Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» (далее общество) обратилось с заявлением о признании недействительным решения ИФНС РФ № 2 по городу Краснодару от 03.12.07 г. № 22-23/28.

Заявление мотивировано тем, что общество обязано было выплатить суточные работнику, находившемуся в заграничных командировках. Начисление процентов по кредитному договору прекратилось в связи с переносом ссудной задолженности на счета по учету просроченной задолженности; кроме того, договор кредита считается расторгнутым в одностороннем порядке. Налоговый орган неправомерно определил размер убытка по договору уступки права требования на основании п. 1 ст. 279 НК РФ, так как на момент уступки срок исполнения обязательства наступил.

В отзыве на заявление заинтересованное лицо просит в удовлетворении требования отказать, ссылаясь на то, что командированный руководитель общества имел возможность возвращаться от места командировки к месту своего постоянного жительства, расстояние между населенными пунктами составляет 45 км и обеспечено маршрутным сообщением. Оснований для прекращения начисления процентов по кредитному договору не имелось. Срок исполнения уступленного обязательства позже даты заключения договора уступки права требования.

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали в судебном заседании свои доводы и возражения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд установил.

ИФНС РФ № 2 по городу Краснодару (далее инспекция) проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.04 г. по 31.12.06 г., по НДФЛ за период с 01.01.2004 г. по 30.06.07 г., результаты которой отражены в акте проверки № 22-23/22 от 26.10.2007 г.

Решением инспекции № 22-23/28 от 03.12.07 г. заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004-2005 гг. в виде штрафа в размере 49 050 руб. и по ст. 123 НК РФ за неудержание НДФЛ в виде штрафа в размере 114 996 руб., начислено 132 181 руб. пени по НДФЛ, 1 395,13 руб. пени по налогу на прибыль, доначислено 245 252 руб. налога на прибыль за 2004 г. и 2005 г.

Кроме того, уменьшен на 457 433 руб. заявленный в декларации по налогу на прибыль за 2006 год убыток.

В п. 3.1 решения заявителю предложено уплатить 574 981 руб. НДФЛ, однако из п.5 следует, что данную сумму обществу указано удержать из доходов его президента Михалиса Тукидидиса при очередной выплате доходов с учетом п. 4 ст. 226 НК РФ.

Таким образом, имеет место не доначисление налога налоговому агенту (что само по себе противоречит п. 9 ст. 226 НК РФ), а обязание удержать НДФЛ из доходов работника и перечислить его в бюджет.

Основанием доначисления налога на прибыль (уменьшения убытка) и обязания удержать НДФЛ (что повлекло начисление соответствующих пеней и штрафов) явилось следующее:

- инспекция признала необоснованным выплату обществом своему руководителю (гражданину республики Кипр ФИО7) суточных по служебным командировкам последнего в Кипрский Банк Развития ПАК (Никосия, республика Кипр).

В связи с этим, расходы по налогу на прибыль уменьшены: в 2004 г. на 366 163 руб., в 2005 г. на 393 501 руб., в 2006 г. на 457 433 руб.

Помимо этого, от сумм данных выплат инспекцией рассчитан НДФЛ, подлежавший, по мнению заинтересованного лица, удержанию с ФИО7: в 2004 г. – 109 849 руб. НДФЛ, в 2005 г. – 118 050 руб. НДФЛ, в 2006 г. – 137 229 руб. НДФЛ, в 207 г. – 209 853 руб. НДФЛ.

- налоговый орган выявил, что общество не начисляло проценты по договору кредита <***> от 25.04.2003 г. и не включило их во внереализационные доходы.

На этом основании инспекция увеличила внереализационные доходы общества за 2004 год на 167 284 руб. процентов по названному договору за период с 01.01.04 г. по 30.04.04 г.

- инспекция пересчитала убытки общества по договору уступки права требования № 108 от 30.04.04 г. в соответствии с п. 1 ст. 279 НК РФ, в результате чего расходы общества за 2004 год уменьшены на 94 938 руб.

С учетом указанных обстоятельств:

За 2004 год. По декларации общества налоговая база для исчисления налога на прибыль составила 13 736 662 руб. (доходы – 111 644 580 руб., расходы – 94 933 759 руб., убытки прошлых лет – 2 974 159 руб.). Сумма налога – 3 296 799 руб. (24 %). В связи с увеличением доходов на 167 284 руб. и уменьшением расходов на 461 101 руб. (366163+94938) налоговая база для исчисления налога составила 14 365 047 руб., сумма заниженного, согласно выводов инспекции, налога – 150 812 руб.

За 2005 год. По декларации общества налоговая база для исчисления налога на прибыль 5 238 240 руб. (доходы – 113 821 375 руб., расходы – 108 583 135 руб.). Сумма налога – 1 257 178 руб. В связи с уменьшением расходов на 393 501 руб. налоговая база для исчисления налога составила 5 631 741 руб., сумма заниженного, согласно выводов инспекции, налога – 94 440 руб.

За 2006 год. По декларации общества по налогу на прибыль заявлен убыток в размере 2 204 294 руб. В связи с уменьшением расходов на 457 433 руб. инспекцией уменьшен размер заявленного убытка на такую же сумму.

При рассмотрении дела суд исходит из следующего.

По первому основанию.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса РФ служебная командировка – поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Поскольку иное из устава общества и трудовых договоров с ФИО7 не следует, то постоянным местом работы руководителя общества является место нахождения общества.

Факт выезда ФИО7 из города Краснодара в населенный пункт Никосия Республики Кипр подтверждается отметками на командировочных удостоверениях, паспорте ФИО7 и налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, ФИО7 находился в Никосии в служебной командировке.

Согласно ст. 168 Трудового кодекса РФ в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Доказательств, прямо указывающих на то, что ФИО7 в период нахождения в Республике Кипр проживал по месту своего жительства суду не представлено.

Налоговый орган полагает, что доказательством проживания по месту постоянного жительства является отсутствие возмещения ФИО7 расходов по найму жилого помещения.

В своем объяснении арбитражному суду от 20.03.08 г. ФИО7 поясняет, что в г. Никосия он проживал преимущественно у своих родственников либо в частной гостинице.

Возможно проживание в гостинице оплачивалось ФИО7 за счет собственных средств.

Однако, судебное решение не может быть основано на предположении, тем более, что даже при оплате ФИО7 своего проживания, данный факт недостаточен для лишения его права на получение суточных лишь по тому основанию, что им не заявлялись к возмещению расходы на проживание.

Ссылки на то, что Никосия находится на расстоянии «всего» 45 км от места жительства ФИО7 не могут быть приняты во внимание.

Выплата суточных не связана с представлением работником каких-либо подтверждающих документов и не зависит от того, имел он возможность возвращаться к месту своего жительства или нет.

Работник, направленный в командировку, не обязан возвращаться к своему месту жительства даже если он имеет такую возможность, при том, что ему законом (Трудовым кодексом РФ) представлены гарантии по возмещению как расходов на проживание вне места жительства, так и дополнительных связанных с этим расходов.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о том, что инспекция, на которую п. 5 ст. 200 АПК РФ возложена обязанность доказывания, не представила достаточных доказательств, позволяющих признать необоснованным выплату обществом суточных ФИО7

Следует также отметить, что в состав исключенных расходов инспекцией включены суточные, выплаченные Тукидидису по командировке в г. Франкфурт-на-Майне (Германия) (Приказ № 17-Б от 10.05.06 г., командировочное удостоверение № 5 ).

Касательно ссылки в оспариваемом решении на Инструкцию Минфина СССР № 62 от 07.04.1988 г. «О служебных командировках в пределах СССР», суд отмечает, что данная инструкция не регулирует вопросы заграничных служебных командировок.

Согласно подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на суточные в пределах норм, утвержденных Правительством РФ, относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Размеры суточных по авансовых отчетам ФИО7 соответствуют постановлению Правительства РФ от 08.02.02 г. № 93.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий обложению НДФЛ, не включаются суточные, выплачиваемые в соответствии с законодательством РФ, но не более 700 рублей за каждый день нахождения в командировке на территории РФ и не более 2 500 рублей за каждый день нахождения в заграничной командировке (данный размер не превышен ).

Принимая во внимание изложенное, является необоснованным вывод инспекции об исключении из расходов общества спорных суточных выплат и их включение в налогооблагаемый доход ФИО7

Суд обращает внимание на то, что в любом случае, спорные выплаты связаны с выполнением ФИО7 трудовых обязанностей в Республике Кипр, а не на территории РФ.

В соответствии с подп. 6 п. 3 ст. 208 НК РФ вознаграждение за выполнение трудовых и иных обязанностей за пределами Российской Федерации относится к доходам от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем и заинтересованным лицом, что ФИО7 в спорных налоговых периодах не являлся резидентом РФ в силу п. 2 ст. 11 НК РФ (до 01.01.07 г.) и п. 2 ст. 207 НК РФ (после 01.01.07 г.), поскольку находился на территории РФ менее 183 дней в году.

Следовательно, налогообложению подлежит только его доход, относящийся к доходу, полученному от источников в Российской Федерации.

По второму основанию.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 290 и подп. 6 ст. 250 НК РФ доходы банков в виде процентов от предоставления кредитов относятся к их внереализационным доходам.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 328 НК РФ установлено, что налогоплательщик, определяющий доходы по методу начисления, определяет сумму дохода, полученного либо подлежавшего получению в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта. Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственности лица, которому поручено ведение учета доходов по долговым обязательствам, обязан отразить в составе доходов сумму процентов, причитающуюся к получению на конец месяца.

25.04.2003 года обществом заключен договор кредита <***> с ООО «Данко-Бизнес-Лтд», по которому последнему обществом предоставлен кредит в размере 2 300 000 рублей сроком по 10.05.2004 года.

Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором.

То есть, обязательство кредитора выражается в выдаче кредита на условиях, предусмотренных договором.

В данном случае, одним из таких условий является срок кредитования – до 10.05.2004 г. (п. 4.4 договора).

При этом, договором предусмотрено возвращение кредита по частям согласно графика погашения (приложение № 1 к договору).

В соответствии с п. 2 ст. 811 ГК РФ если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Как видно из материалов дела банк, в связи с нарушением графика возврата кредита, обратился в суд с иском о досрочном взыскании с заемщика кредита и процентов по нему.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.03 г. по делу № А-32-13963/2003-32/284 с ООО «Данко-Бизнес-Лтд» и ООО «Вольница» (поручитель) солидарно взыскано 2 300 000 рублей долга, 92 882,19 руб. процентов за пользовании кредитом, 1 339,17 руб. пени и 23 571,11 руб. расходов по госпошлине. Решение суда вступило в силу 15.09.2003 года.

Заявитель полагает, что его требование досрочного возврата кредита является односторонним отказом от исполнения договора, допускаемым законом, поэтому на основании п. 3 ст. 450 ГК РФ договор кредита считается расторгнутым и проценты по кредиту не подлежат начислению с даты вступления решения суда в силу.

Вместе с тем, пункт 3 статьи 450 ГК РФ устанавливает, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

То есть, договор считается расторгнутым в случае отказа от исполнения договора полностью.

Однако, обязательство кредитора было частично исполнено – сумма кредита была выдана заемщику. Нельзя полностью отказаться от исполнения обязательства, которое уже частично исполнено. Следовательно, требование о досрочном возврате кредита, предусмотренное п. 2 ст. 811 ГК РФ, является частичным отказом от исполнения обязательств, влекущим одностороннее изменение договора в части срока кредитования.

Следует отметить, что Гражданским кодексом РФ предусмотрена возможность полного отказа кредитора от исполнения обязательств по договору кредита. Так, согласно п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. В этом случае, обязательство кредитора перед заемщиком прекратиться полностью в силу п. 3 ст. 450 и п. 2 ст. 453 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Банк, ссылаясь на п. 3.3 договора, указывает, что в данном случае, договором кредита предусмотрено иное.

Согласно п. 3.3 договора проценты начисляются кредитором на остаток задолженности по основному долгу, учитываемому на ссудном счете заемщика.

Заявитель, ссылается на перенос задолженности со счета учета срочной ссудной задолженности на счет по учету просроченной задолженности.

Однако, указанная ссылка означает лишь бухгалтерскую проводку по переносу ссудной задолженности с одного счета бухгалтерского учета на другой (в данном случае со счета 452 «Кредиты предоставленные негосударственным коммерческим организациям» на счет 458 «Просроченная задолженность по предоставленным кредитам и прочим размещенным средствам» ).

В п. 1 Информационного письма Центрального банка РФ от 29.08.03 г. № 4 указано, что ссудные счета используются для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности, то есть операций по предоставлению заемщикам и возврату ими денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами.

Таким образом, заявитель необоснованно ссылается на то, что по условиям договора проценты начисляются только на срочную задолженность, поскольку пункт 3 договора употребляет термин «задолженность по основному долгу», что включает в себя как срочную, так и просроченную задолженность по основному долгу. Включение сторонами договора в понятие «задолженность по основному долгу» и срочной, и просроченной задолженности также подтверждается формулировкой п. 8.6 договора:

«Суммы уплачиваемые Заемщиком в счет погашения задолженности по настоящему договору, направляются в следующей очередности:

- на погашение расходов и издержек Кредитора;

- на уплату просроченных процентов;

- на погашение просроченной задолженности по основному долгу;

- на уплату неустойки;

- на уплату срочных процентов;

- на погашение срочной задолженности по основному долгу.».

Ссылка заявителя на п. 8.3 договора, согласно которому на просроченную задолженность начисляется неустойка, не может быть принята во внимание, поскольку начисление неустойки само по себе не исключает начисление процентов по кредиту до дня возврата суммы займа. Прекращение начисления процентов по просроченной задолженности договор прямо не предусматривает. Рассматриваемый договор вообще не предусматривает момент окончания начисления процентов по кредиту, поэтому они должны начисляться в порядке п. 2 ст. 809 ГК РФ, т.е. до дня возврата кредита.

Касательно ссылки заявителя на письмо Минфина № 03-03-04/2/221 от 19.10.2006 г. в части вывода Минфина РФ о прекращении начисления процентов с даты принятия судом решения о взыскании с заемщика задолженности по кредиту и суммы процентов, суд обращает внимание, что данный вывод ничем не аргументирован.

Ни Гражданский кодекс РФ, ни Налоговый кодекс РФ таких положений не содержит.

Кроме того, в письме Минфина РФ от 18.04.07 г. № 03-03-05/96 указано, что при подготовке письма № 03-03-04/2/221 рассматривалась конкретная ситуация, при которой на основании судебного решения был расторгнут кредитный договор. В данном случае, вышеуказанным решением суда договор расторгнут не был.

При этом, в письме Минфина РФ от 28.11.02 г. № 04-02-09/2008 сказано, что глава 25 НК РФ не предусматривает возможности прекращения начисления процентов по «проблемным кредитам» и исключение начисленных сумм из состава внереализационных доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Принимая во внимание изложенное, инспекция правомерно включила во внереализационные доходы заявителя подлежавшие начислению суммы процентов по названному кредитному договору (проценты начислены инспекцией с начала проверяемого налогового периода – 01.01.04 г. по дату уступки заявителем права требования основного долга – 30.04.04 г.).

Суд обращает внимание, что в соответствии с п. 3 ст. 266 НК РФ банки вправе формировать резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам.

По третьему основанию.

30.04.2004 года заявителем заключен договор № 108 с ООО «Частное сыскное бюро «СКИФ», согласно пункту 1 которого (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 11.03.05 г.) общество уступает, а Цессионарий (ООО «ЧСБ «СКИФ») принимает право (требование) к ООО «Данко-Бизнес-Лтд» и ООО «Вольница» по делу № 13963/2003-32/284 на взыскание в пользу заявителя солидарно задолженности по кредитному договору <***> от 25.04.03 г. в размере 1 750199 руб. 04 коп. и расходов по госпошлине в сумме 23 571,11 руб.

В связи с заключением данного договора общество приняло в качестве расходов убытки в размере 106 018,90 руб.

Согласно подп. 7 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде по сделке уступки права требования в порядке, установленном статьей 279 Кодекса.

Статьей 279 Налогового кодекса РФ установлены особенности определения налоговой базы при уступке права требования, а именно (применительно к доходам налогоплательщика-кредитора по долговому обязательству ):

(пункт 1) при уступке налогоплательщиком – кредитором, осуществляющим исчисление доходов по методу начисления, права требования долга третьему лицу до наступления предусмотренного договором срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного долгового обязательства признается убытком налогоплательщика. При этом размер убытка для целей налогообложения не может превышать суммы процентов, которую налогоплательщик уплатил бы с учетом требований ст. 269 Кодекса по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования, за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором;

(пункт 2) при уступке налогоплательщиком – кредитором, осуществляющим исчисление доходов по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного долгового обязательства признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке: 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования; 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

Это означает, что убытком от уступки права требования долга является разница между суммой дебиторской задолженности и ценой, по которой эта задолженность уступается цессионарию.

Общество же приняло в качестве расходов не эту разницу, а другую сумму, в которую вошли:

- не взысканные решением суда по делу № А-32-13963/2003-32/284 проценты, начисленные в период с даты подачи иска до даты вступления в силу решения суда (по иску заявлено ко взысканию и взыскано решением суда 92 882,19 руб. процентов за период с 25.04.03 г. по 01.07.03 г., а на дату вступления в силу решения суда размер процентов составил 198 241,09 руб., в т.ч. 105 358,90 руб. за период с 01.07.03 г. по 16.09.03 г. ),

- 660 рублей, отраженные в бухгалтерском учете общества в качестве разницы между понесенными судебными издержками и взысканными решением суда судебными расходами (заявлено в иске и взыскано 23 571,11 руб. судебных расходов, а по учету общества размер судебных издержек – 24 231,11 руб. ).

Вместе с тем, уступка по договору от 30.04.04 г. права требования основного долга и процентов за период с 25.04.03 г. по 01.07.03 г. не влечет передачу права требования процентов за период с 01.07.03 г. по 16.09.03 г. Аналогично и с суммой судебных издержек.

В данном случае в п. 1 договора № 108 от 30.04.04 г. указано на передачу заявителем части прав требования по обязательствам ООО «Данко-Бизнес-Лтд», что не противоречит закону (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.07 г. № 120).

Таким образом, само по себе заключение договора № 108 от 30.04.04 г. не повлекло убыток для общества в размере 106 018,90 руб., поскольку в этой части право требования к ООО «Данко-Бизнес-Лтд» сохранилось за заявителем.

Суммы безнадежных долгов, не покрытые резервом по сомнительным долгам, принимаются в качестве расходов в ином порядке и в иные сроки (подп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст.266 НК РФ).

В части убытков от уступки права требования суд обращает внимание на следующее.

Инспекция, ссылаясь на то, что по условиям договора срок возврата кредита – 10.05.2004 года, т.е. позже уступки права требования, рассчитала размер убытка в соответствии с положениями п. 1 ст. 279 НК РФ.

Однако, налоговый орган не учел следующее.

Изменение условий договора о сроке кредитования при предъявлении кредитором требования о досрочном возврате кредита и процентов означает изменение срока исполнения обязательств заемщиком по возврату кредита и процентов, который наступает при предъявлении кредитором вышеуказанного требования.

В данном случае, как указано выше, требование о досрочном возврате кредита предъявлено до даты заключения договора заявителем с ООО «ЧСБ «СКИФ».

Таким образом, инспекция необоснованно применяет положения п. 1 ст. 279 НК РФ.

Вместе с тем, оценив договор уступки права требования № 108 от 30.04.2004 года, суд пришел к следующим выводам.

Согласно § 1 главы 24 Гражданского кодекса РФ уступка требования предполагает безусловную замену лица в обязательстве.

В данном случае согласно п. 6 договора № 108 (в редакции доп. соглашения № 1 от 11.03.05 г.) в качестве оплаты за уступаемое право (требование) Цедента к Должникам Цессионарий обязуется выплатить Цеденту сумму в размере 70 % от средств, полученных Цессионарием в погашение задолженности Должников.

При этом, в пункте 7 договора (в вышеназванной редакции) указано, что оплата производится после каждого факта погашения задолженности.

Анализ условий договора свидетельствует, что оплата уступленного права поставлена в зависимость от взыскания долга с должника.

Такая сделка в силу п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ является притворной, так как прикрывает договор оказания услуг по взысканию долга.

Следует отметить, что ООО «ЧСБ «СКИФ» не включало задолженность ООО «Данко-Бизнес-Лтд» и ООО «Вольница» в качестве собственной дебиторской задолженности, что следует из расшифровки дебиторской задолженности, представленной в рамках встречной проверки третьего лица.

Принимая во внимание все вышеизложенное, общество неправомерно приняло расходы в размере 106 018,90 руб. по договору уступки права требования.

При этом, инспекцией расходы уменьшены только на 94 938 руб.

Предметом спора по настоящему делу является законность решения налогового органа, а не установление налоговых обязательств заявителя, поэтому, при пересчете доначисленных налогов суд исходит только из правомерности исключения из расходов за 2004 год убытков в размере 94 938 руб.

Следует отметить, что общество вправе принять затраты по оплате вознаграждения исполнителя (ООО «ЧСБ «СКИФ») по взысканию долга в качестве внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль.

Такие расходы при методе начисления (согласно учетной политики общества на 2004-2006 гг. по налогу на прибыль применялся метод начисления ) принимаются по дате расчетов соответствии с условиями договоров или по дате предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов (подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ).

В данном случае договор не предусматривает конкретную дату расчета заявителя с исполнителем.

Из п. 7 договора усматривается, что расчет с исполнителем производится по факту погашения задолженности должником путем удержания исполнителем своего вознаграждения из полученных от должника сумм.

Из материалов дела следует, что платежными поручениями № 4 от 12.01.06 г. и № 5 от 18.01.06 г. ООО «ЧСБ «СКИФ» перечислило заявителю 450 000 рублей по договору № 108 от 30.04.04 г., выставив счет-фактуру № 80 от 30.12.2005 г. на сумму 50 000 рублей (без НДС) за свои услуги по договору № 108 от 30.04.2004 г.

Учитывая, что предметом спора является законность решения о доначислении налога, однако за 2005 год налог на прибыль доначислен только по одному основанию, признанному судом необоснованным (основанию исключения из расходов сумм, выплаченных ФИО7), то пересчет налоговых обязательств заявителя за 2005 год не требуется.

Поэтому, наличие расходов в размере 50 000 рублей в 2005 году не имеет значение для рассмотрения настоящего дела, что не лишает налогоплательщика воспользоваться правом, предусмотренным абз. 2 п. 1 ст. 81 НК РФ.

Принимая во внимание все вышеизложенное, инспекцией правомерно увеличены на 167 284 руб. доходы и на 94 938 руб. уменьшены расходы по налогу на прибыль за 2004 год.

Таким образом, правомерно доначислено 62 933,28 руб. налога на прибыль за 2004 год, в том числе 5 244,44 руб. в городской бюджет, 44 577,74 руб. в краевой бюджет, 13 111,10 руб. в федеральный бюджет.

Судом самостоятельно произведен пересчет пени:

Бюджет

Ставка ЦБ РФ

Сумма налога

Сумма пени

в гор. бюджет

18.10.2007

03.12.2007

5244,44

82,16

в краевой бюджет

18.10.2007

03.12.2007

44577,74

698,38

в фед. бюджет

18.10.2007

03.12.2007

13111,10

205,41

Всего пени

985,95

В остальной части – в части доначисления 87 878,72 руб. (150812 - 62933,28) налога на прибыль за 2004 г., 94 440 руб. налога на прибыль за 2005 г., уменьшения на 457 433 руб. убытка по налогу на прибыль за 2006 г., обязания удержать и уплатить в бюджет 574 981 руб. НДФЛ, начисления 132 181 руб. пени по НДФЛ и 409,18 руб. (1395,13 - 985,95) пени по налогу на прибыль, 36 463,34 руб. (49050 - 62933,28х20%) штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль и 114 996 руб. штрафов по ст. 123 НК РФ оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы заявителя в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины подлежат взысканию в его пользу непосредственно с налогового органа как стороны по делу пропорционально удовлетворенным требованиям.

Определением суда от 25.03.2008 года приостановлено действие оспариваемого решения в связи с предоставлением заявителем встречного обеспечения в виде перечисления 953 809,13 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края.

В соответствии с п. 4 ст. 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

В данном случае решение носит констатирующий характер и не подлежит принудительному исполнению, поэтому принятые обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления решения суда в законную силу.

В связи с этим, при вступлении решения суда в законную силу денежные средства, зачисленные на депозитный счет в качестве встречного обеспечения подлежат возврату заявителю.

Руководствуясь указанными правовыми нормами, ст.ст.169-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 126 Регламента арбитражных судов РФ,

Р Е Ш ИЛ:

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение ИФНС РФ № 2 по городу Краснодару № 22-23/28 от 03.12.2007 года в части доначисления 182 318,72 руб. налога на прибыль, уменьшения на 457 433 руб. убытка по налогу на прибыль за 2006 г., обязания удержать и уплатить в бюджет 574 981 руб. НДФЛ, начисления 132 181 руб. пени по НДФЛ и 409,18 руб. пени по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 114 996 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ в части 36 463,34 руб. штрафов за неполную уплату налога на прибыль.

В остальной части заявленного требования отказать.

Взыскать с ИФНС РФ № 2 по городу Краснодару в пользу ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» г. Краснодар судебные расходы в виде уплаты госпошлины в размере 1902,80 руб.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 953 809,13 рублей ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» <...>, ИНН <***>, р/с <***> в ЗАО «ИБК» г. Краснодар БИК 040349981.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья С.Р. Мицкевич.