Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скороходовым А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску закрытого акционерного общества «ИКС 5 Недвижимость» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Славянскэнергосбыт» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

акционерного общества «НЭСК-электросети» в лице филиала «Славянскэлектросеть»

о взыскании 1 632 318, 57 руб.

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, дов. от 10.10.2019;

от ответчика: ФИО2, дов. от 01.01.2020;

от третьего лица: ФИО3, дов. от 01.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «ИКС 5 Недвижимость» (далее – ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Славянскэнергосбыт» (далее – АО «НЭСК», ответчик) о взыскании 1 632 318,57 руб. неосновательного обогащения, 7 490,77 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети» в лице филиала «Славянскэлектросеть» (далее – АО «НЭСК-электросети», третье лицо, сетевая организация).

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования и ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения исковых требований возражали, пояснили правовую позицию по ходатайству истца о назначении судебной экспертизы, просили в случае назначения экспертизы поручить ее проведение предложенной ответчиком кандидатуре эксперта.

Представитель истца против поручения проведения экспертизы предложенной ответчиком кандидатуре эксперта не возражал, пояснив, что ранее предложенный истцом эксперт от проведения судебной экспертизы отказался.

В судебном заседании, состоявшемся 21.09.2020, в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 час 30 мин 28.09.2020, после чего судебное разбирательство было продолжено.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, суд счел его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной электротехнической экспертизы с постановкой на разрешение эксперта следующего вопроса:

- определить, имеются ли следы постороннего вмешательства в систему узла учета электрической энергии до прибора учета, расположенного по адресу: <...>?

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной электротехнической экспертизы возражали, ссылаясь на то, что сам факт отсутствия пломбы на защитном экране свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии согласно пункту 2 Основных положений № 442, в связи с чем акт, составленный в отношении истца, соответствуют требованиям пунктов 192, 193 Основных положений № 442 и является надлежащим доказательством выявленного факта безучетного потребления электрической энергии, заключение эксперта не может служить надлежащим доказательством.

Вместе с тем, в целях соблюдения принципов состязательности и равноправия сторон, а также реализации возможности предоставления альтернативной кандидатуры судебного эксперта и постановки перед экспертом альтернативных вопросов, ответчик также заявил ходатайство о назначении судебно экспертизы, предложив поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

- можно ли подключиться к токоведущим частям измерительного комплекса (шинам) через защитный экран, пломбы на котором нарушены (сорваны)?

- помимо электрических следов, в такой ситуации, что еще могло бы свидетельствовать о воздействии на токоведущие части, могли ли быть какие-то иные следы?

- можно ли подключиться к токоведущим частям без образования характерных видовых и типовых признаков - следов дугового разряда, термического воздействия, электрического пробоя и т.п. (если отключить нагрузку и напряжение)?

Суд, рассмотрев ходатайства истца и ответчика о назначении судебной экспертизы, счел их не подлежащими удовлетворению, поскольку пунктом 2 Основных положений № 442, нарушение пломбы (создающее потенциальную возможность безучетного потребления электрической энергии) предусмотрено в качестве достаточного признака безучетного потребления независимо от установления факта вмешательства в работу прибора или системы учета и независимо от того, имело ли место на момент проверки фактическое безучетное потребление.

Изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между АО «НЭСК» (гарантирующий поставщик, ГП) и ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 37304 от 01.08.2014, в соответствии с условиями которого ГП обязуется продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 1.2 договора объем электрической энергии (мощности) определяется ГП на основании данных приборов учета электрической энергии, допущенных в эксплуатацию и перечисленных в приложении 2 к настоящему договору, а при их отсутствии, а также в случаях недопуска к прибору учета для целей проведения контрольного снятия его показаний, проведения проверки его состоянии, непредоставления показаний приборов учета и выявления фактов безучетного потребления электрической энергии - путем применения расчетных способов, предусмотренных действующим законодательством РФ.

В соответствии с условиями договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности) (п. 2.2.3 договора); составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 2.2.4 договора).

Потребитель обязан беспрепятственно допускать (не чаще 1 раза в месяц) уполномоченных представителей ГП и сетевой организации в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии по настоящему договору (п. 2.3.13 договора); обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них (п. 2.3.15 договора); сообщать незамедлительно ГП обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов) (п. 2.3.14 договора).

В соответствии приложением № 2 к договору, актом о выполненном технологическом присоединении № 2185 от 31.07.2014 и актом разграничения границ балансовой принадлежности № 201-14 от 31.07.2014 точкой поставки по указанному договору является нежилое здание по адресу <...>, максимальная мощность - 60 кВт.

После заключения договора сетевой организацией была произведена проверка системы учета потребителя, в результате которой был опломбирован пломбами № 00024368 и № 00024367 щит-экран, закрывающий доступ к токоведущим частям и защищающий узел учета от несанкционированного вмешательства, о чем свидетельствует подписанный потребителем акт № 709/14 от 04.08.2014.

30.05.2018 представителями сетевой организации – начальником сектора ОТЭ ФИО4 и электромонтером ОТЭ ФИО5 в присутствии представителя потребителя – заместителя ответственного за электрохозяйство ФИО6 была произведена проверка системы учета потребителя, в результате которой выявлено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в нарушении пломб энергоснабжающей организации № 00024368 и № 00024367 на защитном экране и вводном автомате и наличии доступа к токоведущим частям до расчетного прибора учета, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 005050 от 30.05.2018.

В качестве объяснений в соответствующем разделе акта присутствовавший при проведении проверки представитель потребителя ФИО6 указал, что пломбы не срывали, щит расположен в общедоступном месте, запорные устройства в неисправном состоянии, пломбировка защитного экрана не предусмотрена законодательством РФ.

Вместе с тем, от подписания акта представитель потребителя ФИО6 отказался, что зафиксировано представителями сетевой организации в соответствующем разделе акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен представителями сетевой организации с использованием средств фотосъемки и видеозаписи, которые представлены вместе с актом о неучтенном потреблении.

На основании акта № 005050 от 30.05.2018 гарантирующим поставщиком и сетевой организацией произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии согласно требованиям п. 195 Основных положений № 442 за период с 04.08.2017 по 30.05.2018, который составил 233 051 кВтч на сумму 1 632 318,57 руб.

На основании выставленных ответчиком акта № 24217/21/Э от 02.07.2018, счета № 120 от 02.07.2018 и счета-фактуры № 24217/21/Э от 02.07.2018 на сумму 1 632 318,57 руб. истец платежными поручениями № 35528, № 35529, № 35530, № 35531, № 35532, № 35533 от 26.07.2018 перечислил на расчетный счет ответчика 1 632 318,57 руб. в счет оплаты безучетного потребления электроэнергии

Ссылаясь на то, что акт о неучтенном потреблении № 005050 от 30.05.2018 составлен с нарушениями, а зафиксированные в акте обстоятельства не свидетельствуют о безучетном потреблении электроэнергии, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 1 632 318,57 руб. неосновательного обогащения и 7 490,77 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Принимая решение, суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Согласно п. 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Пункт 167 Основных положений № 442 устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг но передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенной дефиниции с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (сетевой организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В подтверждение факта безучетного потребления электроэнергии истцом представлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 005050 от 30.05.2018, которым зафиксировано нарушение, выразившееся в нарушении пломб энергоснабжающей организации № 00024368 и № 00024367 на защитном экране и вводном автомате и наличии доступа к токоведущим частям до расчетного прибора учета.

Суд отмечает, что приведенные в акте о неучтенном потреблении электроэнергии объяснения никак не опровергают выявленные представителями сетевой организации нарушения.

Поскольку от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии представитель потребителя ФИО6 отказался, представители сетевой организации зафиксировали его отказ от подписания акта в соответствующем разделе акта, при этом акт составлен представителями сетевой организации с использованием средств фотосъемки и видеозаписи, фото-, видеоматериалы представлены вместе с актом, что соответствует требованиям п. 193 Основных положений № 442.

В обоснование исковых требований истец указал, что проверка системы учета была проведена и акт был составлен с нарушением установленного действующим законодательством порядка, в отсутствие полномочного представителя потребителя, без надлежащего уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки, а выявленное сетевой организацией нарушение в виде отсутствия пломб на защитном экране системы учета само по себе не свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии.

В ходе судебного разбирательства в целях всестороннего и полного выяснения обстоятельств дела судом был допрошен в качестве свидетеля принимавший участие в проведении проверки начальник сектора ОТЭ ФИО4, предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, показания свидетеля зафиксированы аудиозаписью судебного заседания от 26.08.2019.

Свидетель ФИО4 дал следующие показания.

На вопрос суда пояснить обстоятельства проверки 30.05.2018 на объекте потребителя, ФИО4 пояснил, что проверка была плановая, о чем потребителю было направлено уведомление. ФИО4 связался с главным энергетиком потребителя, который находился в г. Новороссийске, который сообщил ФИО4 о том, что уведомление можно направить либо на адрес электронной почты, либо с использованием системы WhatsApp, после чего уведомление было направлено ФИО4 главному энергетику по WhatsApp. Главный энергетик потребителя по телефону сообщил ФИО4 о том, что при проведении проверки будет присутствовать ФИО6, который будет находиться на связи и сообщит проверяющим о своем прибытии на объект и в его присутствии можно будет провести проверку. Ранее ФИО4 ФИО6 никогда не видел и с ним не знаком. 30.05.2018 в 14-15 часов на телефон ФИО4 поступил звонок от ФИО6, который сообщил, что находится в г. Крымске и может подъехать в г. Славянск-на-Кубани и предоставить доступ на объект для проверки прибора учета. На вопрос ФИО4 о том, поставлен ли в известность об этом главный энергетик, ФИО6 ответил утвердительно. После этого ФИО6 прибыл на объект и допустил проверяющих к прибору чета. После того, как был открыт щит, проверяющие обнаружили, что пломбы на защитном экране и на вводном автомате сорваны.

На вопрос суда о том, правильно ли понимает суд, что проверяющие встретились с ФИО6 непосредственно возле магазина, ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что к магазину проверяющие прибыли до прибытия ФИО6 и ожидали его непосредственно у магазина, о чем ФИО4 сообщил ФИО6 по телефону, на что тот ответил, что уже подъезжает.

На вопрос суда о том, заходили ли проверяющие в магазин до приезда ФИО6, ФИО4 ответил отрицательно, пояснив, что поскольку проверяющие были на связи с ФИО6 и ожидали его на улице, в магазин не заходили, необходимости в этом не было.

На вопрос суда о том, на чем проверяющие прибыли на объект потребителя, ФИО4 ответил, что прибыли на служебной машине.

На вопрос суда о том, предъявлял ли ФИО6 проверяющим по прибытии на объект какие-либо документы, ФИО4 ответил, что ФИО6 было предъявлено удостоверение. После проведения проверки и при составлении акта ФИО4 сфотографировал удостоверение ФИО6, а, кроме того, ФИО6 был предъявлен приказ о его назначении, который сфотографировать ФИО6 не позволил.

На вопрос суда о том, был ли ФИО4 ранее на этом объекте и знал ли, где находится система учета, свидетель ответил отрицательно.

На вопрос суда о том, кто открыл проверяющим шкаф учета, ФИО4 ответил, что после того, как ФИО6 провел проверяющих к узлу учета, ФИО6 открыл проверяющим шкаф, в котором находился прибор учета.

На вопрос суда о том, правильно ли суд понимает, что это выносной пункт учета, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, был ли выносной пункт учета закрыт, свидетель пояснил, что там был внутренний заводской замок и навесы для замка, но самого навесного замка не было, а внутренний замок был закрыт.

На вопрос суда о том, что из себя представляет внутренний замок, свидетель пояснил, что это маленькая ячейка, имеющая специальный ключ.

На вопрос суда о том, правильно ли понимает суд, что внутренний замок ключом открыл ФИО6, ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что к шкафу учета до того момента, когда ФИО6 открыл его своим ключом, проверяющие не прикасались. После того, как ФИО6 открыл проверяющим шкаф учета, проверяющие обнаружили, что на защитном экране отсутствуют пломбы, которыми он был ранее опломбирован, после чего ФИО6 было сообщено о том, что по данному факту будет составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии.

На вопрос суда о том, что это были за пломбы, ФИО4 ответил, что это пломбы, которыми был опломбирован защитный экран. Вводной автомат был опломбирован этими же пломбами, т.к. потребитель не установил отдельную защиту на автомат, как это должно быть.

На вопрос суда о том, что это за отдельная защита на автомат, ФИО4 пояснил, что автомат должен стоять в защитном корпусе, который отдельно пломбируется.

На вопрос суда о том, правильно понимает суд, что поскольку защитного корпуса у вводного автомата не было, то был опломбирован защитный экран, закрывающий вводной автомат, ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что для этих целей потребитель сделал защитный экран, чтобы пломбировалось все сразу: и трансформаторы, и вводной автомат. В настоящее время это сделано аналогичным образом, каких-либо изменений в системе учета потребителем не производилось, узел учета допущен к расчетам.

На вопрос суда о том, находился ли ФИО6 постоянно при проведении проверки возле узла учета, свидетель ответил утвердительно, пояснив, что ФИО6 при проведении проверки никуда не отходил.

На вопрос суда о том, как отреагировал ФИО6 на выявленный факт нарушения пломб, ФИО4 пояснил, что после того, как ФИО6 было сообщено о выявленном нарушении, он сразу начал звонить своему руководству - главному энергетику.

На вопрос суда о том, где именно расположен щит учета, свидетель пояснил, что он установлен на стене ЗТП (закрытой трансформаторной подстанции).

На вопрос суда о том, правильно ли понимает суд, что на объекте потребителя есть магазин - отдельно стоящее здание, а есть еще подстанция, на стене которой установлен щит учета, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, что представляет собой территория, на которой находится подстанция: огороженная или имеет свободный доступ, ФИО4 пояснил, что это не закрытая территория, здание магазина тоже никак не огорожено, оба здания находятся на открытом участке земли.

На вопрос суда о том, где именно составлялся акт о неучтенном потреблении электроэнергии, ФИО4 пояснил, что в акт составлялся в магазине в присутствии ФИО6

На вопрос суда о том, была ли вручена ФИО6 копия акта, ФИО4 ответил отрицательно, пояснив, что ФИО6 отказался от получения копии акта, в связи с чем в дальнейшем копия акта была направлена потребителю почтой.

На вопрос суда о том, как следует из акта, он был составлен в 16 час. 10 мин., является ли это временем составления акта, ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что процедура проверки длилась более часа, поскольку ФИО6 долго общался по телефону с руководством для получения дальнейших указаний.

На вопрос суда о том, что с учетом времени составления акта проверка, таким образом, началась примерно в 15 часов, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, с какой целью устанавливается защитный экран узла учета, ФИО4 пояснил, что это делается для того, чтобы не происходило искажений показаний прибора учета, не было доступа к токоведущим частям.

На вопрос суда о том, каким образом возможно безучетное потребление электроэнергии в отсутствие защитного экрана, ФИО4 пояснил, что в этом случае имеется много возможностей, можно перемычку на трансформаторах тока поставить, можно подключиться до трансформатора тока, то есть электроэнергия будет потребляется, но не учитываться, а также шины от вводного автомата до трансформаторов будут безучетные, если к ним подключится.

На вопрос суда о том, что, как следует из представленных в материалы дела фотоматериалов, все пломбы, которые были наклеены на болтах на защитном экране, были нарушены, ФИО4 ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, правильно ли понимает суд, что в такой ситуации возможно защитный экран оттуда снять, раскрутив болты, и подключиться каким-то образом к токоведущим частям, ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что в такой ситуации на трансформаторы тока можно поставить перемычку, в результате чего счетчик не будет учитывать электроэнергию по данной фазе; таким образом можно отключить любую из фаз.

На вопрос суда о том, были ли на момент проведения проверки выявлены какие-либо признаки самовольного подключения к токоведущим частям, ФИО4 ответил отрицательно.

На вопрос суда о том, если установить, например, перемычки или подключиться иным образом, будут ли оставаться какие-либо следы в данном случае, свидетель ответил отрицательно, пояснив, что это токовые концы, нагрузки на них нет, они используются только для учета и никаких следов, например, нагара, на них не будет.

На вопрос суда о том, как видно на представленных фотоматериалах на трансформаторах пломбы нарушены не были, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, приглашались ли на место проведения проверки незаинтересованные лица после того, как ФИО6 отказался подписывать акт, свидетель ответил отрицательно, поскольку проверяющими производилась фото- и видеофиксация, а кроме того, ФИО6 в акте собственноручно написал объяснения.

На вопрос суда о том, был ли произведен допуск узла учета к расчетам в тот же день проведения проверки, свидетель ответил отрицательно, пояснив, что в день проверки узел учета был выведен из расчетов до устранения нарушений, а допуск производился уже в другой день на основании заявки потребителя.

На вопрос представителя истца о том, какая дата проведения проверки была указана в направленном потребителю уведомлении, ФИО4 пояснил, что дата проверки была указана 31.05.2018, однако, 30.05.2018 позвонил ФИО6 и сообщил, что находится в г. Крымске и сможет подъехать на объект и предоставить доступ с целью проведения проверки.

На вопрос представителя истца о том, почему проверка была проведена 30.05.2018 вразрез ранее направленному уведомлению, согласно которому она была назначена на 31.05.2018, и что ФИО6 не был уполномочен участвовать 30.05.2018 в проведении проверки от имени потребителя, ФИО4 пояснил, что ФИО6 предоставил проверяющим приказ, согласно которому он вправе был участвовать при проведении проверки. Также свидетель пояснил, что когда потребителю было направлено уведомление о проведении проверки, потребителю в случае невозможности участия в проведении проверки в указанную в уведомлении дату, было предложено указать ту дату, когда потребитель сможет предоставить доступ к прибору учета, в уведомлении написано следующее: если потребитель не согласен с указанной датой, он может сообщить свою. Поскольку ФИО6 30.05.2018 позвонил и сообщил, что может принять участие в проверке в этот же день, ФИО4 рассматривал данные действия как согласование проведения проверки в другую дату - 30.05.2018.

Представить истца пояснил, что действительно есть приказ о том, что ФИО6 является заместителем ответственного за электрохозяйство в зоне деятельности своих магазинов, которых более 50. В спорный период ответственным за электрохозяйство был ФИО7, который и сейчас является действующим сотрудником и ответственным за электрохозяйство.

На вопрос представителя истца, о том, является ли нарушением процедуры проведения проверки, если в уведомлении о проверке указана дата 31.05.2018, а сама проверка проведена 30.05.2018, свидетель ФИО4 ответил отрицательно, пояснив, что представитель потребителя ФИО6 фактически согласовал другую дату проведения проверки - 30.05.2018.

На вопрос суда о том, когда состоялась переписка по WhatsApp с главным инженером, свидетель ФИО4 пояснил, что переписка велась 29.05.2018 и уведомление о проверке было направлено также 29.05.2018. ФИО4 дополнительно пояснил суду, что после того, как представитель потребителя ФИО6 позвонил и сообщил проверяющим о том, что он может допустить проверяющих на объект 30.05.2018, ФИО4 акцентировал внимание на том, поставил ли ФИО6 в известность главного энергетика, на что ФИО6 сообщил ФИО4 о том, что главный энергетик уведомлен о проведении проверки 30.05.2018.

На вопрос суда о том, как следует из служебной записки ФИО6, он прибыл на объект в 17-18 часов 30.05.2018, после чего ФИО6 было обнаружено постороннее вмешательство в щитовою и вызвана полиция, тогда как ФИО4 утверждает, что ФИО6 прибыл на объект около трех часов дня, свидетель ФИО4 пояснил, что ФИО6 прибыл на объект намного раньше, присутствовал при проведении проверки, сам акт был составлен в 16 час. 10 мин., а вся проверка была завершена в пределах рабочего дня до 17 час. 00 мин.

На вопрос представителя ответчика о том, присутствовал ли ФИО6 в тот момент, когда проверяющие производили видеосъемку на объекте, и зафиксирован ли он был на видео, свидетель ФИО4 ответил утвердительно, пояснив, что, когда был открыт щит учета и обнаружено нарушение, проверяющие сразу начали производить видеофиксацию.

На вопрос суда к представителям истца о том, почему в удостоверении ФИО6 стоит печать ООО «Агроторг» и какое отношение данная организация имеет к истцу, представители истца пояснили, что ООО «Агроторг» - это смежная компания истца, это группа компаний - «Агроторг», «ИКС 5 Недвижимость», «Перекресток» и еще ряд юридических лиц.

На вопрос суда о том, правильно ли суд понимает, что ООО «Агроторг» - это не какая-то посторонняя организация, представитель истца ответил, что ООО «Агроторг» - это «наша организация» и ФИО6 в этой организации числился инженером по эксплуатации Северо-Кавказского дивизиона, кластер 5, г. Новороссийск.

Свидетель ФИО4 также пояснил, что когда проверяющие увидели, что в удостоверении ФИО6 стоит печать не ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», а ООО «Агроторг», и задали ФИО6 соответствующий вопрос, ФИО6 указал проверяющим на стенд, на котором размещены лицензии, а также информация об ООО «Агроторг», и сказал, что данная организация обслуживает ЗАО «ИКС 5 Недвижимость».

В целях всестороннего и полного рассмотрения дела суд также вызывал для допроса в качестве свидетеля ФИО6, однако, истец явку данного свидетеля не обеспечил, ссылаясь на прекращение трудовых отношений с указанным лицом.

Определениями от 13.01.2020, 03.03.2020, 27.04.2020 суд вызывал для допроса в качестве свидетеля ФИО6, который, будучи надлежащим образом извещенным о вызове в судебное заседание 03.03.2020, не явился, а впоследствии направленная в его адрес корреспонденция возвращена отделением почтовой связи за истечением срока хранения.

Таким образом, суд предпринял все зависящие от него меры к вызову ФИО6 в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля. При этом арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена выдача судом каких-либо процессуальных документов, подтверждающих привлечение в качестве свидетелей, обеспечивающих привод свидетеля, а также обязанность суда обеспечить его явку. Учитывая отсутствие у арбитражного суда полномочий на принудительный привод лица в судебное заседание, свидетель ФИО6 не может быть допрошен по независящим от суда причинам.

По правилам частей 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 74 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу частей 1 - 3 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе, письменные доказательства, фото-, видеоматериалы, показания свидетеля ФИО4, объяснения лиц, участвующих в деле, во взаимной связи и в совокупности, суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления, зафиксированного в акте № 005050 от 30.05.2018.

Как следует из материалов дела, 29.05.2018 начальник сектора ОТЭ филиала АО «НЭСК-электросети» «Славянскэлектросеть» ФИО4 с использованием мобильного телефона и системы обмена сообщениями WhatsApp связался с представителем потребителя с целью согласования проведения проверки системы учета объекта потребителя, расположенного по адресу: <...>, в подтверждение чего в материалы дела представлены распечатка переписки из системы обмена сообщениями WhatsApp и распечатка телефонных и интернет соединений за период с 29.05.2018 по 31.05.2018, полученная ФИО4 у своего оператора мобильной связи.

Как следует из представленного ООО «Т2 Мобайл» ответа № 07/01-4823 от 05.11.2019 на запрос суда, номер абонента, по которому ФИО4 связывался с представителем потребителя, в спорном периоде был зарегистрирован на ФИО8

Судом установлено, что ФИО8 является уполномоченным сотрудником ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» в области электроэнергетики, о чем свидетельствует то, что ФИО8 указан в качестве исполнителя на исходящих письмах ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» № 030/5970 от 05.06.2018, б/н от 09.08.2018, адресованных ответчику и третьему лицу по вопросу безучетного потребления на спорном объекте, по вопросу введения ограничения потребления электроэнергии на этом объекте и по вопросу возврата уплаченной по акту о неучтенном потреблении суммы.

Из содержания представленной истцом в материалы дела служебной записки ФИО6 также следует, что ФИО8 является энергетиком регионального офиса.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ФИО8 участвовал в судебных заседания в качестве представителя ЗАО «ИКС 5 Недвижимость», обладающего специальными познаниями в области электроэнергетики.

Таким образом, суд считает установленным факт того, что 29.05.2018 начальник сектора ОТЭ филиала АО «НЭСК-электросети» «Славянскэлектросеть» ФИО4 взаимодействовал по вопросу проведения проверки на спорном объекте с уполномоченным лицом - ФИО8, который в ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» осуществляет функции в области электроэнергетики.

Из содержания представленной АО «НЭСК-электросети» переписки следует, что на вопрос ФИО4 о том, каким образом можно направить уведомление о предстоящей проверке, ФИО8 ответил, что уведомление можно направить на электронную почту yury.smelyy@x5.ru или в WhatsApp, после чего уведомление о проведении проверки № 11 от 30.05.2018 было направлено ФИО4 ФИО8 в WhatsApp.

Суд отмечает, что в судебном заседании представитель истца ФИО8 подтвердил факт принадлежности ему электронной почты yury.smelyy@x5.ru. Кроме того, этот же адрес электронной почты указан ФИО8 при подготовке исходящих писем ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» № 030/5970 от 05.06.2018, б/н от 09.08.2018, исполнителем которых он являлся.

Следует также отметить, что при обращении с настоящим иском ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» представлено уведомление о проведении проверки № 11 от 30.05.2018, которое было направлено ФИО4 по указанному выше номеру ФИО8 в WhatsApp.

Таким образом, представив при обращении с настоящим иском копию уведомления о проведении проверки № 11 от 30.05.2018, которое было направлено ФИО4 ФИО8 по указанному выше номеру в WhatsApp, ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» тем самым своими действиями подтвердило, что уведомление было получено уполномоченным лицом.

Из содержания представленной АО «НЭСК-электросети» переписки между ФИО4 и ФИО8 также следует, что между сторонами возникли разногласия по вопросу места установки прибора учета, на что представитель потребителя ФИО8 указал, что этот вопрос необходимо будет проверить на месте вместе с инженером - после направления письма выезд на место необходимо согласовать с ФИО6

Также из содержания переписки следует, что ФИО8, получив уведомление о проведении проверки, выразил удивление, что уведомление о проверке направляется за день до проведения проверки, на что ФИО4 ответил ФИО8, что в случае несогласия с предложенной сетевой организацией датой потребитель вправе предложить свою. На вопрос ФИО8 о том, можно ли указать другую дату телефонограммой или необходимо письменно, ФИО4 ответил, что это можно сделать по электронной почте.

Как следует из представленной ФИО4 распечатки телефонных и интернет соединений, 30.05.2018 на телефонный номер ФИО4 поступил звонок с телефонного номера, которой согласно ответу ПАО «ВымпелКом» № ШК-03/80129-К от 06.11.2019 в спорный период был зарегистрирован на ФИО6

В силу ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленные третьим лицом доказательства не противоречат приведенным выше номам процессуального законодательства и свидетельствуют о том, что 29.05.2018 ФИО4 с использованием средств мобильной связи связался с уполномоченным в области электроэнергетики представителем потребителя ФИО8 по вопросу возможности проведения проверки спорной точки учета электроэнергии, уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки или согласования других даты и времени проведения проверки, после чего между представителями состоялась переписка, в ходе которой ФИО4 направил представителю потребителя ФИО8 уведомление о проведении проверки, назначенной на 31.05.2018, а представитель потребителя ФИО8 указал, что на объект необходимо выехать с инженером ФИО6, с которым необходимо согласовать выезд, а также поинтересовался, возможно ли согласовать другие дату и время проведения проверки телефонограммой.

30.05.2018 ФИО6 самостоятельно связался по мобильному телефону с ФИО4, и в тот же день состоялась проверка, в ходе которой присутствовал ФИО6, что подтверждается представленной в материалы дела видеозаписью и оставленными ФИО6 в акте о неучтенном потреблении объяснениями.

В материалы дела истцом по запросу суда представлена копия паспорта ФИО6, что позволяет суду идентифицировать лицо, изображенное на фотографии в паспорте и на видеозаписи проверки.

Кроме того, в деле имеется фотоснимок удостоверения, которое было предъявлено ФИО6 проверяющим при проведении проверки, из содержания которого следует, что ФИО6 являлся инженером по эксплуатации ООО «Агроторг» и допущен в качестве административно-технического персонала к работам в электроустановках напряжением до и выше 1000 В.

Таким образом, сомнений в том, что именно ФИО6 присутствовал 30.05.2018 при проведении проверки, у суда не имеется.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО4 пояснил, что прибывший на место проведения проверки ФИО6 предъявил проверяющим приказ о назначении его ответственным за электрохозяйство.

В ходе судебного допроса свидетеля ФИО4 представители истца подтвердили, что действительно есть приказ о том, что ФИО6 является заместителем ответственного за электрохозяйство в зоне деятельности своих магазинов.

Таким образом, указание проверяющими в акте о неучтенном потреблении о том, что ФИО6 является заместителем ответственного за электрохозяйство, соответствует действительности.

Из представленных истцом по запросу суда доказательств следует, что ФИО6 в спорном периоде занимал должность инженера по эксплуатации ООО «Агроторг».

Из материалов дела следует, что спорное нежилое помещение, собственником которого является истец, находится в аренде у ООО «Агроторг» на основании договора аренды нежилого здания № 4179/2 от 25.08.2014 и договора перенайма от 29.12.2016.

На вопрос суда о том, почему в удостоверении ФИО6 стоит печать ООО «Агроторг» и какое отношение данная организация имеет к истцу, представители истца пояснили, что ООО «Агроторг» - это смежная компания истца, это группа компаний - «Агроторг», «ИКС 5 Недвижимость», «Перекресток» и еще ряд юридических лиц.

Суд отмечает, что на всех документах, исходящих от истца, имеется обозначение «Х5 RETAILGROUP», и на представленных в материалы дела документах ООО «Агроторг» также имеется обозначение «Х5 RETAILGROUP».

Таким образом, судом установлено и подтверждено в судебном заседании представителями истца, что ООО «Агроторг» и ООО «ИКС 5 Недвижимость» являются смежными организациями и входят в одну группу компаний, функции между указанными организациями распределены таким образом, что вопросы состояния инфраструктуры но объектах (магазины «Пятерочка»), контроль исполнения договоров, необходимых для эксплуатации объектов, обслуживание объектов возложены на ООО «Агроторг».

Следовательно, тот факт, что ФИО6 состоял в штате ООО «Агроторг», а не в штате ООО «ИКС 5 Недвижимость», не опровергает наличие у него полномочий участвовать в проведении проверки 30.05.2018 в качестве представителя ООО «ИКС 5 Недвижимость».

Суд также отмечает, что вопрос о том, что именно ФИО6 уполномочен участвовать в проведении проверки, был решен соответствующим образом самим истцом, поскольку уполномоченный представитель истца ФИО8 сообщил ФИО4 о том, что именно инженер ФИО6 будет участвовать в проведении проверки и в дальнейшем сам истец предоставил ФИО6 номер телефона ФИО4 для согласования даты и времени проведения проверки и участия в ней.

Таким образом, именно истец в лице своего представителя ФИО8 назначил ФИО6 для участия в проведении проверки.

На основании показаний свидетеля ФИО4 судом установлено, что именно ФИО6 обеспечил доступ представителей сетевой организации в щит учета электроэнергии, открыв имевшимся у него ключом внутренний замок дверцы щита учета.

Доказательства обратного истцом не представлены.

Из правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3170/12 и № 3172/12 от 03.07.2012, следует, что при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении предполагается.

Кроме того, наличие у представителя полномочий может явствовать из обстановки, в которой такой представитель действует (второй абзац пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с представителем, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя доступа к узлу учета потребителя и обеспечение такого доступа представителям сетевой организации.

Таким образом, с учетом наличия у ФИО6 доступа к узлу учета потребителя и обеспечения такого доступа представителям сетевой организации, а также с учетом изложенных судом выше обстоятельств взаимодействия сторон по вопросу согласования проведения проверки, суд приходит к выводу о том, что ФИО6 является лицом, чьи полномочия на участие в проведении проверки явствовали из обстановки независимо от наличия у него трудовых отношений с истцом и письменной доверенности.

При таких обстоятельствах ссылка истца на отсутствие у ФИО6 полномочий на участие в проведении проверки судом отклоняется как необоснованная.

Довод истца о том, проведение проверки 30.05.2018, в то время как согласно уведомлению о проведении проверки № 11 от 30.05.2018 она была назначена на 31.05.2018, является нарушением, судом отклоняется, поскольку, как следует из уведомления, в случае несогласия с предложенными в уведомлении датой и временем проверки истцу было предложено направить сетевой организации предложение об иных дате и времени проверки. В данном случае ФИО6, наличие полномочий у которого установлено судом, путем телефонного звонка согласовал с представителями сетевой организации другую дату проведения проверки - 30.05.2018 и обеспечил в этот же день свое присутствие при проведении проверки, что не противоречит ни уведомлению № 11 от 30.05.2018, ни положениям законодательства. Более того, поскольку исходя из первоначальной переписки с истцом, участие в проверке должен был принимать именно ФИО6, то факт проведения проверки 30.05.2018, а не 31.05.2018 не имеет существенного значения.

Кроме того, по вопросу уведомления о проведении проверки суд считает необходимым указать следующее.

Пунктом 177 Основных положений № 442 предусмотрено, что если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Таким образом, предварительное уведомление о дате и времени проведения проверки необходимо в том случае, если сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

В рассматриваемом случае доступ был обеспечен лицом, обладающим необходимыми полномочиями - ФИО6, который встретил представителей сетевой организации, провел их к щиту учета и имеющимся у него ключом открыл щит учета, обеспечив доступ представителям сетевой организации.

Поскольку доступ представителя сетевой организации фактически был обеспечен представителем потребителя 30.05.2018, то вопрос о заблаговременном уведомлении потребителя о дате и времени проведения проверки не имеет правового значения для дела.

Представленная истцом в материалы дела служебная записка ФИО6 от 31.05.2018 по факту инцидента, произошедшего в магазине 4179, расположенном в <...>, в которой ФИО6 указал, что он прибыл на объект в 17-18 часов 30.05.2018, провел осмотр магазина и установленного в нем оборудования, после чего проследовал к электрощитовой, расположенной на фасаде трансформаторной подстанции, где им было обнаружено постороннее вмешательство в щитовую, щитовая была открыта, на самом щите имелись следы физического воздействия, пломбы на защитном стекле повреждены, при визуальном осмотре ФИО6 убедился в сохранности оборудования, целостности цепей электроснабжения, далее ФИО6 незамедлительно был оповещен энергетик регионального офиса ФИО8 и вызван сотрудник полиции, по факту обращения ФИО6 участковый уполномоченный полиции взял с него объяснения в письменном виде, судом оценивается критически.

Во-первых, служебная записка ФИО6 является внутренним документом истца и при ее написании ФИО6 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждался. Явку ФИО6 для допроса в качестве свидетеля истец не обеспечил.

Во-вторых, обстоятельства, изложенные в служебной записке ФИО6, либо противоречат установленным судом в ходе рассмотрения дела обстоятельствам, либо изложены ФИО6 не в полном объеме. Так, судом достоверно установлено, что 30.05.2018 ФИО6 созванивался с представителями сетевой организации, далее в этот же день на спорном объекте производилась проверка, в ходе которой ФИО6 присутствовал лично, предъявлял проверяющим свое удостоверение, что подтверждается имеющимися в деле фото-, видеоматериалами, присутствовал при составлении акта, что подтверждается оставленными ФИО6 в акте объяснениями (доказательств того, что почерк в акте не принадлежит ФИО6, истцом не представлено). Вместе с тем, указанные обстоятельства проверки ФИО6 в служебной записке не отражены. ФИО6 начинает изложение обстоятельств в служебной записке с 17-18 часов, однако, уже в 16 час. 10 мин. представителями сетевой организации была завершена проверка и составлен акт о неучтенном потреблении, о чем свидетельствует время, указанное в правом верхнем углу акта. Следовательно, служебная записка ФИО6 не может рассматриваться судом в качестве достоверного доказательства по делу.

В-третьих, тот факт, что в 17-18 часов 30.05.2018 ФИО6 обратился в полицию по факту выявленного им нарушения пломб на защитном экране, не опровергает факт того, что в 16 час. 10 мин. нарушение пломб было выявлено и надлежащим образом оформлено сотрудниками сетевой организации. При этом доказательств того, истец выполнил предусмотренную действующим законодательством и договором обязанность по незамедлительному извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации о нарушении пломб, истцом не представлено. Обращение истца в правоохранительные органы по факту нарушения пломб не является исполнением обязанности по незамедлительному извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации о нарушении пломб. Более того, обращение истца в правоохранительные органы уже после того, как факт безучетного потребления был выявлен сетевой организацией, не опровергает факт безучетного потребления.

По существу выявленного факта безучетного потребления суд отмечает следующее.

Нарушение пломб сетевой организации с учетом приведенной выше классификации нарушений свидетельствует о видимом вмешательстве в работу прибора учета.

Факт установки пломб на защитном экране системы учета потребителя, закрывающем доступ к токоведущим частям и защищающем узел учета от несанкционированного вмешательства, подтверждается актом о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения № 709/14 от 04.08.2014.

Из акта № 709/14 от 04.08.2014 следует, что пломбы № 00024368 и № 00024367 были установлены сетевой организацией на щите-экране в присутствии представителя потребителя.

При этом представитель потребителя возражений относительно установки пломб на защитном экране не заявлял.

В период с 04.08.2014 по 30.05.2018 узел учета эксплуатировался истцом на основании указанного акта допуска № 709/14 от 04.08.2014, в соответствии с которым узел учета был допущен к расчетам с опломбированным защитным экраном.

Суд отмечает, что опломбирование приборов учета с целью исключения безучетного потребления энергоресурса является установленным законодательно правом. При этом установка пломбы на трансформаторах токах и клеммниках возможна с использованием разных вариантов: монтажа трансформаторов в отдельные ящики, установки защитных экранов, полностью закрывающих трансформаторы и клеммники, установки планок и так далее, что не противоречит пункту 2.11.18 ПЭУ.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил № 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Согласно пункту 136 Основных положений № 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

По смыслу названных норм и пункта 2 Основных положений № 442 пломбирование соответствующих мест электрооборудования производится для исключения не только вмешательства в сам прибор учета, но и исключения потребления энергии минуя прибор учета при внешней его целостности.

В частности, в тех же целях предусмотрено и пломбирование не только самого прибора учета во избежание вмешательства в его работу, но и пломбирование мест его соединения с электрической цепью - во избежание несанкционированного снятия (или отсоединения) внешне неповрежденного прибора учета с возможностью потребления энергии без него.

В силу изложенного пломбировка токоведущих частей, расположенных до прибора учета, производится во избежание свободного доступа к открытым токоведущим частям, позволяющим потреблять энергию без учета.

Возможность потребления энергии путем подключения к открытым токоведущим частям до прибора учета лишает смысла пломбирование самого прибора и мест его соединения. Свободный доступ к открытым токоведущим частям до прибора учета свидетельствует о потенциальной возможности отсоединения прибора учета и безучетном потреблении, поэтому показания прибора учета о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными.

Тот факт, что в момент проведения проверки не выявлено фактическое подключение минуя прибор, не имеет значения, поскольку в пункте 2 Основных положений № 442 законодатель установил отсутствие или нарушение пломбы как достаточное основание для квалификации потребления в качестве безучетного независимо от того, имело ли место на момент проверки фактическое безучетное потребление. Тем самым законодатель признал, что сама возможность подобного потребления является основанием для его квалификации в качестве безучетного.

В силу подпункта 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии (утверждены Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996) средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Таким образом, повреждение пломбы, установленной на защитном экране системы учета, следует оценивать как вмешательство в работу прибора учета электроэнергии, которое по смыслу пункта 2 Основных положений № 442 считается безучетным потреблением.

Соответствующая правовая позиция сформулирована в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.07.2020 по делу № А32-36761/2017 и Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.05.2020 по делу № А44-6815/2018.

Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности по обеспечению сохранности пломб, средств визуального контроля, знаков поверки, нанесенных на средство измерения с целью их защиты от несанкционированного доступа, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает достоверности учет электроэнергии, осуществляемый соответствующим прибором учета.

С учетом правового подхода, сформированного в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу № 301-ЭС17-8833, для квалификации в качестве безучетного потребления электрической энергии сетевой организации и гарантирующему поставщику достаточно установить лишь факт нарушения потребителем пломбы.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства свидетель ФИО4 пояснил суду, что отсутствие ранее установленных сетевой организацией пломб на болтах защитного экрана узла учета электроэнергии позволяет свободно демонтировать защитный экран и подключиться к токоведущим частям, находящимся до прибора учета.

Кроме того, специалистами сетевой организации подготовлено пояснение, в котором указано следующее. Согласно акту от 31.07.2014 о разграничении балансовой принадлежности сторон напряжением 0,4 кВ по присоединению электроприемников ЗАО «ИКС 5 Недвижимость» к электрическим сетям филиала АО «НЭСК-электросети» «Славянскэлектросеть», а также акту от 04.08.2014 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000В №709 -однолинейной схеме присоединения оборудования истца до ТП ПФ5-08, на которой установлен измерительный комплекс потребителя, установлен ВА-57-125А (Вводное отключающее устройство) – коммутационный аппарат, предназначенный для включения и отключения участков электрической цепи, находящихся под напряжением. При отключении коммутационного аппарата (ВА-57) обеспечивается отключение или подача электроэнергии (напряжения) систему учета потребителя. В случае отключения напряжения, при отсутствии пломбы на защитном экране, имеется безопасный доступ к токоведущим частям на трансформаторах тока с возможностью их шунтирования (металлическим закарачиванием измерительных обмоток), что приводит к искажению показаний прибора учета потребителя. В таком случае характерные следы, не образуются. Соответственно, переключив ВА-57 (отключив электроэнергию) и убрав защитный экран, можно выполнить шунтирование (металлическое соединение) измерительных контактов трансформаторов тока (т.е. до узла учета электрической энергии). На основании изложенного, при отключении нагрузки (отсутствии напряжения, электроэнергии) посредством ВА-57 и отсутствии пломб №0024367, 0024368 (на защитном экране вводного автомата) возможен свободный, безопасный доступ к токоведущим частям измерительного комплекса, расположенным до прибора учета и безучетное потребление электроэнергии. В описанном случае, на токоведущих частях не будет характерных признаков (следов дугового разряда, термического воздействия, электрического пробоя и т.п.).

Истцом не опровергнуты вышеуказанные пояснения сетевой организации.

Поскольку в результате проверки спорной системы учета сетевой организация установила нарушение ранее установленных на защитном экране узла учета пломб сетевой организации, в результате чего у потребителя имеется свободный доступ к токоведущим частям, то это свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

По изложенным основаниям для правильного рассмотрения настоящего дела не требуется проведение судебной экспертизы на предмет определения следов вмешательства в систему узла учета электрической энергии или самой возможности такого вмешательства, в связи с чем судо отказано в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Проверив произведенный ответчиком расчет безучетного потребления электроэнергии, суд считает его арифметически и методологически правильным.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 объем потребления электроэнергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт ч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

где:

- максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электроэнергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электроэнергии, но не более 8 760 часов.

Ответчик произвел расчет следующим образом: 60 кВт (максимальная мощность) х 299 дней (за период с 04.08.2017 по 30.05.2018) х 24 часа = 430 560 кВтч (весь объем электроэнергии за спорный период) – 197 509 кВтч (объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск за спорный период) = 233 051 кВтч * 5,9357 руб. (тариф) + 18% (НДС) = 1 632 318,57 руб.

Период, используемый в расчете стоимости безучетно потребленной электрической энергии (мощности), абзацем третьим пункта 195 Основных положений № 442 ограничен и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (а в случае, если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями № 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку последняя проверка в отношении точки поставки проведена 04.08.2014, а очередная проверка должна была быть проведена не позднее 04.08.2017, то ответчик правомерно с этой даты производит расчет безучетного потребления электроэнергии.

Судом также установлено, что объектом потребления электроэнергии является продуктовый магазин «Пятерочка», что предполагает наличие холодильного оборудования для хранения продуктов. Следовательно, при определении количества часов потребления электроэнергии в сутки ответчик правомерно исходил из возможности круглосуточного потребления электроэнергии.

Таким образом, произведенный ответчиком расчет объема и стоимости безучетного потребления электроэнергии судом проверен и признан правильным.

На основании изложенного суд отказывает в удовлетворении исковых требований о взыскании о неосновательного обогащения в виде уплаченной стоимости безучетно потребленной электроэнергии и начисленных на эту сумму процентов.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в связи с отказом в удовлетворении исковых требований по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайств истца и ответчика о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Тамахин