлено о взыскании 1 012 169,27 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.10.2011 по 17.09.2015.

Согласно ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № № 6, 8 от 01.07.1996г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Размер и период начисления процентов судом проверен и признан верным.

Исковые требования в части взыскания процентов подлежит удовлетворению в размере 1 012 169,27 руб.

По встречному иску.

Указанные в заключении экспертов №ЭБП-3-485/2015 от 06.08.2015 выводы свидетельствуют о наличии задержки в выполнении работ ООО «Домос» по вине ООО «Ромекс-Кубань» в количестве 17 дней в виде непредоставления в срок геодезических данных. А также имеется задержка в выполнении работ ООО «Домос» по вине ООО «Ромекс-Кубань» в количестве 129 дней по отсыпке конусов, которые возникли в свою очередь по вине ООО «Домос» в виде непредоставления возможности по отсыпке конусов для ООО «Ромекс-кубань» 01.12.2011г.

Таким образом, в том случае, если бы ООО «Домос» дало возможность 01.12.2011г. приступить ООО «Ромекс-Кубань» к работам по отсыпке конусов, то ООО «Ромекс-Кубань» выполнило бы свое обязательство и своевременно передало бы результат работ по отсыпке конусов для дальнейшего производства работ ООО «Домос».

Исходя из изложенного, фактическая задержка сроков выполнения работ со стороны ООО «Домос» составила 146 дней. А с учетом признания Ответчиком задержки в 17 дней, задержка сроков выполнения работ со стороны ООО «Домос» составила 129 дней.

При рассмотрении требования о взыскании неустойки, суд, счел необходимым произвести самостоятельный расчет:

Согласно п. 5.1 договора срок окончания работ - 01.05.2012.

Работы окончены 24.12.2012.

Таким образом, общая просрочка составила с 02.05.2012 по 24.12.2012 – 237 дней.

Из 237 дней просрочка по вине ООО «Ромекс-Кубань» 179 дней (20 дней с 01.07.2011 по 20.07.2011- передача геодезических данных, 159 дней с 25.04.2012 по 30.09.2012- выполнение работ по отсыпке конусов).

Просрочка выполнение работ ООО «ДОМОС» составила 58 дней (237-179).

Пунктом 11.4.1 договора предусмотрено, что за нарушение срока окончания работ по объекту строительства предусмотрена ответственность ООО «ДОМОС» 5 % от договорной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательства.

Сумма неустойки с учетом условий договора и обстоятельств нарушения обязательства должна составлять 58 дней:30=1,94.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в размере 4 505 829,65 руб., из расчета: 45 451 852 руб.х5%х1,94=4 505 829,65 руб.

Расходы по оплате государственной пошлины, суд, в соответствии с правилами ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит на сторон, пропорционально удовлетворенным требованиям.

ООО «Ромекс-Кубань» оплачено 169 000 руб. расходов на проведение экспертизы и 125 283,06 руб. государственной пошлины.

Учитывая пропорциональность удовлетворенных требований по требованиям ООО «Ромекс-Кубань» (39,96%), ООО «ДОМОС» обязано возместить 67 532,40 руб. расходов по оплате экспертиз и 31 722, 55 руб. расходов по оплате государственной пошлины. (государственная пошлина от 11 277 148,18 руб. составляет 79 385,74 руб.)

На депозите суда находятся денежные средства ООО «ДОМОС» в сумме 158 504,77 руб. оплаченные по платежному поручению № 1637 от 19.07.2013, которые подлежат возврату.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 27, 28, 49, 65, 68, 69, 71, 82, 87, 110, 132, 156, 167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

По основному иску:

Уменьшение исковых требований в части основного долга принять.

Увеличение исковых требований в части процентов за пользованием чужими денежными средствами принять.

Взыскать с ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар в пользу ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону 4 855 646, 67 руб. Из них: 3 843 477, 40 руб. основного долга и 1 012 169, 27 руб. процентов за пользованием чужими денежными средствами за период с 22.10.2011 по 17.09.2015, а так же 47 278, 23 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Выдать ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону справку на возврат из федерального бюджета РФ 16 923, 77 руб. излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 1637 от 19.07.2013.

Финансовому отделу Арбитражного суда Краснодарского края произвести перечисление с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края денежных средств в сумме 158 504, 77 руб. поступивших по платежному поручению № 1406 от 10.07.2014 на расчетный счет ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону как излишне перечисленные на депозит суда.

По встречному иску:

Ходатайство ответчика об уменьшении неустойки оставить без удовлетворения.

Взыскать с ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону в пользу ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар в пользу 4 505 829, 65 руб. неустойки, а так же 31 722, 55 руб. расходов по оплате государственной пошлины и 67 532, 40 руб. расходов на проведение экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Выдать ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар справку на возврат из федерального бюджета РФ 45 897, 32 руб. излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 14577 от 02.12.2013.

В результате зачета взаимных требований:

Взыскать с ООО «Ромекс-Кубань» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Краснодар в пользу ООО «ДОМОС» (ОГРН<***>, ИНН <***>), г. Ростов-на-Дону 297 840, 30 руб.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия и в кассационную инстанцию в течение двух месяцев с момента вступления его в законную силу.

Судья Дуб С. Н.