Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «ХИОС» г. Сочи (далее заявитель) обратилось с заявлением об оспаривании ненормативного акта Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю г.Сочи (далее заинтересованное лицо), просит признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» по акту выездной налоговой проверки от 28.06.2010г. № 17-23/27 и требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010г. № 23185.

В соответствии Решением от 24.08.2010г. № 17-29/52 Межрайонная ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю произвела дополнительные начисления НДС, налога на прибыль, (признав наличие признаков необоснованной налоговой выгоды), а также по ЕСН (признав неправомерным применение налоговых вычетов в части страховых отчислений произведенных в пользу нерезидентов) в связи, с чем предприятие привлечено к налоговой ответственности и ему на суммы дополнительных начислений исчислены пени, также произведены незначительные начисления НДФЛ, транспортного налога и налога на имущество.

ООО «ХИОС» обжаловало решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением от 08.10.2010г. № 16-12-1132 Управления ФНС России по Краснодарскому краю решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждено в полном объеме, а апелляционная жалоба ООО «ХИОС» оставлена без удовлетворения.

В связи с утверждением Решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 налоговым органом выставлено Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010г. № 23185.

Требованием от 14.10.2010г. № 23185 по результатам выездной налоговой проверки ООО «ХИОС» было предложено в срок до 28.10.2010г. оплатить дополнительно начисленные налоги, пени и штрафы в сумме 8575037 руб.

Заявитель с дополнительными доначислениями налогов, пени и привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности не согласен, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Согласно заявленных требований ООО «ХИОС» просит:признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 и Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов (далее Требование) от 14.10.2010г. № 23185.

Стороны в судебное заседание не явились . Телеграммы направлены по адресам заявителя и заинтересованного лица свидетельствуют об извещении сторон о дне рассмотрения судебного разбирательства.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что выводы, изложенные в решении Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 о привлечении ООО «ХИОС» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и доначисление налогов и пеней не соответствуют закону, сделаны в противоречии с требованиями законодательства о налогах и сборах, исходя из следующего.

При вынесении решения по результатам проверки копии документов, отсутствующие у налогоплательщика, которые налоговый орган приводит в качестве основных доказательств обоснованности дополнительных начислений налогов, пени и штрафов заявителю предоставлены не были. При рассмотрении материалов проверки, лицо, в отношении которого проводилась выездная проверка, было лишено возможности надлежащим образом исследовать дополнительные доказательства, в частности, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, соответственно было лишено возможности предоставления дополнительных доказательств и возражений относительно дополнительных обстоятельств, что является существенном нарушении прав налогоплательщика.

Незаконен вывод об экономической необоснованности части затрат на приобретение права на привлечение иностранной рабочей силы. Придя к выводу о неэффективном использовании прав на привлечение иностранной рабочей силы, налоговый орган часть затрат связанных с их приобретением, признает экономически необоснованными. Между тем статья 252 НК РФ не предоставляет налоговому органу прав оценки правильности и эффективности принятия управленческих решений субъектами предпринимательской деятельности. Налоговый орган не может навязывать налогоплательщику обязательность принятия правильных с его точки зрения управленческих решений и не вправе оценивать степень умелости ведения хозяйственной деятельности.

Установив ошибки в исчислении и уплате НДС налоговый орган незаконно производит начисление налогов, не учитывая факт их уплаты налогоплательщиком, т.е. фактически по результатам проверки с одних и тех же хозяйственных операций (объектов налогообложения) налог исчислен дважды. Не обоснованный не учет излишней уплаты налога со ссылкой на право налогоплательщика подать уточненную декларацию является формой злоупотребления правом, и имеет цель причинить налогоплательщику убытки, что не согласуется с требования ст.103 НК РФ. Нельзя одну ошибку и оставлять, и исправлять одновременно. Налоговый орган не может, установив факт исчисления и уплаты налога в марте вместо апреля, начислить налог, за апрель, не уменьшая начисления за март. Согласно требований законодательства о налогах и сборах налоговый орган проверяя охваченные проверкой налоговой периоды, устанавливает фактический размер налоговых обязательств каждого налогового периода, в том числе выявляет ошибки. Если ошибка привела к излишней уплате налога в одном периоде и переплате в другом, то налоговый орган корректирует размеры налоговых обязательств обоих периодов, уменьшает размер обязательств в одном периоде и увеличивает в другом. В отдельных налоговых периодах июль, октябрь, ноябрь 2007 года налоговый орган одновременно признает факт излишнего исчисления НДС и факт неуплаты НДС. На излишнею уплату предлагает подать уточненную декларацию, а на те операции которые по мнению налогового органа неучтены проводит дополнительные начисления. Налоговое обязательство в конечном итоге обезличенно, налоги уплачиваются в рублях, у которых нет индивидуальной привязки к определенному имуществу или конкретной хозяйственной операции. Определяется только размер (величина) налогового обязательства за налоговый период. Если при неправильном учете хозяйственных операций размер налоговых обязательств совпал с размером налоговых обязательств при правильном учете хозяйственных операций, то обязательства налогоплательщика считаются исполненными.

Также необоснованны и незаконны выводы о наличии в деятельности ООО «ХИОС» признаков получения необоснованной налоговой выгоды. Осуществляя строительную деятельность ООО «ХИОС» не имело цели в получении необоснованной налоговой выгоды.

Цель деятельности Общества строительство, т.е. исполнение своих договорных обязательств по строительству качественно и в срок. ООО «ХИОС» в проверяемый период осуществлял строительную деятельность, в большей части это было связано с выполнением функций генерального подрядчика по строительству 16-ти этажного 431-квартирного жилого комплекса из 6-ти сблокированных жилых секций и 1-го отдельно стоящего блока секции со встроено-пристроенными помещениями многофункционального значения. Выводы о наличии необоснованной налоговой выгоды незаконны и необоснованны. Налоговый орган признает, что доля проблемных поставщиков незначительная и не отрицает производственную необходимость приобретения ООО «ХИОС» имущества (арматура, доски, зажимы, стойки), а также строительных работ у субподрядчиков.

Реальный приход (оприходование), а также фактическое использование имущества в строительстве, в том числе сдача результатов работ с указанным имуществом и работами субподрядчиков (формы КС-2, КС-3) налоговый орган не опровергает. При предъявлении претензии по субподрядным организациям и поставщикам, в качестве оснований доначислений положены исключительно ссылки на свидетельские показания, причем выводы делаются на основе недопустимой интерпретации ответов при заведомо некорректной постановке вопросов, ответы носили предположительный характер, не содержали никакой точной информации.

Предприятия реальные, существующие, имущество было реализовано, а работы выполнены, должностные лица, заключившие сделки были полномочны на их заключение, необходимость использования указанного имущества в производстве работ и отсутствие данного имущества у ООО «ХИОС» до момента его приобретения, согласно данных бухгалтерского учета (в товарах, запасах), налоговый орган не оспаривает.

Также Заявитель считает незаконными дополнительные начисления по налогу на прибыль, в связи с признанием необоснованными расходов на временные сооружения, и дополнительные начисления по налогу на прибыль в связи с признанием обязанности по возврату отпускных и не возврату при этом ЕСН.

Налоговый орган с требованиями заявителя не согласился, согласно доводов изложенных в отзыве и в дополнительном отзыве, считает, что Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 по акту выездной налоговой проверки от 28.06.2010г. № 17-23/27 и Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010г. № 23185 вынесены законно и обоснованно, в соответствии с действующим налоговым законодательством.

По мнению заинтересованного лица, неполное использование прав на привлечение иностранной рабочей силы является основанием для признания указанных расходов экономически необоснованными в части пропорциональной доли неиспользованных прав. Начисление НДС при выявлении неправильной уплаты НДС по периодам не нарушает прав налогоплательщика, поскольку суммы излишне исчисленного НДС установлены материалами проверки. Излишне исчисленный размер налоговых обязательств заявлен налогоплательщиком в налоговых декларациях и для их уменьшения необходимо подать уточненные налоговые декларации.

Налоговый орган также усматривает признаки необоснованной налоговой выгоды, поскольку налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий в результате выбора недобросовестного контрагента. Поскольку добросовестность контрагентов вызывает обоснованные сомнения, есть основания утверждать, что сведения, содержащиеся в документах используемых для расходов и вычетов недостоверны. Данные проверки в совокупности в должной степени не подтверждают реальность операций отраженных в документах, соблюдение же формальных условий не является достаточным основанием для подтверждения прав на налоговые вычеты.

Отозвав работников из отпуска, заявитель обязан был обеспечить возврат ранее выплаченных отпускных, поскольку после отзыва работников из отпуска более не было оснований для признания ранее полученных выплат в качестве отпускных. В части ремонта временных сооружений данные затраты могли быть отнесены к затратам капитального характера, если бы в дальнейшем были включены в объекты основных средств, кроме того часть материалов приобретено у недобросовестных поставщиков.

Дело рассматривается по правилам ст. ст. 156, 197, 200 АПК РФ.

Суд, выслушав представителя заявителя и представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, приходит к выводу об обоснованности требований заявителя, исходя из нижеследующих оснований.

ООО «ХИОС» осуществляет финансово-хозяйственную деятельность в области строительства и стоит на учете Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю.

Межрайонная ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю провела выездную налоговую проверку в части соблюденияООО «ХИОС» налогового законодательства за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., результаты которой отражены в акте от 28.06.2010г. № 17-23/27 (далее акт проверки) и вРешении от 24.08.2010г. № 17-29/52 о привлечении ООО «ХИОС»к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В части дополнительных начислений НДС и налога на прибыль на основании доводов о необоснованной налоговой выгоде.

Как следует из материалов проверки и оспариваемого решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 (далее решение № 17-29/52) налоговый орган приходит к выводу о наличии в действиях ООО «ХИОС» признаков необоснованной налоговой выгоды, и на этом основании производит дополнительное начисление НДС и налога на прибыль.

Доводы о наличии признаков необоснованной налоговой выгоды налоговый орган основывает на претензиях к хозяйственным операциям ООО «ХИОС» с четырьмя контрагентами: ООО «С-Профи», ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг».

Считая, что документы, подтверждающие совершение хозяйственных операций с ООО «С-Профи», ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг», содержат недостоверную, неполную и противоречивую информацию, налоговый орган, пришел к выводу, об отсутствии достаточных доказательств для признания реальности финансово-хозяйственной деятельности с указанными контрагентами.

В отношении ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг» заинтересованное лицо не признает подлежащими учету для целей налогообложения обороты по всем хозяйственным операциям, а в отношении ООО «С-Профи» по некоторым.

Сумма дополнительных начислений НДС по указанным основаниям составила 1891564 руб. в том числе:

2006 год

- за 1-й квартал 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 228814 руб.

- за апрель 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 388677 руб.

- за май 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 381359 руб.

- за август 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 507346 руб.

- за сентябрь 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 75467 руб.

- за октябрь 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 112399 руб.

- за ноябрь 2006года дополнительно начислен НДС в сумме 80285 руб.

2007 год

- за январь 2007 года дополнительно начислен НДС в сумме 48171 руб.

- за февраль 2007 года дополнительно начислен НДС в сумме 69045 руб.

Общая сумма дополнительных начислений по налогу на прибыль по указанным основаниям составила 3325773руб. в том числе:

- за 2006 год признанны необоснованными расходы в сумме 5700575руб.и дополнительно начислен налог на прибыль в сумме 1368138руб.

- за 2007 год признанны необоснованными расходы в сумме 3676868руб. и дополнительно начислен налог на прибыль в сумме 882448 руб.

- за 2008 год признанны необоснованными расходы в сумме 4479944руб. и дополнительно начислен налог на прибыль в сумме 1075187руб.

В составе 4002964руб. расходов на ремонт признанных в 2008году необоснованными, 654281 руб. являются стоимостью материалов приобретенных у проблемных поставщиков, остальные расходы в сумме 3348683 руб. налоговый орган под сомнение не ставит, но приводит дополнительное обоснование их экономической необоснованности - это отсутствие информации о том, что за временные сооружения ремонтировались и почему они не включены налогоплательщиком в состав основных средств (счет 01) и не амортизировались.

В части признания необоснованными расходов по хозяйственным операциям с ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест».

Основанием для признания расходов необоснованными явилась ссылки на свидетельские показания директора ООО «Динотек-Сочи» ФИО1, показания директора ООО «Гранд-Инвест» ФИО2, показания главного инженера ФИО3 и показания бывшего начальника производственного участка ООО «ХИОС» ФИО4

Ссылаясь на показания директоров, о том, что трудовые договора были заключен только с ними, и за предприятиями не зарегистрировано никакого имущества ни складских, ни производственных помещений, а также ссылаясь в совокупности на показания ФИО4 о том, что он не может подтвердить нахождение на территории строящегося объекта работников ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест», налоговый орган делает вывод о недоказанности в действительности факта осуществления строительно-монтажных работ и факта поставки песчано-гравийной смеси.

Как следует из материалов дела ООО «ХИОС» и ООО «Динотек-Сочи» имели хозяйственные взаимоотношения по договору на выполнение субподрядных работ от 30.06.2006г.№16 и дополнительного соглашения от 29.12.2006г. № 16-07 пролонгирующего договор №16 от 30.06.2006г., а также договора поставки материалов от 01.09.2006г. №23.

По договору на выполнение субподрядных работ от 30.06.2006г.№16 (с учетом доп. Соглашения) ООО «Динотек-Сочи» выполнил для ООО «ХИОС» субподрядные работы по подвальному этажу Блока №2, подвальному этажу Блока №5, работы по первому этажу Блока №5, работы по первому этажу Блока №6, устройство подкрановых путей возле Блоков № 1,2,3,4, устройство подкрановых путей возле Блоков № 5,6 результаты которых отражены в акте о приемке выполненных работ от 31.07.2006г., в акте о приемке выполненных работ от 22.01.2007г., в акте о приемке выполненных работ от 28.02.2007г. Работы ООО «Динотек-Сочи» заявителем оплачивались в безналичном порядке платежными поручениями № 224 от 07.08.2006г., №254 от 17.08.2006г., №256 от 21.08.2006г., №268 от 28.08.2006г., №20 от 23.01.2007г. После каждой реализации ООО «Динотек-Сочи» выставил ООО «ХИОС» счета-фактуры в частности счет-фактуру № 00000038 от 31.07.2006г., счет-фактуру № 00000003 от 22.01.2007г. и счет-фактуру № 00000008 от 28.02.2007г.

Необходимые для выполнения работ материалы ООО «Динотек-Сочи» получил на давальческой основе от ООО «ХИОС» по требованию накладной № 00000012 от 05.07.2006г. по окончанию работ ООО «Динотек-Сочи» отчитался об израсходованных материалах по ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы) в сопоставлении с производственными нормами по объекту (площадке) за июль 2006г.

По договору поставки материалов № 23 от 01.09.2006г. ООО «Динотек-Сочи» поставил ООО «ХИОС» песчано-гравийную смесь, принятую по накладной №15 от 08.09.2006г., выставил счет-фактуру №00000050 от 08.09.2006г. и счет на оплату №54 от 06.09.2006г., оплата произведена платежным поручением № 281 от 08.09.2006г. на сумму 494737 руб. (в том числе НДС 75468,36 руб.).

Претензий к правильности оформления правоустанавливающих документов (договоров), претензий к оформлению первичных бухгалтерских документов, а также претензий к платежным документам и к счетам-фактурам налоговый орган не предъявляет.

Хозяйственные взаимоотношения между ООО «ХИОС» и ООО «Гранд-Инвест» осуществлялись на основании договора на выполнение субподрядных работ от 29.09.2006г. № 10/1 согласно которого ООО «Гранд-Инвест» выполнил для ООО «ХИОС» субподрядные работы. В частности в октябре 2006 года осуществлялись земляные работы подготовительного характера, в том числе разработка канав для дренажей, разработка грунта, засыпка пазух фундамента, работы по уплотнению грунта, планировка площадей, устройство дорожных насыпей и т.п. Результаты работ отраженны в акте о приемке выполненных работ №1 от 24.10.2006г. и в акте о приемке выполненных работ №2 от 25.10.2006г. В ноябре 2006 года выполнялись вспомогательные работы по блоку № 4, в том числе установка арматуры и монтаж крупно-щитовой опалубки. Результаты работ отраженны в акте о приемке выполненных работ № 3 от 25.11.2006г.

Работы ООО «Гранд-Инвест» заявителем оплачивались в безналичном порядке платежными поручениями № 400 от 24.10.2006г., №431 от 20.11.2006г., №453 от 25.11.2006г. После каждой реализации ООО «Гранд-Инвест» выставлял ООО «ХИОС» счета-фактуры.

Необходимые для выполнения работ материалы ООО «Гранд-Инвест» получил на давальческой основе от ООО «ХИОС» по требованию накладной № 00000027 от 01.11.2006г. По окончанию работ ООО «Гранд-Инвест» отчитался об израсходованных материалах по ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы) в сопоставлении с производственными нормами по объекту (площадке) за ноябрь 2006г.

Исходя из системного анализа норм, установленных гл.7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе.

На основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств и доводов сторон суд установил, что факты выполнения работ, их оплаты, оприходования и отражения в бухгалтерском учете и использования в производственной (предпринимательской) деятельности подтверждены материалами дела и инспекцией не оспариваются.

Наличие правоспособности ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» как юридического лица подтверждается материалами выездной налоговой проверки. Доказательств исключения данных юридических лиц из ЕГРЮЛ налоговым органом не представлено. ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» зарегистрированы в качестве юридического лица, и поставлены на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю. Нулевые декларации ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» стали сдавать только с 2009года. В период за 2006-2008 годы данные контрагенты осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, предоставляли налоговые декларации, уплачивали налоги, доказательств не учета сделки с налогоплательщиком в интересах налогообложения налоговым орган не предъявлено.

Во всяком случае, то обстоятельство, на которое ссылается заинтересованное лицо, а именно: отсутствие информации по результатам мероприятий налогового контроля, доказывающей факт действительной уплаты контрагентами НДС в бюджет - не может являться основанием для отказа в его возмещении добросовестному налогоплательщику, поскольку законодатель не ставит право на возмещение налога на добавленную стоимость в зависимость от действий третьих лиц, в том числе по факту непредставления информации, либо по исполнению контрагентами, которые являются самостоятельными налогоплательщиками налоговых обязательств.

Как правоустанавливающие (договора), так и первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры, а также иные документы (письма, счета на оплату, акты сверок, требования, накладные на получение материалов, ведомости по расходованию материалов) подписаны уполномоченными лицами (директорами ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест»).

ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» подтверждают реальное исполнение сделок и фактическое выполнение строительных работ, указанных в актах выполненных работ.

Основным доводом о наличии необоснованной налоговой выгоды является осуществленная налоговым органом интерпретация свидетельских показаний директоров ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест», главного инженера ФИО3, а также начальника производственного участка ФИО4

Показания ФИО1, ФИО2, ФИО4 и других свидетелей, изложенные в оспариваемом ненормативном акте и в протоколах допроса в части обстоятельств связанных с деятельностью ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» носят противоречивый характер, отражены не полно, а сделанные на их основе выводы налогового органа не соответствуют истинному содержанию большинства сведений сообщенными свидетелями.

В судебном заседании был допрошен директор ООО «Динотек-Сочи» ФИО1 Согласно протокола допроса ФИО1 (том дела № лист №) сообщил, что в 2006 и 2007 годах ООО «Динотек-Сочи» выполняло субподрядные работы для ООО «ХИОС», а также поставило песчано-гравийную смесь. Дал пояснения какие именно выполнялись виды работ, сообщил, что в ООО «Динотек-Сочи» в 2006 году начале 2007года неофициально работало 15 человек рабочих, пояснил где они проживали и каким образом им выплачивалась заработная плата.

ФИО1 подтвердил использование при осуществлении субподрядных работ давальческого материала переданного ООО «ХИОС» по требованию накладной № 00000012 от 05.07.2006г., в том числе зажимов для стен в количестве 7591 шт.

ФИО1 разъяснил, как поставлялась песчано-гравийная смесь, подтвердил достоверность документов подтверждающих поставку ПГС для ООО «ХИОС», разъяснил, что сообщал о неофициальном возврате около 100 тыс. руб., связанным с компенсаций по устранению незначительных недостатков выполненных работ, но на обязательства сторон это обстоятельство не повлияло.

Судом установлено, что вопросы ФИО1 о фактическом выполнении субподрядных работ для ООО «ХИОС», о наличии рабочих, о том, где они проживали и как оплачивалась работа задавались при допросе в рамках выездной налоговой поверки, но в протоколе допроса отражены не были.

В части показаний директора ООО «Гранд-Инвест» ФИО2 согласно имеющегося в материалах выездной налоговой проверки протокола допроса от 08.02.2010 № 17-25/109 ФИО2 сообщил, что ООО «Гранд-Инвест» выполняло субподрядные работы для ООО «ХИОС», разъяснил, когда и какие виды работ выполнялись, пояснил каким образом привлекались рабочие, где они проживали, каким образом им выплачивалась заработная плата, подтвердил реальность и достоверность документов (формы КС-2, КС-3), подтверждающих выполнение и приемку работ, подтвердил использование давальческого материала, дополнительно разъяснил какой именно давальческий материал ООО «ХИОС» предоставляло ООО «Гранд-Инвест».

Показания ФИО2 фактически не нашли своего отражения в акте налоговой проверки и оспариваемом решении. Поскольку, делая ссылки на показания ФИО2, налоговый орган за счет не полного отражения показаний и использования отдельных фраз взятых в отрыве от контекста отразил их в интерпретации противоположной действительному смыслу ответов, данных свидетелем ФИО2

В части показаний главного инженера ФИО3 по обстоятельствам связанных с деятельностью ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест».

В судебном заседании был допрошен главный инженер ФИО3 Согласно протокола допроса ФИО3 (том дела № лист №) по представленным актам выполненных работ ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» (в т.ч. по подвальным помещениям блоков № 2 и 5 подкрановые пути к блокам 1,2,3,4,5,6) сообщил, что оснований сомневаться в достоверности представленных актов у него нет, именно эти работы, в этом объеме и в это время производились на объекте, субподрядные организации производили работы своими силами, указанные работы силами ООО «ХИОС» не выполнялись, поскольку ООО «ХИОС» не справлялся с объемами и выполнить эти работы был не в состоянии.

Показания ФИО3 дополняют показания данные при осуществлении дополнительных мероприятиях налогового контроля, в том числе данные о том, что предварительно составлялись черновики формы КС-2, подписываемые всеми лицами, участвующими в приемке работ и осуществлении технадзора, потом на основании этих черновиков составлялись акты формы КС-2, подписываемые только директорами. Также в судебном заседании ФИО3 было пояснено, что акты оценки качества выполненных работ составлялись только при наличии претензий по качеству.

Одним из доводов о наличии необоснованной налоговой выгоды по обстоятельствам связанных с деятельностью ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» послужила ссылка на показания начальник производственного участка ФИО4, данные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. В процессе судебного разбирательства судом установлено, что отраженные в материалах проверки показания ФИО4 носят противоречивый характер, отражены не полно, а сделанные на их основе выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам.

С момента прекращения работы в должности начальника производственного участка ФИО4 до момента допроса прошло более 3 лет. ФИО4 работал в ООО «ХИОС» три с половиной месяца, в период его работы ООО «ХИОС» имел взаимоотношения с 237 контрагентами, ссылка на наличие утверждений ФИО4 о том, что работники ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» на территории строящего объекта не находились и работы ими не выполнялись вызывала обоснованные сомнения, тем более, что все работы ООО «Гранд-Инвест» были уже выполнены и сданы до начала работы начальника производственного участка ФИО4

Начальник производственного участка ФИО4 был допрошен в судебном заседании. Согласно протокола допроса (том дела № лист №) ФИО4 выяснено, что необходимости знать руководителей у ФИО4 не было, он общался преимущественно с производственным персоналом, из 237 контрагентов назвать может только несколько (около семи), в формировании списков лиц участия не принимал, обязанностей по учету работников субподрядных организаций у него не было. ФИО4 также пояснил, что смыл его ответа, заключался в том, что не помнит всех, кто работал на объекте и не мог подтвердить их нахождение на объекте, но при этом не мог и утверждать, что их не было.

ФИО4 пояснил, что работы по акту КС-2 от 22.01.2007г. (устройство подкрановых путей возле блоков 1,2,3,4) и по акту КС-2 от 28.02.2007г. (устройство подкрановых путей возле блоков 5,6) фактически были осуществлены. Работники ООО «ХИОС» данные работы не выполняли и к ним отношения не имели.

Судом, в совокупности с другими доказательствами, установлены факты неверной интерпретации свидетельских показаний, их неполного отражения. Приведенные в акте налоговой проверки и оспариваемом решении доводы, указываемые как сформированные из свидетельских показаний, большей части недостоверны, поскольку не соответствуют действительному смыслу ответов, данных свидетелями и не могут быть признаны в качестве допустимых оснований для утверждения о наличии признаков необоснованной налоговой выгоды.

Судом изучены все обстоятельства по факту выполнения каждого вида работ и реализации ТМЦ для заявителя от ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест». Судом установлен факт отражения в учете ООО «ХИОС» результатов работ принятых от ООО «Динотек-Сочи» и сдачи (реализации) указанных работ от ООО «ХИОС» Заказчику (ООО «Промстройсервис»). По акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006г. работы реализованы Заказчику по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006г. Комплекс 1 (Блок 1,2,3) и по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006г. Комплекс 3 (Блок 5,6). По факту реализации результатов работ заявителем выставлена Заказчику счет-фактура зарегистрированная в книге продаж, а с реализации исчислен и уплачен НДС. Работы по устройству подкрановых путей возле блоков № 1,2,3,4,5,6 принятые у ООО «Динотек-Сочи» Заявителем по актам о приемке выполненных работ от 22.01.2007г. и 28.02.2007г., вошли в состав работ подготовительного периода и были сданы ООО «ХИОС» Заказчику (ООО «Промстройсервис») по акту о приемке выполненных работ №30-1 от 25.04.2008г. , по акту о приемке выполненных работ №30-2 от 25.04.2008г. ,по акту о приемке выполненных работ №29-3 от 25.04.2008г.. При чем вся ПГС приобретенная у ООО «Динотек-Сочи» по договору поставки материалов № 23 от 01.09.2006г. была использована при осуществлении работ по устройству подкрановых путей, ее стоимость вошла в стоимость работ подготовительного периода, соответственно реализована по указанным актам.

Налоговый орган не отрицает наличие подкрановых путей возле блоков № 1,2,3,4,5,6. Заявителем в доказательство о включении в состав работ подготовительного периода (возведение ремонт временных сооружений) подкрановых путей возле блоков № 1,2,3,4,5,6 и использования для этих работ песчано-гравийной смеси представлен утвержденный Заказчиком (ООО «Промстройсервис») ресурсно-сметный расчет работ подготовительного периода .

Судом установлен факт отражения в учете ООО «ХИОС» результатов работ принятых от ООО «Гранд-Инвест» и сдачи (реализации) указанных работ от ООО «ХИОС» Заказчику, в частности работы по актам о приемке выполненных работ №1 от 24.10.2006г., №2 от 25.10.2006г. и № 3 от 25.11.2006г. были сданы ООО «ХИОС» Заказчику (ООО «Промстройсервис») по акту о приемке выполненных работ № 12-2 от 25.11.2006г.

Как видно из материалов дела работы ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» детально конкретизированы по всем видам работ, точно был определен их объем.

Суд, считает, что дополнительные начисления налога на прибыль и НДС по хозяйственным операциям с ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» осуществлены незаконно и необоснованно.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль - доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 2 статьи 253, пункта 1 статьи 254 НК РФ расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями, а также затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) относятся к материальным расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо установить, подтверждаются ли эти расходы представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что затраты фактически осуществлены и экономически обоснованны. При этом должны приниматься во внимание представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат доказательства, которые подлежат правовой оценке в их совокупности и взаимосвязи.

В проверяемый период общество имело хозяйственные отношения с большим числом контрагентов (около 237), из всего числа контрагентов, инспекция сомневается в четырех, но проблемным из них признает лишь одного, что свидетельствует о том, что деятельность общества направлена на правомерное получение прибыли посредством предпринимательской деятельности, а также, что деятельность общества не направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

Строительные работы, выполненные контрагентами ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест», сданы ООО «ХИОС» Заказчику ООО «Промстройсервис».

Кроме того, на документах, выставленных от имени ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» имеются подписи ответственных лиц и печати данных организаций. Подлинность подписей и оттиска печати инспекцией не оспаривается и подтверждается руководителями указанных организаций.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест». При заключении договоров предприятие, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. В частности заявителю, при подписании договоров, со стороны контрагентов представлялись уставы, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, приказы о назначении руководителей.

Таким образом, доводы инспекции о получении предприятием необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с указанными организациями противоречат законодательству о налогах и сборах.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия на учет этих товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ в указанные статьи Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, согласно которым с 01.01.2006 вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость, а также для перепродажи. Данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Сами по себе такие обстоятельства, как отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, представление нулевой отчетности, малая численность работников обществ, не может свидетельствовать о невозможности совершения обществом реальных хозяйственных операций.

Между тем, налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие названных выше условий препятствовало контрагентам осуществлять деятельность, связанную с выполнением субподрядных работ и приобретением товарно-материальных ценностей.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства совершения обществом и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели создание условий для незаконного возмещения сумм НДС из бюджета.

Исходя из единообразия правоприменительной практики такие обстоятельства как факт совершения налогоплательщиком сделки с отсутствующим по юридическому адресу контрагентом (не представляющим в налоговый орган по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо представляющим "нулевые" бухгалтерскую и налоговую отчетность, не исполняющим обязанности по исчислению и уплате законно установленных налогов, а также при наличии отрицания лицами, значащимися учредителями и руководителями организации-контрагента, факта своей причастности к учреждению и руководству данной организацией) не предполагает безусловный отказ налогоплательщику в праве на получение налоговых вычетов по НДС. При соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если дополнительно не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Данная правовая позиция изложена, в частности, в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25.05.2010 г. N 15658/09.

В указанной ситуации разъясняется, что недействительность документов подтверждающих совершение хозяйственных операций подтверждаются не только совокупностью проблемных признаков и отрицанием лицами, значащимися учредителями и руководителями организации-контрагента, факта своей причастности к учреждению и руководству данной организацией, но и тем, что налогоплательщик знал о проблемных признаках контрагента, знал о недостоверности документов (подписания неустановленными или неуполномоченными лицами) и намеренно осуществлял с указанными лицами взаимоотношения с целью получения налоговой выгоды без реальной хозяйственной деятельности.

Это вовсе не означает, что правоприменительная практика исходит из презумпции недействительности документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций. Если контрагент обладает проблемными признаками, также не означает, что налоговый орган может взять на вооружение принцип «документы не имеют значение и если налогоплательщик бесспорной совокупностью доказательств не доказал их действительность». В силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика в порядке, установленном НК РФ, возлагается на налоговые органы.

Правоустанавливающие документы (договора), первичные документы (накладные), а также счета-фактуры при подтверждении действительности их составления со стороны контрагента являются достаточными доказательствами реальной хозяйственной деятельности и налогоплательщик не обязан дополнительно доказывать их действительность.

Судом отклонен и довод налогового органа об отсутствии у контрагента ООО «Динотек-Сочи» транспортных средств, а равно отсутствии платежей транспортным организациям. Данный вывод не означает, что в реальности транспортировка товарно-материальных ценностей не производилась, поскольку контрагент не лишен возможности осуществления расчетов с транспортными организациями посредством расчетов наличными средствами, передачи векселей, осуществления зачета взаимных требований, товарообменными операциями.

Кроме того, глава 21 Налогового кодекса РФ не предусматривает в качестве обязательного условия применения вычета по налогу на добавленную стоимость представлять подтверждение фактической уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет поставщиками материальных ресурсов (работ, услуг), являющимися самостоятельными налогоплательщиками и в случае неисполнения налоговых обязательств, несущими персональную налоговую ответственность. В данном случае заинтересованным лицом не учтено то обстоятельство, что статьями 171, 172 НК РФ связывается право налогоплательщика на применение вычета по НДС с предъявлением налогоплательщику сумм налога и принятием последним на учет полученных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), а не с внесением налога в бюджет поставщиком товаров (работ, услуг), либо поставщиком поставщика.

Задолженность перед бюджетом по налогу на добавленную стоимость, в случае ее образования у поставщика товаров (работ, услуг), подлежит взысканию с последнего, как с самостоятельного налогоплательщика в общеустановленном порядке.

Во всяком случае, то обстоятельство, на которое ссылается заинтересованное лицо, а именно: отсутствие информации по результатам мероприятий налогового контроля, свидетельствующей о реальном факте уплаты поставщиками названного налога в бюджет - не может являться основанием для отказа в применении вычета по НДС добросовестному налогоплательщику, поскольку законодатель не ставит право на применение вычета по НДС в зависимость от действий третьих лиц, в том числе контрагентов, по исполнению ими налоговых обязательств, которые являются самостоятельными налогоплательщиками.

Материалами дела подтверждается, что общество с ограниченной ответственностью "Динотек-Сочи" и общество с ограниченной ответственностью "Гранд Инвест", в период взаимоотношений с заявителем, являлись правоспособными юридическими лицами, которые могли участвовать в гражданских и налоговых правоотношениях.

ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» предприятия действующие и в настоящее время, с теми же руководителями и налоговым органом не предъявлено к ним никаких налоговых претензий.

В части признания необоснованными вычетов по НДС и расходов по хозяйственным операциям с ООО «С-Профи» и ООО «Транссервис-Юг».

Основанием для признания расходов необоснованными явилась ссылка на свидетельские показания бухгалтера ООО «С-Профи» ФИО5, ссылка на взаимозависимость, в частности ссылка на то, что директор ООО «С-Профи» ФИО6 в период взаимоотношений с заявителем (с 28.03.2006г. по 11.10.2006г.) владел 34% доли в уставном капитале ООО «ХИОС», ссылка на обвинительный приговор по ч.2 ст.199 УК РФ в отношении директора ООО «Транссервис-Юг» ФИО7, ссылка на показания ФИО7 и ссылка на показания бывшего начальника производственного участка ООО «ХИОС» ФИО4 Кроме того налоговый орган считает, что ООО «ХИОС» неправомерно принял товарно-материальные ценности к учету на основании товарных накладных (форма Торг-12) без товаротранспортных накладных (форма 1-Т).

Ссылаясь на показания бухгалтера ООО «С-Профи» ФИО5 (трудовые договора были заключен только с ФИО6, о том, что она не может пояснить про иностранных работников, на которых было получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, не может пояснить каким образом выполнялись работы, за предприятием не было зарегистрировано никакого имущества, транспортных средств, отсутствие складских и производственных помещений) и на показания ФИО4 (о том, что он сверял фактическое наличие остатков материалов с данными бухгалтерского учета, фактически строительных материалов было меньше на сколько он вспомнил, недоставало фанеры, а также не числились зажимы), налоговый орган делает вывод о недоказанности в действительности факта поставки и наличия зажимов и стоек.

Как следует из материалов дела ООО «ХИОС» и ООО «С-Профи» имели хозяйственные взаимоотношения по договору на выполнение субподрядных работ от 20.03.2006г.№02 и по договору поставки от 10.04.2006г. №5.

В части действительности выполнения работ по договору на выполнение субподрядных работ от 20.03.2006г.№02 налоговый орган претензий ООО «ХИОС» не предъявляет, отнесение на расходы стоимости строительно-монтажных работ выполненных ООО «С-Профи» в сумме 932204 руб. принятых по акту №1 (КС-2) от 30.04.2006г. считает правомерным, а вычет НДС в сумме 167797 с указанной реализации по счету фактуре № 6 от 28.04.2006г. законным и обоснованным.

В части взаимоотношений по договору поставки от 10.04.2006г. №5 (ООО «С-Профи» поставил в адрес ООО «ХИОС» стойки металлические и зажимы для стен) налоговый орган оспариваемым ненормативным актом признает расходы по приобретению стоек металлических и зажимов для стен необоснованными (в момент их списания), а вычеты по НДС неправомерными.

Как следует из материалов дела поставка ТМЦ осуществлялась тремя партиями. Первой партией были поставлены стойки металлические в количестве 2000 шт., второй партией зажимы для стен в количестве 17000 шт. и третьей партией также были поставлены зажимы для стен в количестве 17859 шт., на каждую партию ТМЦ выписывались счета на оплату (том дела № лист №).

Оплата производилась заявителем в безналичном порядке платежными поручениями № 17 от 12.04.2006г., № 16 от 12.04.2006г., №72 от 05.05.2006г. Товарно-материальные ценности приобретаемые у ООО «С-Профи» были получены через несколько дней после оплаты. Стойки 17.04.2006г. (через 5 дней после оплаты) товарная накладная №1 от 17.04.2006г., первая партия зажимов (17000 шт.) товарная накладная №2 от 18.04.2006г. (через 6 дней после оплаты), вторая партия зажимов (17859 шт.) товарная накладная № 3 от 15.05.2007г. (через 10 дней после оплаты). После каждой реализации ООО «С-Профи» выставлял ООО «ХИОС» счета-фактуры в частности счет-фактуру № 0000001 от 17.04.2006г., счет-фактуру № 00000005 от 18.04.2006г. и счет-фактуру № 00000007 от 15.05.2007г.

Как правоустанавливающие (договора) так и первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры, а также иные документы (письма, счета на оплату, акты сверок, требования накладные на получение материалов, ведомости по расходованию материалов) подписаны уполномоченным лицом директором ООО «С-Профи» ФИО6

Претензий к правильности оформления правоустанавливающих документов (договоров), претензий к достоверности первичных бухгалтерских документов, а также претензий к платежным документам и к правильности оформления счетов-фактур налоговый орган не предъявляет.

Налоговый орган не оспаривает, не отрицает и подтверждает, что в товарных накладных в трех графах «отпуск груза разрешил», «главный бухгалтер», «отпуск груза произвел» расписался директор ООО «С-Профи» ФИО6 Предъявляя претензии по отсутствию расшифровки должностей товарных накладных, налоговый орган не ставит под сомнение их достоверность и правомочность, в том числе правомочность принятия товара со стороны ООО «ХИОС» кладовщиком ФИО8 В дальнейшем товар был оприходован приходными ордерами № 00000046 от 17.04.2006г. (стойки металлические), № 00000055 от 18.04.2006г. (зажимы), №00000092 от 15.05.2006г. (зажимы) .

Факт того, что налоговый орган не смог допросить бывшего директора ООО «С-Профи» ФИО6 не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Показания ФИО5, ФИО4 и других свидетелей, изложенные в оспариваемом ненормативном акте и в протоколах допроса, в части обстоятельств связанных с деятельностью ООО «С-Профи» и ООО «Транссервис-Юг», носят противоречивый характер, отражены не полно, а сделанные на их основе выводы налогового органа не соответствуют истинному содержанию большинству сведений сообщенными свидетелями.

Показания ФИО5 никаких доказательств недостоверности документов, подтверждающих осуществление со стороны ООО «С-Профи» хозяйственных операций, не содержат. Факт совершения хозяйственных операций ФИО5 не отрицает.

Довод о том, что ФИО5 не видела товарно-материальные ценности, не является доказательством отсутствия хозяйственных операций. Между ФИО5 и ООО «С-Профи» трудового договора заключено не было. Согласно пояснений ФИО5, в ее обязанности входило только ведение бухгалтерского учета на основе предоставляемых ей бухгалтерских документов, при этом никаких утверждений о формальности оформления хозяйственных операций ФИО5 не делала, в пояснениях к отзыву налоговый орган приводит не достоверные донные, не соответствующие сведениям, сообщенным свидетелем ФИО5

Обстоятельства, которые достоверно установлены на основании данных допроса ФИО5, это факт оприходавания и отражения в бухгалтерском учете ООО «С-Профи» товарно-материальных ценностей приобретенных у ООО «Трансервис-Юг», также факт отражения в бухгалтерском учете ООО «С-Профи» реализации зажимов и стоек для ООО «ХИОС».

Не смотря на вызов в Арбитражный суд Краснодарского края ФИО5 в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля не явилась.

Со стороны ООО «С-Профи» дополнительно представлены в суд документы (оборотно-сальдовые ведомости и т.д.), подтверждающие оприходование и отражение в бухгалтерском учете ООО «С-Профи» товарно-материальных ценностей, полученных от ООО «Трансервис-Юг», а также документы, подтверждающие отражение в бухгалтерском учете ООО «С-Профи» реализации зажимов и стоек для ООО «ХИОС» и включения указанной операции в налогооблагаемую базу по НДС (налоговые декларации по НДС, книга продаж и т.д.).

Допрошенный в судебном заседании главный инженер ФИО3 по обстоятельствам связанных с использованием в производстве товарно-материальных ценностей приобретенных у ООО «С-Профи» пояснил, что при строительстве объекта использовались зажимы и стойки, приобретение 34859 штук зажимов для стен обоснованно и соответствует реальной потребности, поскольку одновременно возводилось 7 блоков жилого комплекса.

Суд проверил ссылку налоговой инспекции на объяснения начальника производственного участка общества ФИО4 признанных налоговым органом в качестве одних из основных доказательств признаков необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям ООО «С-Профи» и установил, что она несостоятельна. Данные, отраженные в протоколе допроса, содержат недостоверные и противоречивые сведения. Показания не дают и не могут давать достоверной информации, не подтверждают наличие в документах налогоплательщика недостоверных сведений. Какие-либо документальные доказательства о несоответствии ТМЦ от количества отраженного в учете, отсутствуют.

Допрошенный в судебном заседании ФИО4 пояснил, что за формирование счетов бухгалтерского учета он не отвечал, какие товарно-материальные ценности должны числится в бухгалтерском учете не знал. Часть товарно-материальных ценностей находилась не на складах, а на стройплощадке в подотчете у начальника производственного участка. Придя на данную должность ФИО4 принимал от предыдущего начальника производственного участка ФИО9 себе в подотчет только ТМЦ, находящиеся на стройплощадке.

В судебном заседании ФИО4 сообщил, что фанера, зажимы, пиломатериалы находились и использовались на стройплощадке. В отношении показаний о недостаче материалов при приеме его на работу на должность начальника производственного участка, данных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, ФИО4 пояснил, что претензии связанны с ненадлежащим качеством исполнения своих обязанностей работающим до него ФИО9 По мнению ФИО4 ФИО9 не смог организовать надлежащим образом учет и движение находящихся у него ТМЦ, в частности, пришедшие в негодность ТМЦ своевременно не списывались. ФИО4 также пояснил о том, что учет им был приведен в порядок, и он надлежащим образом контролировал движение ТМЦ, документы на отпуск ТМЦ субподрядчикам, акты на списание, инвентаризационные и сличительные ведомости составленные им точны и достоверны.

В материалы дела представлена требование-накладная № 00000012 от 28.11.2006 г. на основании которой предыдущий начальник производственного участка ФИО9 передал имеющиеся на стройплощадке ТМЦ со своего подотчета в подотчет ФИО4, в том числе были переданы зажимы для стен в количестве 11698 шт., также передавались фанера и стойки. В материалы дела представлены документы на отпуск ТМЦ (зажимы, фанера, стойки) субподрядчикам, подписанные ФИО4, в том числе в качестве давальческого материала: требование-накладная № 00000015 от 20.02.2007г. в отношении ООО «Жилпромстрой», требование накладная № 00000016 от 21.02.2007г. в отношении ООО «Кобза» и т.д., а также на отпуск материала на сторону накладна №6 от 31.01.2007г., накладная № 4 от 01.02.2007г. по реализации ООО «Кобза».

Судом дана оценка материальному отчету по материалам за март 2007г. по месту хранения на стройплощадке ФИО4 и акту на списание материалов №12 и другим актам на списание за подписью ФИО4 Показания данные ФИО4 подтверждаются документально. Согласно акту на списание материалов №12 ФИО4 было списано 300 зажимов. Исходя из анализа исполнительной документации заявителя, работы, отраженные в акте на списание № 12 велись на протяжении июнь-декабрь 2006г., т.е. в период в основном предшествующий приходу на работу ФИО4, т.е. соответствует его показаниям о частичной недостаче зажимов, возникшей в период предшествующий его приходу на должность.

ФИО4 установил причину недостачи (в виду их прихода в негодность) и списал их при организации им надлежащего учета ТМЦ на стройплощадке.

Судом установлено, что в подотчет ФИО4 передавалась только небольшая часть товарно-материальных ценностей, в частности из 34859 штук зажимов для стен на стройплощадку под отчет ФИО9 а затем и ФИО4 была передана только часть - 11698 штук.

Пред увольнением ФИО4 передал находящиеся у него в подотчете ТМЦ в подотчет другому должностному лицу ФИО10, в том числе зажимы для стен в количестве 10246 штук.

Свидетельские показания не опровергают факт осуществления реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами, а также оплату обществом стоимости приобретенной продукции.

Не ясен изложенный в пояснениях к иску довод налогового органа о том, что к счету-фактуре № 00000007 от 15.05.2007г. нет товарной накладной. Прежде всего, указанный довод противоречит материалам проверки. Согласно акта проверки и оспариваемого решения налоговый орган подтверждает оприходование товара по товарной накладной № 3 от 15.05.2007г. и представление ее налоговому органу в процессе проверки, а также выставление по этой операции счета-фактуры № 00000007 от 15.05.2007г.

Счет-фактура № 00000007 от 15.05.2007г. составлена после реализации второй партия зажимов (17859 шт.) на основании товарной накладной № 3 от 15.05.2007г. Номер счет- фактуры не должен совпадать с номером товарной накладной, обязательность совпадения номера товарной накладной (Форма ТОРГ-12) и номера счета-фактуры ничем не предусмотрены, случаи необходимости составления товарной накладной (Форма ТОРГ-12) и случаи необходимости составления счета фактуры регулируются разными отраслями законодательства, нормы которых различны и необходимость составления товарной накладной не всегда влечет необходимость составления счета фактуры, а составление счета фактуры не всегда требует наличия товарной накладной. Как правило, номера счетов-фактур и товарных накладных не совпадают. По мнению Заявителя в виду отсутствия в товарной накладной № 3 от 15.05.2007г. отдельных недостатков в оформлении присущих товарной накладной №1 от 17.04.2006г. и товарной накладной №2 от 18.04.2006г., данная накладная проверяющим просто не была приобщена к материалам проверки для сохранения обобщающего довода о недостатках в оформлении накладных.

Заявителем представлена в материалы дела заверенная товарная накладная № 3 от 15.05.2007г., а также на обозрение представлены подлинные экземпляры товарной накладной №1 от 17.04.2006г., товарной накладной №2 от 18.04.2006г. и товарной накладной № 3 от 15.05.2007г.

Как установлено судом зажимы для стен и стойки металлические использовались в производстве непосредственно самим ООО «ХИОС», передавались субподрядчикам в качестве давальческого материала, а также реализовывались на сторону. Заявителем представлен в материалы дела регистр информации о движении приобретенных материалов - зажимы для стен по ООО «С-Профи» , регистр информации о движении приобретенных материалов - стойки металлические по ООО «С-Профи» . Данные регистров информации о движении приобретенных материалов совпадают с данными налогового органа. Согласно материалов выездной налоговой проверки налоговый орган не оспаривает факт наличия металлических стоек и зажимов и даже отражает в акте проверки их дальнейшее использование таблицы №6,№15,№22 стр.53,75,91 акта выездной налоговой проверки № 17-23/27 , также признает обоснованным учет для целей налогообложения результатов их дальнейшей реализации (включения в налогооблагаемую базу по НДС и по налогу на прибыль).

Заявителем представлены в материалы дела ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы), требования накладные, акты на списание ТМЦ, накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры по отпуску материалов на сторону претензий к правильности оформления и претензий к достоверности документов налоговый орган не предъявляет.

Специфичность товарно-материльных ценностей и факт того, что зажимы для стен были приобретены только у ООО «С-Профи» позволяет наглядно проследить их приход и дальнейшее использование в финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговым органом не представлено никаких доказательств недействительности использования зажимов и металлических стоек в строительстве, не опровергаются факты передачи их субподрядным организациям в качестве давальческого материала, а их дальнейшую реализацию налоговый орган признает и подтверждает, поскольку НДС и доходы, исчисленные с их реализации признает законными и обоснованными. Все счета-фактуры (№ 00000009 от 31.01.2007г., № 00000010 от 01.02.2007г., № 000219 от 26.10.2007г., № 000244 от 23.11.2007г., №000268 от 17.12.2007г., №000270 от 19.12.2007г., № 000273 от 27.12.2007г., № 00000019 от 07.02.2008г., №00000064 от 31.03.2008г., №00000067 от 01.04.2008г., № 00000107 от 17.06.2008г., №00000138 от 04.07.2008г., № 00000186 от 28.08.2008г., № 000207 от 17.10.2007г. ) которые ООО «ХИОС» выставил после реализации, зарегистрированы в книге продаж и учтены при определении налогооблагаемой базы по НДС. (представлены в материалы дела)

Как следует из материалов дела товар приходовался Заявителем на основании товарных накладных и приходных ордеров, что не противоречит правилам бухгалтерского учета. То есть ООО "ХИОС" в проверяемый период не допустило нарушений при оприходовании ТМЦ.

Судом установлено, что факт владения ФИО6 34% доли в уставном капитале ООО «ХИОС» с 28.03.2006г. по 11.10.2006г. никак образом не влиял на договорные отношения ООО «ХИОС» и ООО «С-Профи», в том числе на характер взаимоотношений (порядок работы ничем не отличался о порядка работы с любым другим из 237 контрагентов заявителя) и не влиял на цену услуг и цену товара.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО «С-Профи». При заключении договоров предприятие, проявило должную осмотрительность, директора знали друг друга лично, ООО «ХИОС» удостоверилось в правоспособности ООО «С-Профи» и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица. В частности заявителю со стороны контрагента представлялся устав, выписка из государственного реестра юридических лиц, свидетельство о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, решение учредителя, приказ о назначении руководителя, при подписании договоров была предоставлена лицензия ООО «С-Профи» на осуществление строительной деятельности от 28.10.2003г. № ГС-3-231-02-27-0-2320114219-000749-1, а также разрешение на привлечение ООО «С-Профи» иностранной рабочей силы.

Зажимы и стойки были необходимы и использовались в хозяйственной деятельности заявителя, соответственно при заключении договоров с ООО «С-Профи» налогоплательщик руководствовалось разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера), направленными на получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе положения глав 21 и 25, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет НДС и налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Налоговый орган не обосновал каким образом ООО «С-Профи» знало либо могло знать о проблемном статусе своего поставщика, каким образом это влияло на отношения с Заявителем.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 252 НК РФ).

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2005 годах) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия указанных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд считает, что общество подтвердило получение указанных в товарных накладных товарно-материальных ценностей совокупностью представленных доказательств. Отдельные недостатки в оформлении товарных накладных сами по себе не могут препятствовать реализации налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов по НДС и признания расходов.

Недостатки оформления товарных накладных не являются доказательством отсутствия поставки товара, поскольку отдельные не существенные недостатки в оформлении документальной приемки товара не могут влиять на возможность принятия товара. Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что товар не может быть принят по документам, имеющим пороки в оформлении.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12.07.2006 N 267-О, часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Претензии, предъявленные налоговым органом при проверке к товарным накладным, устранены путем внесения в них в установленном порядке недостающих сведений, заверены подписями и печатями должностных лиц спорных поставщиков, не затрагивают первоначальных сведений о продавце и покупателе и грузополучателе товаров, их наименовании, стоимости, налоговой ставки, суммы НДС, предъявленной покупателю, и соответствуют требованиям законодательства о бухгалтерском учете, что не оспаривается инспекцией.

Кроме того, если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок, наличия товарно-транспортной накладной у получателя груза (покупателя) не предусматривает.

Закон не ставит право на применение налоговых вычетов в зависимость от оформления транспортировки товара. Кроме того, по условиям сделок, заключенных налогоплательщиком с продавцом ТМЦ ООО "С-Профи" (пункт 2.1 и п.6.1 договора поставки), ООО "ХИОС" не должно было осуществлять транспортировку товара.

Поскольку Общество не осуществляло транспортировку товаров, оно не обязано было оформлять товарно-транспортные накладные, которые опосредуют хозяйственную операцию - оказание услуг по перевозке товара, а не по его поставке. Передача товара оформлялась накладными ТОРГ-12.

Реализация товара в силу положений пункта 1 статьи 39 НК РФ представляет собой передачу права собственности на него, которое в силу договора поставки переходит к ООО "ХИОС" в момент приемки товара и подписания сторонами договора накладных. Сумма НДС, начисленная с реализации, налоговым органом не оспаривается, также как и подлинность документов, подтверждающих передачу товара покупателю.

Форма ТОРГ-12 включена в Альбом первичной документации, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, то есть представляет собой первичный документ, который является надлежащим основанием для отражения операции по передаче товара в бухгалтерском учете.

В альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.98 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - постановление Госкомстата от 25.12.98), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.

Как установлено судом, представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, также подписаны должностными лицами, отпустивших и принявших товар, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата от 25.12.98 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки, указанная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 09.12.2010 N 8835/10.

Условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что затраты фактически осуществлены и экономически обоснованны.

Сами по себе такие обстоятельства, малая численность работников общества, отсутствие основных средств, производственных активов, складских помещений, не может свидетельствовать о невозможности совершения обществом реальных хозяйственных операций отраженных к тому же в учете контрагента и включенных в налогооблагаемою базу по НДС и прибыли.

В части дополнительных начислений в связи с приобретением продукции у ООО «Трансервис-Юг».

ООО «ХИОС» и ООО «Трансервис-Юг» имели хозяйственные взаимоотношения по договору поставки материалов от 27.03.2006г. №3.

Налоговый орган оспариваемым ненормативным актом признает расходы по приобретению арматуры и фанеры необоснованными (в момент их списания), а вычеты по НДС в сумме 381356 руб. неправомерными.

Как следует из материалов дела, согласно договора поставки материалов от 27.03.2006г. №3, согласование поставки ТМЦ в ассортименте и количестве осуществляется на основании выставляемых счетов. Ассортимент и количество товара были согласованны сторонами согласно счета №7 от 28.03.2006г. и счета № 15 от 04.05.2006г. Согласно товарной накладной № 103 от 27.03.2006 г. были поставлены – «Арматура А3 20», «Арматура А3 12», «Арматура А3 18», ТМЦ были приняты к учету ООО «ХИОС» на основании приходного ордера № 00000005 от 27.03.2006г., согласно товарной накладной № 110 от 05.05.2006г. был приобретен материал «Фанера 18мм 3000*1500», который был принят к учету на основании приходного ордера № 72 от 05.05.2006г.

Оплата производилась заявителем в безналичном порядке платежными поручениями №6 от 28.03.2006г., № 62 от 04.05.2006г. и №72 от 05.05.2006г. После реализации ООО «Трансервис-Юг» выставил ООО «ХИОС» счета-фактуры в частности счет-фактуру № 103 от 27.03.2006 г. и счет-фактуру № 110 от 05.05.2006г.

Налоговый орган не оспаривает факт подписи как правоустанавливающих (договора) так и первичных бухгалтерских документов, счетов-фактур, а также иных документов (письма, счета на оплату, акты сверок) уполномоченным лицом директором ООО «Трансервис-Юг» ФИО7

Показаниями ФИО7 не доказывается нереальность поставки арматуры и фанеры, показания ФИО7 носят предположительный характер, каким образом осуществлял деятельность ООО «Трансервис-Юг» в лице реального руководителя ФИО11 ФИО7 не знал.

Налоговый орган не оспаривает, не отрицает и подтверждает, что в товарных накладных в трех графах «отпуск груза разрешил», «главный бухгалтер», «отпуск груза произвел», расписался директор «Трансервис-Юг» ФИО7 Предъявляя претензии к отсутствию расшифровки должностей товарных накладных, налоговый орган не ставит под сомнение достоверность факта подписания их ФИО7 и его правомочность на их подписание, в том числе правомочность принятия товара со стороны ООО «ХИОС» кладовщиком ФИО8

Претензии налогового органа также основаны на том, что в договоре поставки предусмотрено, что ТМЦ поставляются на склад покупателя, однако в товарных накладных № 103 от 27.03.2006 г. и № 110 от 05.05.2006г. указанно, что груз получил кладовщик ООО «ХИОС» ФИО8 по доверенности № 2 от 27.03.2006г. и по доверенности № 21 от 05.05.2006г., также на товарных накладных при приемке проставлена печать покупателя. По мнению налогового органа, доверенность для удостоверения полномочий гражданина выступающего в интересах покупателя необходима для получения товара вне места нахождения покупателя, а доставка товаров собственным транспортом покупателя ООО «ХИОС» не подтверждена.

Суд считает необоснованным довод о том, что наличие в товарных накладных (ТОРГ-12) указания на то, что груз получил представитель по доверенности, означает, что груз получен вне места предусмотренного договором.

Действительно согласно п. 2.1.4 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли (утв. Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5) если покупатель получает товар вне склада покупателя, то необходимым документом является доверенность, однако это не запрещает оформить и указать доверенность при получении товара на складе покупателя.

Гражданским кодексом РФ предусматривается случай когда согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир).

Между тем в соответствии со статьей 52 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Передача товара как исполнение обязательства продавца по договору в общем случае определяет момент перехода права собственности на него. Организация не может совершать физические действия, от ее имени выступают физические лица. Когда речь идет о приобретении юридическим лицом гражданских прав и принятии на себя гражданских обязанностей через свои органы, в первую очередь имеется в виду, что при вступлении юридического лица в некие гражданско-правовые отношения от имени юридического лица действуют его органы. Наиболее отчетливо это видно при заключении договоров (поставки, аренды, подряда и др.). Следовательно, поставщик должен быть уверен, что передал товар надлежащему лицу. С другой стороны, юридическое лицо может приобретать права и принимать на себя обязанности не только через свои органы, но и через представителей (орган представителем не является). Представитель действует на основании и в рамках доверенности, полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Согласно гражданского законодательства, если поставщик отпустит товар не уполномоченному на то лицу, то в этом случае согласно статье 312 Гражданского кодекса Российской Федерации риск наступивших последствий падает на поставщика.

Поставщик, даже при поставке товара на склад покупателя чтобы обеспечить сохранность имущества, как правило, запрашивает у покупателя перечень материально ответственных лиц - работников организации и устанавливает обязательное требование, которое касается права лица выступать в качестве доверенного лица покупателя при получении материальных ценностей – наличие доверенности.

По общему правилу, установленному статьей 312 ГК РФ, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования.

Если гражданин, получающий товар не является единоличным исполнительным органом юридического лица, незаменимый способ подтвердить его полномочие как представителя интересов организации - доверенность (п. 1 ст. 185 ГК РФ). Другими словами, имея доверенность, свидетельствующую о представлении гражданином интересов организации-покупателя и товарную накладную с подписью такого гражданина, поставщик может быть уверен, что передал товар надлежащему лицу.

Факт указания в товарных накладных указания на то, что груз получил представитель по доверенности не делает накладные недействительными и не может доказывать, что груз получен в ином месте.

Как установлено судом арматура и фанера использовались в производстве непосредственно самим ООО «ХИОС», передавались субподрядчикам в качестве давальческого материала, а также реализовывались на сторону. Заявителем представлен в материалы дела регистр информации о движении приобретенных материалов «Арматура А3 20», «Арматура А3 12», «Арматура А3 18» и регистр информации о движении приобретенных материалов «Фанера 18мм 3000*1500».

Заявителем представлены в материалы дела ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы), требования-накладные, накладная на отпуск материалов на сторону №224 от 17.10.2007г. (реализация ООО «Кобза»), счет-фактура по отпуску материалов на сторону № 000208 от 17.10.2007г. (реализация ООО «Кобза»), претензий к правильности оформления и претензий к достоверности документов налоговый орган не предъявляет.

Налоговым органом не представлено никаких доказательств недействительности использования арматуры и фанеры в строительстве, не опровергаются факты передачи их субподрядным организациям в качестве давальческого материала, а их дальнейшую реализацию налоговый орган признает и подтверждает, поскольку НДС и доходы, исчисленные с их реализации признает законными и обоснованными. Счет-фактура по отпуску материалов на сторону № 000208 от 17.10.2007г. (реализация ООО «Кобза») которую ООО «ХИОС» выставил после реализации, зарегистрирована в книге продаж и учтена при определении налогооблагаемой базы по НДС.

Данные регистров информации о движении приобретенных материалов совпадают с данными налогового органа согласно материалов выездной налоговой проверки. Налоговый орган не оспаривает факт наличия арматуры и фанеры и даже отражает в акте проверки их дальнейшее использование таблицы №6,№15 стр.53,75 акта выездной налоговой проверки № 17-23/27 , также признает обоснованным учет для целей налогообложения результатов их дальнейшей реализации (включения в налогооблагаемую базу по НДС и по налогу на прибыль).

Материалами дела представлены доказательства реальности хозяйственных операций с ООО «Трансервис-Юг». При заключении договора предприятие ООО «ХИОС» удостоверилось в правоспособности ООО «Трансервис-Юг» и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, в частности заявителю со стороны контрагента представлялся устав, выписка из государственного реестра юридических лиц, свидетельство о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет.

Наличие обвинительного приговора по п.2 ст.199 УК РФ в отношении ФИО7 не свидетельствует о нереальности поставки фанеры и арматуры по договору поставки материалов от 27.03.2006г. №3.

Для использования приговора в качестве основания для признания факта не исполнения реальной хозяйственной деятельности необходимо чтобы в данном приговоре была установлена объективная сторона преступления, предусмотренная ст.173 УК РФ «лжепредпринимательство».

Уголовным кодексом РФ за осуществление фиктивной деятельности коммерческой организации с целью получения имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности предусматривается ответственность за лжепредпринимательство ст. 173 УК РФ.

В соответствии с уголовным законодательством этим деянием называется «создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству».

Как следует из обвинительного приговора в отношении ФИО7 суд признает наличие налогооблагаемой базы по НДС и по налогу на прибыль, определяет выручку от реализации и саму реализацию согласно абз. 6 стр.3 приговора «Таким образом, директором ООО «Транссервис-Юг» в нарушении п.1 ст.153, п.1 ст.154 НК РФ неуплачен налог на добавленную стоимость на общую сумму 3678255 руб.».

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ, услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары.

Из положений пункта 1 статьи 154 НК РФ, устанавливающего, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Соответственно основанием для признания наличия объекта налогообложения по НДС и установление факта занижение налогооблагаемой базы является факт перехода права собственности на товары, работы (услуги) или исполнения иных обязательств по сделке.

Из текста приговора не следует, что судом были установлены обстоятельства, связанные с фактом неисполнения между Заявителем и ООО «Транссервис-Юг» обязательств по договору поставки материалов от 27.03.2006г.

Приговор от 08.08.2008г. по ст.199 ч.2 п. «б» УК РФ в отношении ФИО7 никаких доказательств нереальности хозяйственных операций не содержит.

Судом отклоняются ссылки налогового органа на Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.12.2009 по делу N А32-16397/2008-63/268 поскольку при рассмотрении указанного дела был установлен факт того, что материальные ценности не были приняты покупателем к учету, и в бухгалтерском учете покупателя по спорной хозяйственной операции числилась кредиторская задолженность, т.е. в указанном деле не было ни прихода товара, ни его оплаты.

Сам по себе факт привлечения к уголовной ответственности по ст.199 ч.2 п. «б» УК РФ не является доказательством нереальности хозяйственных операции, доказательства должны быть установлены (аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.08.2008 NФ08-4547/2008 по делу N А32-6504/2007-33/124 Определением ВАС РФ от 13.02.2009 N ВАС-16068/08 отказано в передаче для пересмотра в порядке надзора). Сам приговор от 08.08.2008г. по ст.199 ч.2 п. «б» УК РФ в отношении ФИО7 никаких доказательств нереальности хозяйственных операций не содержит. В приговоре от 08.08.2008г. обязанности по уплате налогов судом признаются возникшими в общем порядке, обязанностей по уплате НДС в исключительном порядке без наличия объекта налогообложения (ст.146 НК РФ) и без наличия налогооблагаемой базы (ст.153,154 НК РФ) в отношении ООО «Транссервис-Юг» суд не устанавливал.

Общество представило доказательства получения указанных в товарных накладных товарно-материальных ценностей совокупностью представленных документов. Отдельные недостатки в оформлении товарных накладных сами по себе не могут препятствовать реализации налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов по НДС и признания расходов.

Товарно-транспортная накладная, форма которой утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (форма N 1-Т), является основным перевозочным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

При этом обязанность по оформлению ТТН возникает у грузоотправителя только в случае осуществления перевозки товаров силами автотранспортной организации по договору перевозки груза (раздел 2 Указаний по применению и заполнению форм, утвержденных постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, пункт 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР 08.01.1969 N 12).

Достаточным первичным документом для оприходования товарно-материальных ценностей в случае их перевозки собственными силами и транспортом продавца является товарная накладная. Составление товарно-транспортной накладной в данном случае не обязательно. Поскольку общество не осуществляло операции по перевозке товара и не привлекало третьих лиц для указанных целей (по условиям договоров доставка осуществляется поставщиком), принятие товара к учету на основании товарной накладной соответствует требованиям действующего законодательства.

Сами по себе обстоятельства наличия у ООО «Транссервис-Юг» признаков "фирмы-однодневки" не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций по поставке обществу продукции.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09, разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Между тем, налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие названных выше условий препятствовало обществу осуществлять деятельность, связанную с приобретением товарно-материальных ценностей.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Покупаемые ТМЦ (фанера, арматура) были необходимы заявителю для осуществления его основного вида деятельности – строительства. Доля расходов на приобретение ТМЦ у ООО «Транссервис-Юг» составила 2,39 % в 2006 году (1271186/53037548) и 0,49% (847458/170384729) в 2007году, соответственно доля расходов, приходящаяся на проблемного контрагента, незначительная.

ООО «Транссервис-Юг» было действующим юридическим лицом. ООО «ХИОС» убедилось в его правоспособности, заявитель представил также в материалы дела сертификаты качества, предоставленные ему контрагентом на всю покупаемую у него арматуру.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО «ХИОС» знало либо могло знать о проблемном статусе одного из 237 своих контрагентов.

В части признания необоснованными расходов на временные сооружения.

Как следует из материалов дела, налоговый орган в составе 4002964 руб. расходов на временные сооружения (признанных в 2008 году необоснованными) - 654281 руб. являются стоимостью материалов приобретенных у ООО «Динотек-Сочи» и ООО «С-Профи», остальные расходы в сумме 3348683 руб. налоговый орган под сомнение не ставит, но приводит дополнительное обоснование их экономической необоснованности – это отсутствие информации о том, что за временные сооружения ремонтировались и почему они не включены налогоплательщиком в состав основных средств (счет 01) и не амортизировались.

Согласно материалов дела налоговый орган признает необоснованными расходы на списание материалов по акту на списание материалов № 32 от 25.04.2008г.. Заявителем представлена в материалы дела расшифровка поставщиков по акту на списание материалов № 32 согласно указанной расшифровки помимо материалов приобретенных у ООО «Динотек-Сочи» и ООО «С-Профи», были списаны: гвозди поставщик ООО «Руслан», замок поставщик ООО «Бином», клинья поставщик ЗАО «Рем-мех. Завод», песок поставщик ООО «СЭР», пиломатериалы (поставщики ОАО «ЮМК», ИП ФИО12, ООО «СЭР»), провод ПВС 2*2,5 поставщик ООО «Южная электротехническая компания», провод ПУНП 2*4 поставщик ИП ФИО13, щебень поставщик ООО «СЭР», фанера (поставщики ЗАО «Муром», ООО «Промстройкубань) и т.д.

К расшифровке затрат Заявителем также представлены первичные документы подтверждающие приобретение вышеперечисленных товарно-материальных ценностей.

С фактом документальной подтвержденности приобретения списываемых материалов за (исключением приобретенных у ООО «Динотек-Сочи» и ООО «С-Профи» вопрос о документальной подверженности которых был описан выше) заявитель и заинтересованное лицо не спорят, в предмет доказывания по данному эпизоду входит вопрос об экономической обоснованности списания указанных ТМЦ.

Суд исследовав и оценив представленные в материалы дела документы установил, что расходы по акту на списание материалов от 25.04.2008г. № 32 осуществлены в составе расходов подготовительного периода.

Согласно имеющегося в материалах локального ресурсного сметного расчета Заказчик ООО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» и подрядчик ООО «ХИОС» согласовали работы и затраты подготовительного периода общей стоимостью 6240048 руб. В состав работ и затрат подготовительного периода вошли затраты на возведение и ремонт: подкрановых путей, приобъектных контор и кладовых прорабов и мастеров, навесов на объекте строительства, душевых, неканализованных уборных и помещений для обогрева рабочих, настилов, стремянок, временных лестниц, переходных мостиков, ходовых досок, сооружений, приспособлений и устройств по технике безопасности, лесов и подмостков, временные заборы и ограждения необходимые для производства работ, временные разводки от магистральных и разводящих сетей электроэнергии в пределах рабочей зоны.

Суд, оценив договор генерального подряда № 30 от 20.03.2006г. дополнительное соглашение №3 от 01.04.2008г. и приложение к нему №2**-1-1 (укрупненный расчет договорной цены с разбивкой по комплексам), расшифровку затрат к акту КС-2 №30-1 от 25.04.2008г., расшифровку затрат к акту КС-2 №30-2 от 25.04.2008г., расшифровку затрат к акту КС-2 №29-3 от 25.04.2008г. акты о приемке выполненных работ, справку о стоимости работ КС-3 №27 от 25.04.2008г., локальный ресурсный сметный расчет с указанием в нем конкретных работ и затрат их объема и стоимости, установил, что материалы включенные в акт на списание материалов № 32 от 25.04.2008г. предъявлены Заказчику ООО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» и приняты последним по акту КС-2 №30-1 от 25.04.2008г., по акту КС-2 №30-2 от 25.04.2008г. и по акту КС-2 №29-3 от 25.04.2008г.

Суд не согласен с позицией налогового органа о том, что подкрановые пути и иное вышеуказанное временное оборудование являются амортизируемым имуществом и затраты на их приобретение и ремонт относятся на расходы согласно п.п. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ в пределах сумм амортизационных отчислений, в связи с чем, по мнению налогового органа неправомерно отнесено Обществом на счет 10 "Материалы", с последующим списанием на расходы.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект.

Подрядчик согласно ст. 743 ГК РФ обязан осуществить строительство в соответствии со сметой, определяющей цену работ. При этом стоимость объекта строительства, определяемая в соответствии со сметой, включает в себя стоимость материалов, конструкций, деталей и т.д., используемых при возведении строительного объекта. Указанное положение изложено также в п. 3.1.1.5 Письма Госстроя РФ от 29.12.1993 г. N 12-349 "О порядке определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях рыночных отношений" и в п. п. 3.1, 4.10 МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 г. N 15/1.

Согласно п. 4.83 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1 в главу 8 "Временные здания и сооружения" включаются средства на строительство и разработку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства.

Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящийся к титульным временным зданиям и сооружениям приведен в приложении N 7 к вышеуказанной Методике.

Пунктом 4.84 вышеназванной Методики установлено, что расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом, расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации и (или) по установленной норме, в соответствии с договорными условиями.

Подпунктом "а" п. 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 г. N 160, установлено, что временные (титульные здания и сооружения, возводимые за счет сметной стоимости объектов (в части средств на строительные работы) учитываются обособленно по стоимости работ, оплаченных подрядными организации.

Таким образом, суд считает, что подкрановые пути, приобъектные конторы и кладовые прорабов и мастеров, навесы при объекте строительства, душевые, неканализованные уборные и помещения для обогрева рабочих, настилы, стремянки, временные лестницы, переходные мостики, ходовые доски, сооружения, приспособления и устройства по технике безопасности; леса и подмостки, временные заборы и ограждения необходимые для производства работ, временные разводки от магистральных и разводящих сетей электроэнергии в пределах рабочей зоны являются оборудованием, в связи с чем, обоснованно отнесены на счет 10 "Материалы", с последующим списанием на расходы в целях налогообложения.

Суд признает юридически значимым обстоятельством факт принятие этих работ и расходов Заказчиком ООО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС» по акту КС-2 №30-1 от 25.04.2008г., по акту КС-2 №30-2 от 25.04.2008г. и по акту КС-2 №29-3 от 25.04.2008г.

В любом случае факт принятия этих работ заказчиком и включения начислений по оплате этих работ в налогооблагаемую базу по налогу прибыль является в силу ст.252 НК РФ достаточным основанием для признания расходов на эти работы обоснованными.

По расходам на привлечение иностранной рабочей силы 2006 год.

Одним из оснований осуществленных по оспариваемому ненормативному акту дополнительных начислений налога на прибыль и соответствующих сумм пени является исключение налоговым органом из состава расходов затрат по привлечению иностранных работников и оформления в отношении них разрешений на работу в сумме 353454 руб.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки пункт 2.5.3.1. акта проверки от 28.06.2010г. № 17-23/27 (стр. 42 акта, том дела № лист №) налоговый орган устанавливает общую сумму понесенных в 2006 году расходов по привлечению и оформлению разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в количестве 122 человек, в сумме 1587293руб. Все указанные расходы документально подтверждены и отражены Заявителем в бухгалтерском учете.

Достоверность понесенных 1587293 руб. расходов связанных с привлечением иностранной рабочей силы налоговым органом не оспаривается (расходы включают в себя стоимость услуг по оформлению разрешений, госпошлины, расходы на освидетельствование и на получения справок из наркодиспансера и т.п.) однако в уменьшающие налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ООО «ХИОС» отнесло только часть из вышеуказанной суммы в размере 925920 руб.

Проверяя у Заявителя оформление справок 1-НДФЛ и представленные в налоговый орган справки 2-НДФЛ налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически в 2006 году в ООО «ХИОС» на постоянной основе привлекло только 44 иностранца.

Считая, что экономически обоснованными могут быть только те расходы, которые привели к реальному экономическому результату (заключена сделка, получена прибыль и т.п.) налоговый орган пришел к выводу, что на расходы необходимо отнести только сумму 572466 руб. пропорциональную числу фактически работавших в 2006 году иностранных работников, т.е. только в части давшей экономический результат (в частности заключены трудовые договора), а остальную часть расходов налоговый орган считает экономически необоснованной.

Согласно пункта 2.5.3.1. акта проверки № 17-23/27 (том дела № лист №) исчисление экономически обоснованных по мнению проверяющих затрат налоговый орган произвел по формуле 1587293 ? 122 ? 44 = 572466, дословно абзац 2 стр.43 акта проверки № 17-23/27 «Таким образом в состав расходов, уменьшающих доходы за 2006 год, следовало списать затраты в размере 572466 руб. по привлечению и оформлению разрешений на привлечение иностранной рабочей силы в количестве 44 человека (1587293 руб. ? 122 человека ? 44 человека = 572466 руб.».

По мнению налогового органа экономически нецелесообразно было тратить 1587293 руб. для получения права на привлечение 122 иностранных работников, если фактически было привлечено 44 работника.

Между тем положения законодательства о налогах и сборах не дают налоговому органу оснований, для отнесения какой либо части (из документально подтвержденных расходов в сумме 1587293 руб., понесенных заявителем в связи с необходимостью привлечения иностранной рабочей силы), в разряд экономически необоснованных.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 «Налог на прибыль организаций» Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Кроме того, часть расходов связана не с приобретением прав на привлечение иностранной рабочей силы, а с оформлением конкретных привлекаемых работников (расходы на освидетельствование, оформление справок из наркодиспансера и т.п.), соответственно, если исходить из позиции налогового органа, то включать эти суммы в расчет пропорции также недопустимо (поскольку касаются непосредственно привлеченных работников).

В соответствии со ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица приобретают и осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При этом не следует забывать, что предпринимательской деятельностью согласно ст. 2 ГК РФ является осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Другими словами, организация осуществляет затраты для получения доходов, но при этом она при наличии определенных рисков может и не получить доходы (результаты). Это вовсе не означает, что осуществленные ею затраты не будут являться экономически обоснованными.

Налоговый орган не доказал, что ООО «ХИОС» получая разрешение на привлечение 122 иностранных рабочих имел какие либо иные намерения, нежели чем использования в строительной деятельности труда иностранных работников.

Привлечение иностранной рабочей не столь обременительно в материальном плане, сколь сложно к исполнению в организационном, поскольку требует оформления большого количества документов и ведет к возникновению дополнительного риска связанного с возможным привлечением общества к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства.

Как пояснил представитель Заявителя сложность и недостаточная урегулированность норм миграционного законодательства, необходимость постоянного прохождения множества предусмотренных законом процедур для оформления зарубежных специалистов (оформление приглашений, регистрация в УФМС, необходимость получения разрешения на работу) привело к тому, что ООО «ХИОС» в последующих периодах (2008-2009 годы) вынужден был вообще отказаться от привлечения иностранной рабочей силы, и изыскивал необходимых специалистов среди граждан РФ.

Между тем использование иностранной рабочей силы в 2006 году налоговым органом не отрицается, в связи, с чем суть претензий заключается в неэффективном использовании налогоплательщиком предоставленных ему прав и соответственно, по мнению налогового органа, доля расходов, приходящаяся на права использованные неэффективно экономически неоправданна.

Однако ст. 252 НК РФ не ставит экономическую оправданность произведенных расходов в зависимость от результатов деятельности налогоплательщика. Оценка экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность неравнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем.

Согласно Определения Конституционного суда Российской Федерации от 4 июня 2007 г. N 320-О-П (и от 4 июня 2007 г. N 366-О-П) гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК Российской Федерации).

Отсюда следует, что в случае, когда приобретенное право было реализовано не в полной мере, организация, осуществившая затраты на приобретение данных прав и включившая их в расходы для целей налогообложения прибыли, не должна вносить исправления в расчет налоговой базы по налогу на прибыль и исключать часть этих затрат пропорционально размеру нереализованных прав.

Факт того, что ООО «ХИОС» не смогло воспользоваться в полной мере предоставленным ему правом и привлечь к работе большее число иностранных работников не является основанием для исключения из расходов части этих затрат, пропорционально размеру неиспользованных прав.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект.

Как установили суд и следует из материалов дела, Заявитель осуществлял затраты именно для привлечения иностранной рабочей силы, то есть они произведены для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода (строительство). При этом имеют значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат.

Экономически обоснованными расходами признаются те затраты налогоплательщика, которые изначально, в момент их осуществления, были направлены на дальнейшее получение дохода. Если в дальнейшем доход не был получен или же получен в меньшем размере, чем понесенные затраты, на признание расходов это не влияет.

Законодатель не ставит в зависимость признание затрат надлежащими от факта получения налогоплательщиком конечного результата (прибыли, дохода), поскольку в реальности конечный результат деятельности может быть и убыточным.

Налоговый кодекс Российской Федерации в качестве критериев обоснованности расходов не содержит таких критериев как целесообразность и эффективность, рациональность, рентабельность.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Согласно пункту 1 Постановления N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Налоговое законодательство основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Налоговый орган не может навязывать налогоплательщику обязательность принятия правильных с его точки зрения управленческих решений (о взятии разрешения на 44 работника, а не на 122 и т.п. ), в том числе и по мотиву их целесообразности, эффективности, рациональности, рентабельности и т.д.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Соответственно налогоплательщик вправе был отнести на расходы документально подтвержденные затраты на привлечение иностранной рабочей силы в сумме 1587293руб. Дополнительные начисления налога на прибыль и исчисление соответствующих сумм пени на основании исключения налоговым органом из состава расходов, затрат по привлечению иностранной рабочей силы в сумме 353454 руб. осуществлены незаконно и необоснованно.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения (стр.69) налоговый орган указывает, что проверкой установлено фактическое наличие в ООО «ХИОС» в 2006году 88-ми работников нерезидентов и также ссылается при этом на справки 2-НДФЛ.

В части уменьшения расходов на сумму 257721руб. за 2007 год и на 140124 руб. за 2008 год излишне начисленных, по мнению налогового органа, отпускных.

Согласно материалов проверки, налоговый орган, приходит к выводу, что суммы опускных, выплаченных лицам отозванных из отпуска не могут быть признанны расходами на оплату труда, соответственно не могут, быть отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с чем уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на 257721руб. за 2007 год (п.2.16.2.1 стр. 69 акта проверки) и на 140124 руб. за 2008 год (п.2.27.2.2. стр. 85 акта проверки).

Одновременно согласно материалов проверки налоговый орган включает в налогооблагаемую базу по ЕСН в 2007-2008 годах (п.2.7 и п.2.29 акта проверки) и соответственно признает, что опускные, выплаченные лицам отозванных из отпуска подлежат включению в расходы для оплаты труда и соответственно включению в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Таким образом, исходя из позиции налогового органа, выплаты отпускных выплаченных лицам отозванных из отпуска для целей налогообложения прибыли не могут быть признанны расходами на оплату труда, а для целей налогообложения по ЕСН могут быть признанны расходами на оплату труда.

Налоговый орган, занял непоследовательную позицию, поскольку дает разную юридическую оценку одним и тем же обстоятельствам, поскольку претензий к опускным, выплаченных лицам отозванным из отпуска налоговым органом не предъявляются в случае когда они признаются расходами на оплату труда подлежащими включению в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Однако, такой вывод не логичен и не последователен, нарушает баланс публичных и частных интересов. Налоговому органу не предоставлено право, давать разные юридические оценки одним и тем же обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце втором подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 НК РФ установлено, что указанные в пункте 1 этой же статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, при определении объекта обложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 названной статьи.

Таким образом, выплаченные налогоплательщиком премии и иные выплаты сотрудникам не признаются объектом обложения единым социальным налогом в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Выводы, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", не предполагают безусловного обложения единым социальным налогом выплат сотрудникам общества. В пункте 3 письма определено наличие общих оснований для начисления единого социального налога на эти выплаты. В то же время не исключено такое основание освобождения указанных выплат от обложения единым социальным налогом, как невозможность принятия их в состав расходов по налогу на прибыль. Таким образом, если выплаты сотрудникам по каким-либо основаниям не подлежат включению в состав расходов, то они не могут облагаться единым социальным налогом.

Указанная позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2009 N 7982/09 и от 26.04.2005 N 14324/04.

В силу приведенных норм, дополнительно начислив обществу налог на прибыль за 2007 - 2008 годы, инспекция обязана была уменьшить налоговую базу по единому социальному налогу на указанную сумму. Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.07.2010 N 17152/09.

Кроме того, статья 137 Трудового кодекса Российской Федерации не предусматривает право работодателя на удержание из заработной платы работника денежных средств при отзыве последнего из отпуска.

В части не учета фактов излишней уплаты НДС.

Согласно пункта 2.13.1. акта выездной налоговой проверки от 28.06.2010г. № 17-23/27 (стр.61 акта проверки) налоговый орган устанавливает факт излишней уплаты НДС с поступивших авансовых платежей в сумме 981207руб. в т.ч.:

- за март 2007г. – 25038руб.

- за апрель 2007г. – 16545руб.

- за май 2007г. – 214864руб.

- за июль 2007г. – 36703руб.

- за октябрь 2007г. – 118587руб.

- за ноябрь 2007г. – 523209руб.

- за декабрь 2007г. – 46241руб.

Между тем налоговый орган не производит на эти сумы уменьшения размеров налоговых обязательств соответствующих периодов считая, что для уменьшения размеров налоговых обязательств по НДС за налоговые периоды, в которых по результатам проверки выявлен излишне уплаченный НДС с суммы поступивших авансовых платежей, налогоплательщику необходимо представить уточненные налоговые декларации по НДС.

Таким образом, применительно к случаям установления фактов излишнего исчисления НДС в связи с неправильным учетом хозяйственных операций, которые к соответствующему налоговому периоду не относится, налоговый орган размер налоговых обязательств соответствующего периода не изменяет, поскольку как он считает они установлены налоговой декларацией.

Одновременно выявив ошибки в правильности отражения хозяйственных операций в соответствующих периодах налоговый орган производит дополнительные начисления НДС (без учета дополнительных начислений НДС по налоговой выгоде):

- за февраль – 23371руб.

- за июль – 57712руб.

- за август – 84931руб.

- за сентябрь – 139руб.

- за октябрь – 108237руб.

- за ноябрь – 140155руб.

Исходя из фактов дополнительного начисления НДС исчисляет пени и привлекает к налоговой ответственности.

Суд исследовав материалы дела признает указанные действия незаконными и необоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

В соответствии со статьей 22 НК РФ права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов. Праву налогоплательщика на зачет излишне уплаченных или излишне взысканных налогов корреспондирует предусмотренная статьей 32 НК РФ обязанность налоговых органов осуществлять зачет сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Следовательно, налоговый орган был обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов предприятием.

При проведении налоговой проверки налоговый орган обязан правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет, в том числе подлежащий уменьшению, за налоговый период. В противном случае решение о доначислении сумм налогов, исчисление пени а также о применении налоговой санкции, которые впоследствии будут включены в требование об уплате налога, не будет достоверным, т.е. не будет содержать действительную обязанность налогоплательщика.

Налоговое обязательство возникает в силу закона при наличии определенных законом обстоятельств: признания лица налогоплательщиком, наличия объекта налогообложения, налогооблагаемой базы, налоговой ставки, налоговых льгот, обязанности по исчислению и уплате налога.

Обязанность по уплате налога возникает не в силу представления налоговой декларации, а наоборот, как правило - в следствии возникновения обязанности по уплате налога возникает обязанность представления налоговой декларации.

Налоговая декларация обязанности по уплате налога не формирует, а только ее отражает.

Сам по себе факт подачи налоговой декларации не является основанием для возникновения обязанности по уплате налога.

Соответственно, выявив неправильное отражение налогоплательщиком налоговых обязательств налоговый орган должен установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика, уменьшив или увеличив размер налоговых обязательств соответствующего налогового периода.

Таким образом, при проведении выездной проверки налоговый орган должен установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика, с учетом всех имеющихся переплат и недоимок по налогам.

Инспекция в рамках выездной налоговой проверки должна была установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика, в том числе наличие переплаты. И эта обязанность налогового органа не зависит от представления налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций. Доходы и расходы налогоплательщика устанавливаются исходя из представленных им первичных документов на основании фактически выявленных сумм, путем применения соответствующей налоговой ставки.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. В силу пункта 3 данной статьи пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 20 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

В соответствии с положениями статей 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Пени определяются на каждый день просрочки, в процентах от фактической суммы задолженности, установленной по каждому дню с учетом погашений и переплат.

Налоговый орган не вправе был исчислять пени без определения фактического размера недоимки по каждому дню просрочки с учетом излишне исчисленного налога за март, апрель, май, июль, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года.

Согласно пункту 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 5 от 28 февраля 2001 года "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В соответствии с указанным постановлением наличие у налогоплательщика в предыдущем периоде переплаты определенного налога, которая не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, имеет значение при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку в данном случае занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) в части суммы переплаты налога, основания к привлечению налогоплательщика к ответственности отсутствуют.

Поэтому судом признается незаконной ссылка налогового органа на необходимость предоставления уточненных налоговых деклараций по НДС за март, апрель, май, июль, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, так как при проведении выездной налоговой проверки Инспекция обязана правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет. В противном случае, решение о доначислении сумм налогов, а также о применении налоговой санкции, будет не достоверным. Так, при учете переплаты по налогам, изменились бы, соответственно, и начисленные налоговым органом Обществу суммы пеней и штрафов в связи с уменьшением сумм недоимок по НДС выявленных оспариваемым решением, и сроков наличия недоимок.

В части нарушения требований ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации .

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 30.09.2009г. по 30.04.2010г. проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, о чем составлен акт от 28.06.2010 N 17-23/27.

Акт проверки вручен налогоплательщику 28.06.2010г., при вручении акта выездной налоговой проверки 28.06.2010 руководителя ООО «ХИОС», помимо приложений к акту выездной налоговой проверки, в течение непродолжительного периода времени ознакомили как отраженно в акте проверки со следующими документами:

С протоколами допроса свидетелей:

- ФИО14 - № 17-25/173 от 29.04.2010 г.

- ФИО7 - № 17-25/158 от 09.04.2010г.

- ФИО8 И-о - № 17-25/110 от 08,02,2010г.

- ФИО5 - № 17-25/148 от 01.04.2010г.

- ФИО15 - № 17-19/498 от 29.01.2010г.

- ФИО16 от 02.11.2007г.

- ФИО1 – № 17-25/140 от 26.03.2010 г.

- ФИО2 – № 17-25/109 от 08.02.2010г.

- ФИО17 - № 17-25/159 от 09.04.2010г.

- ФИО18 № 1 от 28.01.2010г.

- ФИО19 от 23.12.2009г.

- ФИО20 - № 17-25/167 от 19.04.2010г.

- ФИО21 - № 17-25/174 от 30.04.2010г.

С материалами, полученными в результатам истребования документов у контрагентов:

- ООО «ПРОМСТРОЙСЕРВИС»

- ООО «Строинтерком»

- ООО «Стройсервис Плюс»

- ООО «С-Профи»

- ООО «Динотек-Сочи»

- ООО «Гранд-Инвест»

- ООО «СИН»

- ООО «Торговая компания «Пингвин»

- ООО «Дагстрой»

- ООО «Истина»

- ООО «Антуаж-Сервис»

- ООО «СМУ-18»

- ООО «СК «Южный Берег 2014»

- ЗАО «РСК-ЮГ»

Приговором Центрального районного суда г.Сочи по п.2 ст.199 УК РФ в отношении ФИО7

С выписками банков о движении денежных средств на расчетных счетах:

- ОАО «ВТБ» г.Сочи по ООО «С-Профи»

- ОАО «ТСБ» по организации ООО «Стройинтерком»

- ОАО «ВТБ» г.Сочи по ООО «Строитель-ОВ»

- Международного Промышленного Банка г.Сочи по ООО «Транссервис-Юг»

- ОАО «ВТБ» г.Сочи по ООО «СИН»

- ООО «КИИБ Сочи» по ООО «Гранд-Ивест»

- ОАО «ВТБ» г.Сочи по ООО «Динотек-Сочи»

- ОАО «Банк Москвы» по ООО «Новая строительная компания»

С актами осмотра помещений:

- ООО «СИН» № 20-22/41 от 22.03.2010 г., № 20-26/41 от 22.03.2010г.,

- ООО «С-Профи» № 20-26/97 от 26.04.2010г.,

- ООО «Транссервис-Юг» №20-26/98 от 26.04.2010 г.,

- ООО «Динотек-Сочи» и ООО «Гранд-Инвест» № 20-26/99 от 26.04.2010г.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неполная уплата обществом налога на добавленную стоимость за 2006 - 2007 гг. в сумме 31284242 руб., налога на прибыль за 2006 - 2008 гг. в сумме 4905899 руб.

Уведомлением от 25.06.2010г. № 17-09/06879 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении акта выездной налоговой проверки от 28.06.2010 N 17-23/27 и материалов выездной налоговой проверки 20.07.2010.

Письменные возражения представлены налогоплательщиком 20.07.2010 г., в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 20.07.2010 (протокол от 20.07.2009).

В возражениях по акту проверки, а также при рассмотрении материалов проверки генеральным директором ООО «ХИОС» пояснялось, что предприятие без копий документом являющихся основаниями дополнительных начислений налогов (прежде всего протоколов допроса) не в состоянии подготовить мотивированные возражения, поскольку это возможно только при детальном анализе документов, являющихся приложением к акту проверки, что возможно только при наличии у налогоплательщика копий документов.

Объем используемых налоговым органом документов, отсутствующий у ООО «ХИОС» очень значительный и пятнадцатиминутное ознакомление с ними не дает ему возможности разобраться в вопросе и дать объяснения.

В просьбах в предоставлении копий документов ООО «ХИОС» было отказано.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией 23.06.2009г. принято решение N 17-29/46 от 25 июля 2010г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решено провести следующие дополнительные мероприятия в срок до 24 августа 2010 года:

- В соответствии со ст.93 НК РФ истребовать дополнительные документы, подтверждающие факт передачи давальческих материалов, инструментов и строительной техники для выполнения строительно-монтажных работ ООО «С-Профи», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Гранд-Инвест» и ООО «СИН» документы, подтверждающие осуществление технадзора за строительными работами указанных организаций в соответствии с ГОСТ и СНиП; акты, подтверждающие приемку выполненных работ квалифицированной комиссией;

а также документы, подтверждающие сумму затрат по строительно-монтажным работам, в случае, если работы выполнялись собственными силами по актам выполненных работ:

- ООО «С-Профи» № 1 от 30.04.2006г. в сумме 932204 руб.

- ООО «Динотек-Сочи» № 1 от 31.07.2006г. в сумме 2818590 руб.

- ООО «СИН» № 1 от 20.08.2006г. в сумме 486795,48 руб.

- ООО «Гранд-Инвест» № 1 от 24.10. 2006г. в сумме 446030 руб., № 2 от 25.10.2006г. в сумме 178412 руб., № 3 от 25.11.2006г. в сумме 446030 руб.

- В соответствии со ст. 93.1 НК РФ истребовать у ООО «СтройСервис плюс» и иных организаций документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ООО «Стройинтерком», с ООО «Хиос» и иными хозяйствующими субъектами.

- В соответствии со ст. 90 НК РФ провести допросы работников ООО «Хиос» по факту трудовых взаимоотношений с ООО «Хиос» и выполнения ими функциональных обязанностей в период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., а также допросы иных лиц для получения необходимой информации для подтверждения установленных выездной налоговой проверкой обстоятельств.

- Направить повторные запросы на розыск бывшего директора и учредителя ООО «Хиос» и ООО «С-Профи» ФИО6 - с целью проведения допроса по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Стройинтерком», ООО «Транссервис-Юг», ООО «С-Профи», на розыск директора ООО «СИН» ФИО22 с целью проведения допроса в соответствии со ст. 90 НК РФ по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Хиос», а также иные запросы и поручения об истребовании документов и проведении допросов лиц для подтверждения обстоятельств, выявленных в ходе выездной налоговой проверки.

- Иные мероприятия налогового контроля для получения необходимой информации для подтверждения установленных выездной налоговой проверкой обстоятельств.

Уведомлением от 12.08.2010г. N 17-09/09855 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении 24.08.2010г. материалов выездной налоговой проверки ООО «ХИОС» пояснив в уведомлении, что рассматриваться будет акт выездной налоговой проверки от 28.06.2010 N 17-23/27 и возражения ООО «ХИОС» от 20.07.2010 г.

Данное уведомление вручено налогоплательщику 19.08.2010г.

Между тем как, следует из протокола рассмотрения материалов по мероприятиям дополнительного налогового контроля предметом рассмотрения 24 августа 2008 года явились не акт выездной налоговой проверки от 28.06.2010г. N 17-23/27 и не возражения ООО «ХИОС» от 20.07.2010г., а результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 24 августа 2008 года, о чем был составлен протокол рассмотрения материалов по мероприятиям дополнительного налогового контроля от 24.08.2010г., инспекцией принято оспариваемое решение от 24.08.2010 N 17-29/52 о привлечении к налоговой ответственности.

Решение вручено представителю налогоплательщика 26.08.2010г.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Согласно п. 1, 5, 6 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 1, 2, 4 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля могут проводиться истребование документов в соответствии со ст. 93 и 93.1 НК РФ допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Исходя из системного толкования п. 1, 6, 7 ст. 101 НК РФ процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя также и рассмотрение материалов, полученных налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, нарушение права налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и безусловным основанием для отмены решения налогового органа судом в соответствии с абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ.

Судом установлено, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 24.08.2009 в 11:00 час с участием одного представителя налогоплательщика - его генерального директора.

Представителю налогоплательщика предоставлялись для ознакомления документы, полученные в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, с которыми он знакомился непосредственно в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе рассмотрения генеральным директором общества заявлено о том, что ему не сообщалось, что имеются результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и ему необходимо время для ознакомления с документами с привлечением специалистов, также просились копии документов. Результаты рассмотрения данного ходатайства в протоколе отсутствуют. Фактически налогоплательщику было отказано в предоставлении времени и копий документов.

Конституционный Суд РФ приняв Определение от 12 июля 2006 г. N 267-О, в котором высказал правовую позицию, в соответствии с которой применительно к налоговой ответственности одной из гарантий права каждого на защиту своих прав и свобод является вытекающее из ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях и заявлять возражения против них.

В рамках реализации указанных положений Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ (опубликованным 02.08.2010 и вступившим в силу 02.09.2010г.) в статью 100 налогового кодекса Российской Федерации внесен пункт 3.1. «К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок».

В указанной ситуации налоговый орган не мог ссылаться, на то, что документы предоставлены быть не могут в принципе, либо на то, что нет порядка их предоставления и обязан был предоставить либо копии документов, либо достаточное время для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Заявителем также пояснено, присутствовавший на рассмотрениях генеральный директор ООО «ХИОС» работает в должности с 26.09.2009г., не владеет информацией относительно деятельности ООО «ХИОС» в период 2006-2008 годы, не знаком ни с ФИО4 ни с каким либо из контрагентов, в отношении которых проводились дополнительные мероприятия.

Только при предварительном ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и сравнении с документами, имеющимися в ООО «ХИОС», генеральный директор имел бы возможность представить дополнительные возражения на данные документы.

Присутствовавший 24.08.2010г. генеральный директор ООО «ХИОС» на рассмотрении результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля не мог по существу ничего пояснить, к примеру, даже такие очевидные факты, как то, что показания ФИО4 не могут опровергать деятельности ООО «Гранд-Инвест» поскольку предприятие закончило все работы до прихода ФИО4 и т.п.

ООО «ХИОС» также фактически лишили возможности обратится в налоговый орган для заблаговременного ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку согласно уведомления от 12.08.2010г. N 17-09/09855 налоговый орган сообщил, что 24.08.2010г. рассматриваться будет акт выездной налоговой проверки от 28.06.2010г. N 17-23/27 и возражения ООО «ХИОС» от 20.07.2010г., не поставив в известность о наличии результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Исходя из этого, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом налогоплательщику не предоставлено достаточного и разумного количества времени (5 - 15 дней) для изучения документов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представления дополнительных возражений на данные документы.

Доводы инспекции о том, что составление акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля не предусмотрено законодательством, рассмотрены судами и обоснованно отклонены с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 01.04.2009 N ВАС-3494/09, согласно которой само по себе несоставление налоговым органом акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не является основанием для признания недействительным решения налогового органа, если при этом налоговым органом не были нарушены требования законодательства об обеспечении налогоплательщику возможности ознакомиться с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику возможность ознакомления со всеми материалами мероприятий налогового контроля, в том числе с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с целью предоставления возможности полноценной защиты налогоплательщиком своих законных интересов.

Суд считает, что положения п.6 ст.101 НК РФ не следует рассматривать в отрыве от общих требований Налогового кодекса Российской Федерации к оформлению результатов проведенной выездной налоговой проверки, а также гарантированных кодексом прав на предоставление письменных возражений.

Кроме того не предоставлении налогоплательщику времени для приведения возражений на новые доказательства, приводит к грубому нарушению прав лица в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка поскольку может привести к тому, что большая часть материалов будет получена после проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, что ставит в неравное положение лица проводившего проверку и лица в отношении которого данная проверка осуществлена.

Суд определил, что документы, полученные налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган был ознакомлен заблаговременно и у налогового органа была возможность изучить полученные документы и дать им оценку, а налогоплательщик такого права был лишен, что свидетельствует о нарушении баланса прав административного органа и лица в отношении которого проводилась проверка, а также нарушения ст.100 и 101 НК РФ.

Суд считает, что указанные неправомерные действия налогового органа привели к принятию неправомерного ненормативного акта.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В судебном заседании заявитель представил суду доказательства несоответствия оспариваемых им решения и требования действующему законодательству и нарушение ненормативным актом его законных прав и имущественных интересов.

Заявителем при подаче заявления была уплачена государственная пошлина согласно от платежного поручения 18.10.2010 № 821 в сумме 4000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 3,24,38,39,75,87, 89, 100, 101, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 114, 154, 168, 169, 171,172, 226, 228, 252, 388, Налогового кодекса Российской Федерации, ст. ст. 41, 49, 65, 66, 102, 103, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального комплекса РФ, суд

Р Е Ш И Л :

1. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. № 17-29/52 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как не соответствующие Налоговому кодексу РФ.

2. Признать недействительным Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010г. № 23185.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю в пользу ООО «ХИОС» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 (четыре тысячи) руб. уплаченной в федеральный бюджет по платежному поручению от 18.10.2010 № 821.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в – Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд или в двухмесячный срок со дня принятия – в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа.

Судья Н.В.Иванова