Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Погорелова И.А., при ведении протокола помощником судьи Карабак Е.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Ресурсы-Юг», г. Новороссийск (ИНН <***>)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар

о признании недействительным решение от 16.04.2012 № 3 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершенное налоговое правонарушение в полном объеме,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – директор (паспорт); ФИО2 представитель по доверенности от 10.09.2012,

от ответчика: ФИО3 представитель по доверенности от 12.04.2012, ФИО4 представитель по доверенности от 28.11.2012,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Ресурсы-Юг» (далее – Заявитель, Общество, ООО «Ресурсы-Юг») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения от 16.04.2012 № 3 УФНС России по Краснодарскому краю (далее – Управление) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение УФНС России по Краснодарскому краю, Решение Управления, Решение УФНС).

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, считает решение Управления незаконным (с учетом доводов дополнения к заявлению) поскольку Управлением нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки, превышен срок проведения повторной выездной налоговой проверки (далее – ПВНП), реальность выполнения Обществом работ по спорным договорам, подтверждена Обществом соответствующими документами. Необходимость благоустройства дороги, которая используется Обществом в производственной деятельности для вывоза песка на федеральную автодорогу, вызвана сходом оползня, что подтверждается актом, подписанным главой администрации Киевского сельского поселения. По мнению Общества, Инспекцией не доказано, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и что ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу аффилированности или взаимозависимости. В целях подтверждения выполнения работ по благоустройству автодороги Общество обратилось в Федеральное бюджетное учреждение Министерства юстиции России «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» для проведения почвоведческого экспертного исследования. По мнению Заявителя, выводы, изложенные в акте почвоведческого экспертного исследования от 28.04.2012 № 732/05-5/111 объективно доказывают производство работ в 2008 году по благоустройству проселочной дороги, осуществленных ООО «Ресурсы-Юг».

Управление в отзыве возражало против удовлетворения заявленных требований, указывая на отсутствие существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов ПВНП и проведения ПВНП (ст. ст. 89, 101 НК РФ), направленность действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды. Проведённые мероприятия налогового контроля указывают, что организации ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» не могли выполнять работы, поименованные в соответствующих первичных документах (договорах, актах, счетах-фактурах и др.). В отношении каждой организации Управлением были исследованы обстоятельства, которые необходимо принимать во внимание при наличии факта выполнения работ, в результате установлена совокупность признаков, свидетельствующих о невозможности осуществления спорных операций указанными контрагентами.

К отзыву Управления были приложены материалы проверки, материалы апелляционной жалобы Заявителя в ФНС России, таблица по организациям, которые приобщены к материалам Арбитражного дела. Противоречий и расхождений между копиями акта и решений, представленных Обществом и Управлением, Арбитражным судов в ходе изучения материалов дела не установлено. Опись переданных в материалы дела документов приведена в отзыве УФНС по Краснодарскому краю.

Как следует из материалов Арбитражного дела, Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на прибыль организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

По результатам повторной выездной налоговой проверки Управлением составлен акт от 11.03.2012 № 1 (приложение № 1 листы 1-57) и вынесено решение от 16.04.2012 № 3 (том № 2 л.д. 22-93) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявителю начислены налог на прибыль организаций и НДС в общей сумме 6 409 913 рублей, а также пени в сумме 1 243 191 рублей. по следующим основаниям: отсутствие у организаций ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» строительной техники и транспортных средств, указанных в первичных документах, у ООО «Агрофирма «Кубань» также установлено отсутствие сотрудников, между тем, как следует из характера работ, наличие указанных ресурсов является необходимым для достижения определённой экономической цели организацией ООО «Ресурсы-Юг» (ремонт дороги, разработка карьера, перевозка грузов). По результатам проверки не выявлен факт предоставления этих ресурсов иными субъектами экономической деятельности, располагающимися на территории Крымского района. Кроме того, сведения, указанные в первичных документах в отношении транспортных средств, физических лиц недостоверны и неполны - указанные в реестрах путевых листов и товарно-транспортных накладных транспортные средства с соответствующими государственными номерами либо не зарегистрированы, либо зарегистрированы как транспортные средства иного типа на физических лиц и организации, располагающиеся в иных регионах Российской Федерации и не имеющим отношения к организациям, заявленным в качестве исполнителей работ (услуг); в товарно-транспортных накладных, учётных листах тракториста-машиниста, сменном рапорте, составленным по взаимоотношениям с организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань», указаны физические лица, которые не идентифицируются в качестве сотрудников указанных организаций, также отсутствуют сведения о получении этими физическими лицами каких-либо видов дохода за выполненные ими работы, в т.ч. заработной платы.

Не согласившись с решением Управления от 16.04.2012 № 3, Общество в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), обратилось с апелляционной жалобой в ФНС России.

Решением ФНС России от 09.08.2012 № СА-4-9/13277@ Решение Управление оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Заявителя без удовлетворения по следующим основаниям: Управлением не было допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), Управлением было доказана и документально подтверждена направленность действий Общества не на создание реальных хозяйственных отношений, а на получение необоснованной налоговой выгоды (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Посчитав, что решение, необоснованно, не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Общество ссылается на нарушение Управлением положений статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако, исходя из материалов Арбитражного дела, суд установил, что Решением УФНС Заявитель к налоговой ответственности не привлекался. Следовательно, данный довод Общества подлежит отклонению как не соответствующий материалам дела. Кроме того, к определению возможного периода проведения выездной налоговой проверки и возможности доначисления налогов и пени за данные периоды положения ст. 113 НК РФ не применяются.

Согласно пункту ст. 89 НК РФ при проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

На основании вышеизложенного суд считает данный довод Общества подлежащим отклонению, как основанный на ошибочном толковании норм налогового законодательства.

Перед рассмотрением доводов Заявителя по существу Арбитражный суд Краснодарского края в соответствие со статьями 168, 170 АПК РФ дал оценку доводам Общества о нарушении процедуры проведения ПВНП и рассмотрения материалов проверки (ст. 101 НК РФ).

При принятии решения по данному эпизоду (наличие/отсутствие существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки (ст. 101 НК РФ) суд исходил из следующего.

В отношении своевременности ознакомления с решениями:

- о назначении повторной выездной налоговой проверки от 24.05.2011 № 2 в порядке контроля за деятельностью ИФНС России по г. Новороссийску, проводившей первичную выездную налоговую проверку.

- о приостановлении проведения повторной выездной налоговой проверки от 07.07.2011 № 8;

- о возобновлении проведения повторной выездной налоговой проверки от 02.12.2011 № 17;

- о внесении изменений в решение о проведении повторной выездной налоговой проверки от 21.06.2011 № 7, от 02.12.2011 № 10

суд установил, что с указанными решениями Управления генеральный директор ООО «Ресурсы-Юг» ФИО1 ознакомлен 09.12.2011.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Само по себе несвоевременное ознакомление с решениями о приостановлении и возобновлении проведения выездной налоговой проверки не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Указанный вывод, соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5, согласно которой по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае следует оценивать характер допущенных нарушений и их влияние на законность, и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Учитывая изложенное, Арбитражный суд Краснодарского края считает, что несвоевременное вручение оспариваемых решений не является безусловным основанием для отмены решения Управления об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а соответствующие доводы Заявителя подлежат отклонению как не основанные на действующих нормах налогового законодательства при этом Заявителем не представлены суду доказательства о том, каким образом в данном конкретном случае нарушаются его законные права и интересы.

В отношении довода Заявителя о нарушении сроков проведения проверки и иных нарушений ст. 89 НК РФ суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

В соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных ст. 94 НК РФ.

Выездная налоговая проверка ООО «Ресурсы-Юг» проводилась по месту нахождения налогового органа - УФНС России по Краснодарскому краю (далее - Управление), при этом в ходе проверки не проводилось истребование документов в рамках ст. 93 НК РФ, также не проводилось ознакомление с подлинниками документов, поскольку для проверки использовались документы, полученные ранее в ходе первичной выездной налоговой проверки, проведённой ИФНС России по г. Новороссийску. Так как указанные документы находились на территории налогового органа, т.е. в Управлении, то отсутствовала необходимость в получении документов (в подлиннике либо в копии), соответственно, выездная налоговая проверка проводилась в Управлении. Выводы, отражённые в акте повторной выездной налоговой проверки и в решении об отказе в привлечении к ответственности, основаны на первичных документах, которые уже имелись у налогоплательщика, кроме того, иные материалы, полученные в ходе повторной выездной налоговой проверки, были вручены ему в полном объёме в составе приложений к акту проверки, что не оспаривается налогоплательщиком.

Заявителем было указано на то, что нарушено его право присутствовать при проведении проверки, однако судом было установлено, что после того, как заявитель был ознакомлен с решением о проведении проверки, в оставшиеся дни проверки (с 02.12.2011 по 14.12.2011 и с 16.01.2012 по 17.01.2012), он не воспользовался этим правом - в адрес Управления не поступало какое-либо ходатайств, писем с просьбой о присутствии при проверке.

Таким образом, данный довод Общества подлежит отклонению, поскольку явно свидетельствует о злоупотребление Обществом правами, предоставленными ему Налоговым Кодексом Российской Федерации.

В части срока проведения проверки с учётом её приостановления Арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в частности, для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ. Выездная налоговая проверка приостанавливается с даты, указанной в решении налогового органа, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 17.02.2011 № ММВ-7-2/169@. В решении о приостановлении указывается лицо, у которого истребуются документы (информация).

На основании указанного положения, повторная выездная налоговая проверка ООО «Ресурсы-Юг» была приостановлена с 07.07.2012 соответствующим решением от 07.07.2012 № 8 (приложение № 1, л.д. 60) в связи с истребованием документов у организации ООО «РН-Краснодарнефтегаз», в отношении которой было направлено соответствующее поручение в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 07.07.2012 № 13-18/15948С (приложение № 1, л.д. 66).

На указанное поручение был дан ответ от 05.08.2011 № 06-15/01400дсп, вх. № 09392дсп от 08.08.2012 (приложение № 1, л.д. 67).

Полученный ответ не содержал исчерпывающую информацию в отношении ремонта дороги, в связи с чем в адрес МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю было направлено ещё одно поручение от 25.08.2011 № 13-18/20725@ об истребовании документов (информации) у организации ООО «РН-Краснодарнефтегаз» (приложение № 1, л. 69).

На указанное поручение был дан ответ от 20.09.2011 № 06-15/01615дсп, вх. № 11452дсп от 20.09.2012 (приложение № 1, л.д. 71).

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в п/п 1 п. 9 ст. 89 НК РФ, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы, при этом НК РФ не содержит ограничений по направлению двух и более поручений об истребовании документов (информации) у одного и того же лица, если это лицо указано в решении о приостановлении проверки.

Возобновление проведения выездной налоговой проверки, как и её приостановление, оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

НК РФ не содержит норм, ставящих в зависимость возобновление проверки от даты получения ответа, касающегося лица, указанного в решении о приостановлении и в поручении об истребовании документов. Прямые ограничения на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки содержатся в последнем абзаце п. 9 ст. 89 НК РФ - приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой.

Указанные ограничения Управлением соблюдены.

Также налогоплательщиком не указано, каким образом нарушены его права при невозобновлении проверки с 29.09.2011.

Налоговый кодекс РФ не содержит запретов на проведение иных мероприятий налогового контроля в период приостановления проверки - истребование документов (информации) у иных лиц, в т.ч. не указанных в решении о приостановлении проверки, проведение допросов свидетелей и др., соответственно.

29.09.2011 Управлением был направлен запрос от 29.09.2011 № 13-23/23602 (приложение №1 л.д. 152) в Инспекцию гостехнадзора и получен ответ от 11.10.2011 № 13.2-21/1095, (приложение № 1, л. 153-160), истребованы документы у ОАО «Славянское ДРСУ» поручением от 29.09.2011 № 13-18/23656@, получен ответ от 10.10.2011 № 15-17/3455дсп, вх. № 12438дсп от 11.10.2011 (приложение № 1, л.д. 120-135).

Также 12.10.2011 старшим оперуполномоченным отдела № 4 ОРЧ ГУ МВД РФ по Краснодарскому краю, капитаном полиции ФИО5, включённым в состав проверяющих на основании решения от 21.06.2011 № 13-46/7, были проведены допросы трёх свидетелей (приложение № 1 л.д. 189-205).

Повторная выездная налоговая проверка была возобновлена с 02.12.2011 по решению от 02.12.2011 № 17.

Согласно п. 9 ст. 89 НК РФ, общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

В соответствии с решениями о приостановке и возобновлении проверки, общее количество дней приостановки составило 180 дней, общее количество дней проверки составило 59 дней, т.е. нарушение предусмотренных ст. 89 НК РФ сроков проведения выездной налоговой проверки налоговым органом не допущено.

При рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика ФНС России не установила превышения сроков проведения проверки (решение от 09.08.2012 № СА-4-9/13277@, приложение № 2, л. 160-170).

Арбитражный суд Краснодарского края, проверив расчет сроков проведения ПВНП, не находит нарушения Управлением предусмотренных ст. 89 НК РФ сроков проведения проверки, признаки злоупотребления правами в действиях Управления отсутствуют.

В связи с вышеизложенным, соответствующие доводы ООО «Ресурсы-Юг» подлежат отклонению как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, установленным Арбитражным судом Краснодарского края.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по материально-правовым основаниям, Арбитражный суд Краснодарского края исходит из нижеследующего.

В проверяемом периоде ООО «Ресурсы-Юг» осуществляло финансово-хозяйственные взаимоотношения с организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань».

- ООО «Надежда Норд» ИНН <***>, адрес регистрации: 353560, <...> (в настоящее время зарегистрировано по адресу: 602218, <...>) состояло на учёте в ИФНС России по г. Славянску-на-Кубани Краснодарского края (в настоящее время общество состоит на учёте в Межрайонной ИФНС России № 4 по Владимирской области).

ОАО «Ресурсы-Юг» с ООО «Надежда Норд» были заключены договоры на выполнение работ по благоустройству дороги от 01.03.2008 года б/н (приложение № 5 листы 45-46) и 01.09.2008 года б/н (приложение № 5 листы 49-50), договоры на выполнение работ машин и механизмов по добыче песка в карьере Безымянный от 20.02.2008 б/н (приложение № 5 листы 47-48), от 01.07.2008 б/н (приложение № 5 стр. 43-44), договор на оказание услуг по предоставлению в аренду экскаватора от 01.07.2008 б/н (приложение № 5 листы 51-52).

Оплата за оказанные услуги осуществлялась в безналичном порядке, что подтверждается соответствующими документами (приложение 5, листы 33-42).

Формальность заключенных сделок подтверждает характером заключенных договоров, объемом описанных в них прав и обязанностей сторон.

Так, судом было установлено, что по сведениям, содержащимся в базе данных ИФНС России по г. Славянску-на-Кубани Краснодарского края (в настоящее время - Межрайонная ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю), основной вид деятельности ООО «Надежда Норд»: код ОКВЭД – 45.2 «Строительство зданий и сооружений» (приложение №5 л.д. 28). При этом в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» строительство зданий и сооружений является лицензируемым видом деятельности.

Лицензии на осуществление каких-либо видов деятельности у ООО «Надежда Норд» отсутствуют.

Среднесписочная численность сотрудников в организации в 2008 году составила 17 человек.

Сведения о наличии имущества и транспортных средств отсутствуют. В балансах за 2008 год отсутствуют сведения о наличии собственных либо арендованных основных средств. Согласно декларации по налогу на прибыль за 2008 год, доходы от реализации составили 37 730 638 руб., расходы
37 571 555 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы 150 156 руб., доля расходов по отношению к доходам - 99,98 %, т.е. расходы максимально приближены к доходам. Сумма налога на прибыль за 2008 год составила 8 927 рублей.

Из анализа денежных потоков согласно выпискам по операциям на счетах в банках «Первомайский», «ЮгИнвестбанк», филиалах «Нефтепромбанк», «Юниаструмбанк» усматривается, что денежные средства, поступавшие на счета ООО «Надежда Норд», в течение кратковременного промежутка времени (один-два операционных дня) снимались наличными.

Общая сумма поступивших на расчётные счета ООО «Надежда Норд» денежных средств составила 40 380 115 руб., сумма денежных средств, снятых наличными составила 35 789 200 рублей. Таким образом, соотношение денежных средств, снятых наличными, составляет 89% от общей суммы, поступивших на расчётные счета ООО «Надежда Норд» денежных средств.

Арбитражным судом Краснодарского края установлено, что автомобильная дорога с гравийным покрытием протяженностью 2900 м. (год постройки - 1987 г.) в районе между х. Новым и Сопкой Героев находится в пользовании ООО «РН-Краснодарнефтегаз». Данная дорога является собственностью ОАО «НК Роснефть» и передана в аренду ООО «РН-Краснодарнефтегаз» по договору №0001109/0054Д/2163009/0040Д. В 2009 году проводился ремонт дороги с привлечением подрядной организации ООО «Славянскнефтегазстрой» (г. Славянск-на-Кубани).

Предприятие ОАО «Ресурсы-Юг» не привлекалось в качестве подрядчика для ремонта дороги, договорные отношения у ООО «РН-Краснодарнефтегаз» с ОАО «Ресурсы-Юг» отсутствуют.

В данном случае предприятие использует автодорогу общего пользования в качестве участника дорожного движения, то есть является пользователем автомобильной дороги (п. 8 ст. 3 Закона № 257-ФЗ). В связи с этим закон не возлагает на данную организацию обязанность поддержания дороги в исправном состоянии.

Таким образом, в результате анализа первичных документов, представленных суду установлено:

- проселочная дорога в районе хутора Садовый и поселка Экономический, расположенная рядом с песчаным карьером, не включена в границы арендуемого ОАО «Ресурсы-Юг» земельного участка, не является собственностью и не состоит на балансе предприятия,

- данная дорога является собственностью ОАО «НК Роснефть» и находится в пользовании по договору аренды ООО «РН-Краснодарнефтегаз»,

- в 2009 году проводился ремонт дороги с привлечением подрядной организации ООО «Славянскнефтегазстрой», г. Славянск-на-Кубани. Предприятие ОАО «Ресурсы-Юг» не привлекалось в качестве подрядчика для ремонта дороги,

- из представленных ОАО «Ресурсы-Юг» первичных документов, а именно локальных смет и актов приемки выполненных работ по форме – 2, невозможно установить, к какому виду работ в соответствии с классификацией относится благоустройство дороги,

- отсутствует разрешение органа местного самоуправления на строительство, реконструкцию, ремонт, капитальный ремонт автомобильных дорог, выдаваемое в соответствии с Законом № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации»,

- отсутствует акт оценки состояния земляного полотна проселочной дороги по отдельным конструктивным элементам: обочинам, земляному полотну под проезжей частью, откосам, системе водоотвода с указанием состава, объема работ и выводом комиссии о непригодности подъездной дороги,

- отсутствует специальный проект по ликвидации деформаций откосов в виде оползней, в результате схода которых разрушения затронули проезжую часть дороги,

- отсутствуют ведомости дефектов и смет по отдельным конструктивным элементам проезжей части дороги;

- из представленного ответа Управления ГИБДД ГУВД по Краснодарскому краю от 03.11.2010 № 48/20 9370 следует, что указанные в реестрах путевых листов и товарно-транспортных накладных транспортные средства с соответствующими государственными номерами либо не зарегистрированы (Татра-815 г/н <***>, Татра г/н <***>, Татра г/н <***>, Татра-815 г/н <***>, Татра-815 г/н <***>, Татра-815 г/н <***>, Татра-815 г/н <***>), либо зарегистрированы как автобусы (Кинг Лонг г/н <***>) и легковые автомобили (ВАЗ21120 г/н <***>) на физических лиц, не имеющим отношения к организациям, заявленным в качестве исполнителей работ (услуг). Код региона госномеров в ТТН не указан.

Предметом договора на выполнение работ от 01.03.2008 является выполнение исполнителем (ООО «Надежда Норд») работ по благоустройству дороги между пос. Нефтяник и х. Садовый в Крымском районе Краснодарского края, Заказчик (ООО «Ресурсы-Юг») обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и размерах, предусмотренных договором.

Предметом договора на выполнение работ от 01.09.2008 является выполнение Исполнителем (ООО «Надежда Норд») работ по благоустройству дороги между пос. Экономический и х. Садовый в Крымском районе Краснодарского края, Заказчик (ООО «Ресурсы-Юг») обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и размерах, предусмотренных договором.

При этом в договорах не указано, какие именно работы по благоустройству должны быть выполнены организацией ООО «Надежда Норд». Также в договорах не указана стоимость работ (твёрдая или приблизительная).

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии таких существенных условий, как предмет и цена договоров.

Аналогичные обстоятельства были предметом оценки Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу А32-27488/2006-34/480.

При новом рассмотрении Пятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.05.2008 года указал, что при отсутствии данных согласованных сторонами условий договора соответствующий контракт не может быть реально исполнен. При этом заключение формальных договоров без четкого согласования позиций сторон не является обстоятельством, подтверждающим намерение сторон на реальное осуществление хозяйственных операций.

В качестве организаций, выполнявших работы по благоустройству дороги, свидетелем ФИО6 указаны ООО «Надежда Норд» ИНН <***> и ООО «Норюгстрой» ИНН <***>.

В результате проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Надежда Норд» ИНН <***> и ООО «Норюгстрой» ИНН <***> судом установлено следующее.

ООО «Надежда Норд» ИНН <***> состояло на учёте с 04.10.2007 в ИФНС России по г. Славянск-на-Кубани, с 23.12.2009 предприятие мигрировало в Межрайонную ИФНС России № 4 по Владимирской области. Учредителем и директором предприятия является ФИО6

Согласно выписки ЕГРЮЛ ООО «Надежда Норд» заявило 37 разнородных видов деятельности: от розничной торговли, производство отделочных работ, деятельности гостиниц до животноводства. Лицензий на осуществление деятельности, связанной со строительно-монтажными работами, ООО «Надежда Норд» не имеет, имущества не имеет, транспортных средств не имеет, сведения о среднесписочной численности не предоставлялись, филиалов ООО «Надежда Норд» не имеет.

В порядке, установленном статьёй 93.1 Кодекса, в МИ ФНС России №4 по Владимирской области было направлено поручение об истребовании документов №20-38/11806@ от 11.12.2009 у ООО «Надежда Норд» по взаимоотношениям с ОАО «Ресурсы-Юг» за 2007г., 2008г.

ООО «Надежда Норд» представило в Межрайонную ИФНС России №4 по Владимирской области письмо от 27.07.2010 с сообщением о хищении документации по бухгалтерскому (аналитическому и синтетическому) учету за период с момента образования по ноябрь 2008 года. Также представило справку начальника ОВД по Центральному и Южному внутригородским районам г. Новороссийска (без номера и даты), в которой подтверждается хищение в ноябре 2008 года личных вещей ФИО6 и бухгалтерских документов ООО «Надежда Норд»: счетов-фактур, материальных отчетов, накладных, кассовых отчетов, главных книг, книг продаж и покупок, папок договоров и налоговых отчетов.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 30.04.2010, ФИО6 (приложение № 9 листы 13-16) показал следующее: в 2007г., 2008г. ФИО6 являлся директором ООО «Надежда Норд», основными видами деятельности фирмы являлись строительство, посреднические услуги и производство сельхозпродукции. Для организации ОАО «Ресурсы-Юг» выполнялись карьерные работы по вывозу глины, отсыпке дороги, погрузке песка в песчаном карьере с. Экономическое. Данные работы выполнялись с привлечением сторонних организаций и с помощью транспортных средств, арендованных у ООО «Норюгстрой» ИНН <***> и частных лиц. В 2007-2008 годах численность ООО «Норюгстрой» составляла 1 человек, директором ООО «Норюгстрой» также являлся ФИО6

Еще один протокол допроса ФИО6 от 25.06.2010 № 34 находится в приложении № 9 листы 17-20).

В порядке, установленном статьёй 93.1 НК РФ, в ИФНС России по г. Славянск-на-Кубани было направлено поручение об истребовании документов №20-38/11876@ от 11.12.2009 у ООО «Норюгстрой» ИНН: <***> по взаимоотношениям с ОАО «Ресурсы-Юг» за 2007г., 2008г. Письмом от 08.02.2010 №12-25/0479дсп@ (приложение № 5 листы 82-83, 94-109) ИФНС России по г. Славянску-на-Кубани сообщила, что ООО «Норюгстрой» поставлено на учет 04.12.1998, относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую отчётность», декларации по налогу на прибыль и НДС представлены с нулевыми показателями. Транспортный налог исчислялся предприятием за 2005 год по двум автотранспортным средствам: комбайну и трактору. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2007 года. В Решении Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2008 по делу о признании ООО «Норюгстрой» несостоятельным (банкротом), указано, что предприятие не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность в течении последних 12 месяцев, т. е. с 2007 года. Предприятие ликвидировано 23.06.2009 в связи с банкротством.

В результате изучения выписок по операциям на счетах организации ООО «Норюгстрой» ИНН: <***>, представленных КРФ ОАО «Россельхозбанк» (вх.003/01-0980 от 16.04.2010), ООО КБ «Кубанькредит» (вх.03-01-01-66/8961 от 19.04.2010), ОАО «Крайинвестбанк» (вх.49-7/1289 от 14.04.2010), Славянское отделение №1818 Юго-Западного Банка СБ РФ (вх.02-24/4-588 от 15.04.2010), ОАО «Юг-ИнвестБанк» (вх.49-7/1289 от 14.04.2010) установлено отсутствие взаимоотношений между ООО «Норюгстрой» и ОАО «Ресурсы-Юг», а также между ООО «Норюгстрой» и ООО «Надежда Норд», финансово-хозяйственные расчеты между фирмами не производились. На расчётные счета ООО «Норюгстрой» поступала только выручка от продажи потребительских товаров через ФИО6, в том числе от реализации средств защиты растений.

Согласно полученным выпискам по операциям на счетах организаций, представленным соответствующими отделениями банков, установлено наличие последовательной схемы по транзитному движению денежных средств от одного лица к другому.

ОАО «Юг-Инвестбанк», Филиал КБ «Юниаструм банк» в г. Краснодаре и Краснодарский филиал ОАО «Нефтепромбанк» представили выписки о движении денежных средств по счетам ООО «Надежда Норд», согласно которым все денежные средства, поступавшие от ОАО «Ресурсы-Юг» на расчётный счет ООО «Надежда Норд», обналичивались директором ФИО6 в течение одного-двух операционных дней.

В целом все крупные операции по зачислению выручки за услуги и снятию денежных средств по чековой книжке проводились в течение одного-двух операционных дней, при значительных оборотах остаток на счёте не задерживался.

В результате проведённого анализа первичных бухгалтерских документов, налоговой отчётности и банковских документов контрагентов ООО «Надежда Норд» ИНН: <***> и ООО «Норюгстрой» ИНН: <***> судом установлено, что работы по благоустройству дороги данными организациями фактически не могли быть выполнены, т.к. у них отсутствовала материально-техническая база, характер операций по счетам организаций-контрагентов свидетельствует о направленности платежей на обналичивание денежных средств. Указанные организации не имели собственных или арендованных основных средств (включая транспорт), необходимых для выполнения соответствующих договорам объёмов работ, у ООО «Норюгстрой» отсутствовал персонал, необходимый для производства работ. Участие организации ООО «Норюгстрой» в благоустройстве дороги отрицает также и ФИО1 (стр. 9 возражений на акт первичной проверки, представленных в ИФНС России по г. Новороссийску 01.12.2010 за вх. № 37937).

Данные обстоятельства Заявителем не опровергнуты, Общество не привело доводов в обоснование выбора вышеуказанных контрагентов, в нарушение ст. 65 АПК РФ не предоставило доказательств проверки репутации данных организаций, наличия у них имущества и квалифицированного персонала для выполнения соответствующих работ.

По результатам экспертизы, проведённой старшим экспертом отдела ЭКЦ н.п. ГУВД по КК по городу Новороссийску ФИО7, установлено, что подпись от имени ФИО8, расположенная в счёте-фактуре от 30.04.2008 № 23, выполнена не ФИО8, а другим лицом (приложение № 3 листы 135-138).

Сотрудники ООО «Надежда Норд», а также лица, состоявшие в трудовых (договорных) отношениях с ООО «Надежда Норд» в ходе допросов, проведённых в ходе первичной проверки, дали следующие показания, в том числе в отношении работ по благоустройству дороги, которые подтверждают позицию налогового органа.

Свидетель ФИО9 работал в ООО «Надежда Норд» водителем по найму с использованием находящейся в собственности автомашины КАМАЗ. На данной автомашине вывозил песок и глину из песчаного карьера, расположенного в с. Экономическом Крымского района. Глина в целях благоустройства просёлочных дорог вывозилась на грунтовые и просёлочные дороги, расположенные в хуторе Садовом и с. Экономическом Крымского района и ведущие от федеральной автодороги до песчаного карьера. Ежедневно свидетелю в ООО «Надежда Норд» выдавали ТТН в 4-х экземплярах, последний экземпляр после заполнения сдавался обратно в ООО «Надежда Норд» (протокол от 29.07.2010 № 40).

Свидетель ФИО10 показал, что в 2008 году был зарегистрирован в ИФНС России по г. Крымску в качестве индивидуального предпринимателя. В наличии у свидетеля было два КАМАЗа, арендованных транспортных средств не было, КАМАЗы он в аренду не сдавал, наёмных работников не было. Организация ООО «Надежда Норд» свидетелю не знакома, никаких взаимоотношений с данной организацией у свидетеля не было, с директором ООО «Надежда Норд» гр-м ФИО6 он не знаком, никаких финансовых документов с ООО «Надежда Норд» свидетель не подписывал. В работах по реконструкции дороги от п. Нефтеучасток с. Экономическое до песчаного карьера Безымянный он никакого участия не принимал. Весь 2008 год свидетель выполнял работы только для нужд Крымского ДРСУ. Далее при допросе ФИО10 пояснил, что он действительно оказывал услуги по перевозке жёлтого песка ООО «Надежда Норд» в течение около двух недель. Документы с реквизитами ООО «Надежда Норд» свидетелю выдавал на карьере Безымянный ФИО11, ему же свидетель сдавал ТТН с отметкой х. Бережного. ООО «Надежда Норд» перечисляла ему денежные средства согласно заключённого договора подряда. Представителей ООО «Надежда Норд» свидетель никогда не видел, всеми вопросами по документам ООО «Надежда Норд» занимался представитель ООО «ЮгСпецСтрой» г. Крымска - ФИО11 (протокол допроса от 12.10.2011).

Свидетель ФИО12 в 2008 году работал водителем на автомашине КАМАЗ госномер е709 93rus, данный автомобиль принадлежал ФИО13, у которого свидетель работал водителем. Организацию ООО «Надежда Норд» свидетель не знает, с руководителем ФИО6 свидетель не знаком, финансово-хозяйственные документы по взаимоотношениям с ООО «Надежда Норд» он не подписывал. В реконструкции дороги от пос. Нефтеучасток с. Экономическое до песчаного карьера Безымянный свидетель участия не принимал, никаких документов по реконструкции дороги не подписывал (протокол от 12.10.2011).

Свидетель ФИО14 (приложение № 9 листы 59-65) в 2008 году являлся учредителем и руководителем ООО «Югспецстрой», в ходе допроса сообщил, что с ООО «Надежда Норд» ООО «Югспецстрой» заключало договора на перевозку грузов, аренду автотранспортной техники и спецтехнику с механизаторами (ответ на 3-й вопрос). В дальнейшем в ходе допроса свидетель сообщил, что не помнит наименования организаций, с которыми заключались договоры на аренду автотранспортной и специальной техники, «так как их было много и я виделся с ними только в момент подписания договоров». Также свидетель пояснил, что «договор заключался только для ОАО «Ресурсы-Юг» на вывоз глины один раз (протокол от 17.06.2010 № 32).

Арбитражным судом были сопоставлены свидетельские показания с фактическими обстоятельствами, выявленными в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что свидетель ФИО6 при ответе на вопрос «Какие основные средства (включая транспортные средства) имелись на балансе ООО «Норюгстрой», ООО «Агрофирма Кубань», ООО «Надежда Норд» в 2006-2008гг?» сообщил, что организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма Кубань» использовалась арендованная техника, однако документального подтверждения данных показаний в нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем не представлены, при этом в материалы арбитражного дела не представлены расчёты по услугам аренды техники, сведения о нахождении на балансе собственные либо арендованные основные средства. Также ФИО6 не конкретизировал наименование, вид, марку арендованных основных (транспортных) средств, фактически уклонившись от ответа на заданный конкретный вопрос.

Свидетели ФИО15 (протокол от 06.08.2010 см. приложение № 9 листы 24-26), ФИО16, ФИО17 утверждают, что факт выполнения работ по благоустройству дороги подтверждался нарядами на технике - грейдер, каток, бульдозер, однако данные показания опровергаются проведёнными мероприятиями налогового контроля, по результатам которых установлено, что дорожная техника (автогрейдеры и катки дорожные) не использовалась организацией ООО «Надежда Норд», фактов привлечения указанной организацией субподрядчиков материалы дела не содержат. Также ФИО15, ФИО16, ФИО17 не указаны в товарно-транспортных накладных, учётных листах тракториста-машиниста.

Свидетель ФИО17 при повторном допросе, проведённом 16.08.2010 (приложени № 9 листы 33-36), давал противоречивые показания, а также не подтвердил свои показания, данные при допросе 06.08.2010 (приложение № 9 листы 21-23), хотя свидетелю задавались аналогичные вопросы:

- на вопрос «Место выполнения работ (на каких объектах выполнялись работы)? Кто выдавал задание на выполнение работ?» при допросе 06.08.2010 свидетелем был дан ответ следующего содержания: «От всех трёх предприятий я работал по разработке карьера Безымянный и благоустройству подъездной дороги х. Садового п. Экономического Крымского района. Задание выдавал соответственно руководитель ООО «Норюгстрой» ООО Агрофирмы «Кубань» и ООО «Надежда Норд» ФИО6». На такой же вопрос при проведении допроса 16.08.2010 свидетелем был дан следующий ответ: «Место выполнения работ - песчаный карьер в Крымском районе Краснодарского края возле Сопки Героев, задание на выполнение работ выдавал Пётр Николаевич, должность его - мастер, фамилию его не помню»;

- на вопрос «Знакомы ли Вам следующие предприятия: ООО «ЮгСпецСтрой» ИНН <***>, ООО «ЮгСпецСтрой» ИНН <***>, ОАО «Ресурсы-Юг», ООО «Норюгстрой», ООО «Агрофирма Кубань», ООО «Надежда Норд»? Были ли с ними трудовые отношения?» при проведении допроса 06.08.2010 свидетелем был дан ответ следующего содержания: «Знаю только ООО «Норюгстрой», ООО «Агрофирму Кубань» и ООО «Надежду-Норд», потому что я в них работал». На такой же вопрос при проведении допроса 16.08.2010 свидетелем был дан следующий ответ: «Нет, не знакомы»;

- на вопрос «Каким документом оформлялся факт выполнения работ (оказания услуг)? Кем они подписывались?» при проведении допроса 06.08.2010 свидетелем был дан ответ следующего содержания: «Факт выполненных работ подтверждался нарядами на технике (грейдер, каток, бульдозер)». На такой же вопрос при проведении допроса 16.08.2010 свидетелем был дан следующий ответ: «Не знаю, я просто только выполнял работы».

Свидетель ФИО10 в ходе допроса, проведённого 12.10.2011, изменял свои показания в части наличия взаимоотношений с ООО «Надежда Норд».

Свидетель ФИО9 при допросе 29.07.2010 сообщил, что глина в целях благоустройства просёлочных дорог вывозилась на грунтовые и просёлочные дороги, расположенные в хуторе Садовом и с. Экономическом Крымского района и ведущие от федеральной автодороги до песчаного карьера.

Свидетель ФИО18 сообщил, что осуществлял перевозку щебня для благоустройства подъездной дороги от федеральной трассы до карьера, однако, согласно сведениям, полученным в ходе проверки, в карьере производилась отгрузка только песка и глины, а не щебня. Также свидетель ФИО18 не смог назвать точное количество принадлежащих ему автомобилей. Согласно сведений, полученных из ГИБДД, из автотранспортных средств, указанных в ТТН, на ФИО18 было зарегистрировано два автомобиля марки Татра 815 с госномерами С 318 ОТ 23 и Х 318 ТТ 23, однако данные транспортные средства сняты с учёта 15.05.2004 и 30.11.2004. Согласно федеральных информационных ресурсов ФНС России, госномер С 318 ОТ присвоен легковым автомобилям в 5-ти регионах Российской Федерации, госномер Х 318 ТТ присвоен также легковым автомобилям в 5-ти регионах Российской Федерации, в двух случаях - после 2008 года.

Свидетель ФИО14 (руководитель ООО «Югспецстрой») дал противоречивые показания в отношении предоставления другим организациям в аренду автотранспортной и спецтехники, в том числе и организации ООО «Надежда Норд». Также свидетель пояснил, что все расчёты производились исключительно в безналичном порядке, однако оплаты услуг аренды организацией «Надежда Норд», а также организацией ООО «Ресурсы-Юг» в безналичном порядке проверкой не установлено.

Согласно показаниям свидетелей ФИО19 (протокол от 31.08.2010 находится в приложении № 9 листы 27-32), ФИО20 (приложение № 9 листы 40-43), ФИО21 (приложение № 9 листы 44-47), ФИО22 (приложение № 9 листы 48-51), ФИО9 (приложение № 9 листы 52-55), ФИО18 (приложение № 9 листы 56-58), а также руководителя ООО «Надежда Норд» ФИО6, пласты грунта, супесь и глина из карьера вывозились и ссыпались на дорогу, вывоз осуществлялся грузовым автотранспортом; свидетель ФИО22 сообщил, что грунт вывозился на «плохие» участки дороги.

Таким образом, «благоустройство» дороги, согласно показаниям свидетелей, заключалось в том, что на дорогу высыпались пласты грунта, супесь и глина.

В возражениях на акт первичной проверки, представленных в ИФНС России по г. Новороссийску 01.12.2010 за вх. № 37937), ООО «Ресурсы-Юг» в части оспаривания притворности договорных отношений с ООО «Надежда Норд» указало, что проверяющими никак не опровергнута возможность привлечения техники и водителей со стороны, расчёт с которыми проводился наличным способом (стр. 7 возражений). При подаче возражений своим правом назвать арендодателей, предоставивших технику в аренду, указать должностных лиц, водителей арендодателей и представить соответствующие подтверждающие первичные документы Общество не воспользовалось, более того в нарушение ст. 65 АПК РФ указанные документы небыли представлены обществом в материалы арбитражного дела. При этом, как следует из материалов налоговой проверки, контрольно-кассовая техника у ООО «Надежда Норд» отсутствует.

Особо следует отметить и то обстоятельство, что в целях выявления возможных арендодателей дорожной техники налоговым органом были получены сведения из Инспекции гостехнадзора Департамента сельского хозяйства и перерабатывающей промышленности Краснодарского края о владельцах автогрейдеров и катков дорожных (данная техника указана в первичных документах по благоустройству дороги - актах Ф-2). Согласно выписки из книги регистрации, автогрейдеры и катки дорожные имелись у следующих собственников: ОАО «Крымское ДРСУ», ООО «Инертстрой», ООО «Югспецстрой», ООО «Трансстрой», ООО «Лефкадия-Строй», ООО «Константа», Администрация Крымского городского поселения Крымского района, ОАО «ДЭП № 120», Администрация Варениковского сельского поселения Крымского района, ООО «Колт Технологии», ОАО ПМК-4 «Южводопровод», ФИО23, Крымский филиал ФГУ Управления «Кубаньмелиоводхоз».

Сведений о предоставлении ОАО «Крымское ДРСУ», ООО «Инертстрой», ООО «Трансстрой», ООО «Лефкадия-Строй», ООО «Константа», Администрация Крымского городского поселения Крымского района, ОАО «ДЭП № 120», Администрация Варениковского сельского поселения Крымского района, ООО «Колт Технологии», ОАО ПМК-4 «Южводопровод», ФИО23, Крымский филиал ФГУ Управления «Кубаньмелиоводхоз» дорожной техники (автогрейдеров и катков) организациям ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Надежда Норд» не имеется, в материалы арбитражного дела заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены.

Для получения соответствующей информации налоговым органом были допрошены следующие физические лица: ФИО24 (главный бухгалтер ООО «Трансстрой»), ФИО25 (главный бухгалтер ОАО ПМК-4 «Южводопровод»), ФИО26 (генеральный директор ООО «Инертстрой»), ФИО27 (директор Крымского филиала ФГБУ Управление «Кубаньмелиоводхоз»), ФИО28 (генеральный директор ОАО «Крымское ДРСУ»), ФИО29 (директор ООО «Лефкадия-Строй»), ФИО30 (исполнительный директор ООО «Югспецстрой»), ФИО31 (директор ООО «Константа»), ФИО32 (учредитель ООО «Колт Технологии»).

Указанные свидетели отрицают предоставление (передачу в аренду) катков и автогрейдеров для организаций ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Надежда Норд», ООО «Норюгстрой».

В выписке из книги регистрации данной техники имеется один из контрагентов ООО «Ресурсы-Юг» - ООО «ЮгСпецСтрой» ИНН <***>. При этом расчётов за предоставление дорожно-строительной техники между ООО «Ресурсы-Юг» и ООО «ЮгСпецСтрой» по данным выписки банка не установлено. ООО «ЮгСпецСтрой» оплачивало только отгруженный ООО «Ресурсы-Юг» песок. ООО «Югспецстрой» не принимало участие в благоустройстве дороги от посёлка нефтяников (х. Садовый) к карьеру песка месторождения Безымянное (письмо ООО «ЮгСпецСтрой» от 14.10.2010 № 101).

Из материалов, содержащихся в уголовном деле в отношении ФИО6, а также материалов, полученных в ходе истребования документов по взаимоотношениям ООО «Надежда Норд» с ОАО «Славянское ДРСУ», следует, что техника, арендованная у ОАО «Славянское ДРСУ», работала в районе х. Бережной Абинского района. Работы по ремонту дороги в пос. Нефтеучасток Крымского района данная техника не выполняла.

Таким образом, суд пришёл к выводу, что повторной выездной налоговой проверкой не установлено каких-либо организаций и предпринимателей, которые могли быть субподрядчиками организации ООО «Надежда Норд» по выполнению работ по благоустройству дороги. Также у ООО «Надежда Норд» отсутствовали собственные основные средства (транспорт, дорожные машины и механизмы), необходимые для выполнения соответствующих работ.

Заявитель в нарушение ст. 65 АПК РФ не указал суду наименования организаций, предпринимателей, от которых могла бы быть получена соответствующая специализированная техника.

В проверяемом периоде, согласно имеющихся в деле документов, ООО «Надежда Норд» кроме работ по благоустройству дороги, выполняло для ООО «Ресурсы-Юг» следующие объёмы работ: работа экскаватора по сбросу пластов глины в карьер, работы, выполненные грейдером и экскаватором, работа экскаватора на погрузке пластов глины, вывоз глины на дорогу и спуск в карьер, работа бульдозера на перемещении пластов глины.

В товарно-транспортных накладных, представленных организацией, имеется угловой штамп ООО «Надежда Норд», однако, согласно представленной отчётности, у ООО «Надежда Норд» отсутствовали транспортные средства, техника, необходимые для осуществления вышеуказанных работ. Анализ движения денежных средств по расчётным счетам показывает, что платежи за аренду экскаватора, бульдозера, грейдера, какой-либо техники отсутствуют. Проведёнными мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО «Надежда Норд» не привлекало сторонние организации, расположенные в Крымском районе, для выполнения работ на карьере и не арендовало у них дорожную технику.

Согласно данных ГИБДД (ответ от 03.11.2010 № 48/20 9370 Отдела гостехосмотра и регистрации автомототранспортных средств ГИБДД УВД по г. Новороссийску), транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных и реестрах путевых листов, с кодом региона «23» или «93» сняты с учёта до 2008 года, либо не значатся на регистрационном учёте, а транспортное средство с номером <***> является легковым автомобилем.

В связи с отсутствием в товарно-транспортных накладных информации о коде региона, в котором зарегистрированы транспортные средства, в отношении принадлежности госномеров в 2008 году дополнительно были использованы данные федеральных информационных ресурсов ФНС России (ФИР), в результате установлено следующее.

Транспортное средство марки Т-815 госномер Х 318 ТТ согласно данным ГИБДД является автомобилем Татра-815, данное транспортное средство снято с учёта 30.11.2004. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Республике Татарстан и г. Екатеринбурге, собственники - физические лица.

Транспортное средство госномер Т 368 КС согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Республике Татарстан и г. Новосибирске, собственники - физические лица, а также легковым автомобилям, состоящим на учёте в г. Артёмовске Свердловской области, собственники - юридические лица.

Транспортное средство Т-815 госномер В 468 ВА согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Ростовской области и г. Сургуту, собственники - физические лица, а также легковому автомобилю, состоящему на учёте в г. Новосибирске, грузопассажирскому фургону марки ИЖ, состоящему на учёте в Удмуртской Республике, собственники - юридические лица.

Транспортное средство госномер С 189 ТУ согласно данным ГИБДД является автомобилем марки Татра, зарегистрировано 24.09.2010. Согласно ФИР, в 2008 году данный госномер имелся у легковых автомобилей, состоящих на учёте в Ростовской области, г. Новосибирске, Республике Татарстан, Белгородской области, собственники - физические лица

Транспортное средство Т-815 госномер С 328 ОТ согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Пермском крае, Республике Татарстан, Белгородской области, а также грузовому автомобилю марки УАЗ-3301, место учёта - Свердловская область, собственники - физические лица.

Транспортное средство Т-815 госномер В 176 НН согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Ростовской и Свердловской областях, а также грузовому автомобилю марки Камаз 5320, состоящему на учёте в Республике Дагестан, собственники - физические лица.

Транспортное средство Т-815 госномер Х 655 КА согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Свердловской и Ростовской областях, Пермскому краю, Республике Татарстан, собственники - физические лица.

Транспортное средство Татра-815 госномер В 636 КК согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Свердловской и Ростовской областях, Пермскому краю, г. Екатеринбурге, собственники - физические лица.

Транспортное средство Татра-815 госномер Н 430 АТ согласно данным ГИБДД снято с учёта 31.05.2006. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Республике Татарстан, Новосибирской, Свердловской, Ростовской и Воронежской областях, собственники - физические лица, а также грузовому автомобилю марки ГАЗ 3309, состоящему на учёте в г. Йошкар-Ола, собственник - юридическое лицо.

Транспортное средство Татра-815 госномер Е 138 ЕУ согласно данным ГИБДД снято с учёта 17.01.2007. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Новосибирской и Ростовской областях, собственники - физические лица.

Транспортное средство Т-815 госномер К 406 ЕА согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится, данный госномер присвоен 27.06.2007 автобусу марки Кинг Лонг, собственник - МУ Центр УМТБО. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в г. Новосибирске, Республиках Татарстан, Хакасия, Свердловской и Белгородской областям, грузовому автомобилю марки УАЗ 3452Д, состоящему на учёте в Ростовской области, собственники - физические лица, а также грузовому автомобилю марки Камаз 5320, собственник - юридическое лицо.

Транспортное средство Т-815 госномер С 386 УА согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится, данный госномер присвоен 23.10.2010 легковому автомобилю Мазда Титан, собственник - физическое лицо. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в г. Каменск-Шахтинский, Республиках Татарстан, Свердловской, Новосибирской и Белгородской областям, собственники - физические лица, а также легковым автомобилям, состоящим на учёте в Пермском крае, собственники - юридические лица.

Опровержение данных обстоятельств Заявителем не приведено.

В товарно-транспортных накладных, учётных листах тракториста-машиниста с угловыми штампами ООО «Надежда Норд», сменном рапорте за июль (год не указан) в качестве водителей (машинистов) указаны следующие лица: ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47

Согласно выписок по счетам ООО «Надежда Норд», ООО «Ресурсы-Юг», перечисления указанным физическим лицам не производились, платежи за привлечение (аренду) персонала отсутствуют.

Согласно данных федеральных информационных ресурсов ФНС России, справки по форме 2-НДФЛ за 2008 год в отношении вышеперечисленных лиц организациями ООО «Надежда Норд», ООО «Ресурсы-Юг» не подавались.

Организацией ООО «Надежда Норд» за 2008 год поданы справки по форме 2-НДФЛ в отношении следующих лиц: ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО20, ФИО22, ФИО15, ФИО54, ФИО8, ФИО17, ФИО19, ФИО55, ФИО56, ФИО6, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60

Организацией ОАО «Ресурсы-Юг» за 2008 год поданы справки по форме 2-НДФЛ в отношении следующих лиц: ФИО61, ФИО1, ФИО62

Формальный характер представленных документов (оформление документов по работам, выполненным организацией ООО «Надежда Норд») подтверждается также многочисленными нарушениями, допущенными при их заполнении. В транспортном разделе товарно-транспортных накладных (форма 1-Т) в нарушение раздела 2 Указаний по применению и заполнению форм Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» не указаны такие реквизиты, как номер водительского удостоверения, пункт разгрузки, нет подписи водителя, полностью не заполнены разделы «Погрузочно-разгрузочные операции», «Прочие сведения», нет расшифровки подписи таксировщика. В учётных листах тракториста-машиниста не указаны профессия, категория и классность работника, не указана марка машины, её инвентарный номер, расход горючего. В учётных листах за март-май (год не указан) также не указана фамилия, имя, отчество лица, выполнявшего работы.

Таким образом, документы, представленные ООО «Ресурсы-Юг» по взаимоотношениям с ООО «Надежда Норд», оформленные в отношении работы экскаватора по сбросу пластов глины в карьер, работ, выполненных грейдером и экскаватором, работы экскаватора на погрузке пластов глины, вывозу глины на дорогу и спуск в карьер, работы бульдозера на перемещении пластов глины, с учетом вышеизложенных доводов Управления по настоящему арбитражному делу составлены формально, без реального выполнения соответствующих работ.

В проверяемом периоде, согласно имеющихся документов, для ООО «Ресурсы-Юг» организацией ООО «Агрофирма Кубань» ИНН <***> выполнялись работы экскаватора по разбуртовке карьера и перевозке глины по карьеру.

В товарно-транспортных накладных имеется угловой штамп ООО «Агрофирма Кубань», однако наличие у ООО «Агрофирма Кубань» транспортных средств, техники, необходимой для осуществления вышеуказанных работ в материалы дела заявителем не представлены. Как следует из материалов налоговой проверки, отчётность ООО «Агрофирма Кубань» не представлялась, начиная с 2007 года. Проведённый судом анализ движения денежных средств по расчётным счетам, открытым в Филиале «Юниаструмбанк» и ОАО «ЮгИнвестбанк», показывает, что платежи за аренду экскаватора, бульдозера, грейдера, какой-либо техники отсутствуют, по дебету расчётного счёта производилось только снятие наличных, по кредиту - поступление платежей от организаций ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Ресурсы-Юг».

Согласно данных ГИБДД, транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных и реестрах путевых листов, сняты с учёта до 2008 года либо не значатся на регистрационном учёте.

Транспортное средство Т-815 госномер С 318 ОТ согласно данным ГИБДД не регистрировалось и на регистрационном учёте не значится. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Пермском крае, Белгородской области, Республике Татарстан, г. Новосибирске, г. Когалыме, собственники - физические лица.

Транспортное средство Татра-815 госномер Н 430 АТ согласно данным ГИБДД снято с учёта 31.05.2006. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Смоленской, Новосибирской, Свердловской, Воронежской, Ростовской областях, Пермском крае, Республике Татарстан, собственники - физические лица, а также грузовому автомобилю марки ГАЗ-3309, место учёта - г. Йошкар-Ола, собственник - юридическое лицо.

Транспортное средство Татра-815 госномер К 440 ВУ согласно данным ГИБДД снято с учёта 15.12.2005. Согласно ФИР, данный госномер присвоен легковым автомобилям, состоящим на учёте в Республике Хакасия, г. Петропавловске-Камчатском, Свердловской, Ростовской, Белгородской областях, собственники - физические лица.

Данные обстоятельства Заявителем не опровергнуты.

В товарно-транспортных накладных с угловыми штампами ООО «Агрофирма «Кубань» в качестве водителей указаны следующие лица: ФИО63, ФИО43, Рыжко,

Согласно выписок по счетам ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Агрофирма Кубань», перечисления указанным физическим лицам не производились, платежи за привлечение (аренду) персонала отсутствуют.

Согласно данных федеральных информационных ресурсов ФНС России, справки по форме 2-НДФЛ за 2008 год в отношении ФИО63, Варавы, Рыжко организациями ООО «Агрофирма «Кубань», ООО «Ресурсы-Юг» не подавались.

Формальный характер представленных документов (оформление документов по работам, выполненным организацией ООО «Агрофирма «Кубань») подтверждается также многочисленными нарушениями, допущенными при их заполнении (абзац 1 стр. 24 оспариваемого решения Управления – лист 76 сшива № 2).

В учётных листах тракториста-машиниста не указаны фамилия, имя, отчество лица, выполнявшего работы, профессия, категория и классность работника, не указана марка машины, её инвентарный номер, расход горючего.

Таким образом, документы, представленные ООО «Ресурсы-Юг» по взаимоотношениям с ООО «Агрофирма «Кубань», оформленные в отношении работы экскаватора по разбуртовке карьера и перевозке глины по карьеру, содержат недостоверные и неполные сведения.

В ответ на поручение Инспекции ФНС России по г. Новороссийску об истребовании документов (информации) у ООО «Агрофирма Кубань» от 11.12.2009 № 20-38/11805@ Межрайонная ИФНС России № 8 по Нижегородской области письмом от 15.01.2010 № 10-15/000011дсп (приложение № 5 лист 73) сообщила, что ООО «Агрофирма «Кубань» состоит на налоговом учёте с 03.06.2008, зарегистрировано по адресу <...>, налоговых деклараций и иной отчётности в налоговый орган не представлялось.

Межрайонной ИФНС России № 8 по Нижегородской области представлен также акт от 13.02.2009 № 1г/р, согласно которому по адресу п. Красные Баки, ул. Свободы, 108 находится частный жилой дом, состояние жилья - неудовлетворительное (окна разбиты, полуразобран, отопление отсутствует), в указанном доме проживает гр. ФИО64 ДД.ММ.ГГГГ г.р.

Судом установлено, что по результатам мероприятий налогового контроля, проведённых Инспекциями ФНС России по г. Крымску и г. Новороссийску, ФИО6 являлся учредителем и руководителем организаций ООО «Норюгстрой», ООО «Агрофирма Кубань», ООО «Надежда Норд», а также организации ООО «Союз». Также ФИО6 снимал наличные денежные средства с расчётных счетов указанных организаций.

ООО «Норюгстрой» не осуществляло деятельность с 2007 года, ликвидировано 23.06.2009 в связи с банкротством.

ООО «Агрофирма «Кубань» мигрировало 02.06.2008 в Нижегородскую область. До миграции ФИО6 уступил 100% доли в уставном капитале по договору дарения ФИО65, которая является массовым учредителем (200 организаций).

ООО «Надежда Норд» мигрировало 02.06.2008 во Владимирскую область. Истребованные документы не представлены, налоговым органом направлено письмо в УВД округа Муром по оказанию помощи в розыске организации и руководителя.

ООО «Союз» поставлено на учёт 16.12.2008, учредитель - ФИО6, с 15.11.2011 - ФИО58.

ООО «Союз» и ООО «Надежда Норд» зарегистрированы по одному и тому же адресу - <...>.

Приговором Славянского городского суда от 09.06.2011 (сшив № 9 страницы 1-12) ФИО6 привлечён к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199 НК РФ - уклонение от уплаты налогов с организации ООО «Надежда Норд», совершённое в крупном размере, назначено наказание в виде штрафа в размере 300 тыс. рублей.

Перечисление денежных средств между обществами с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Агрофирма «Кубань», «Надежда Норд», «Союз» направлено на их обналичивание. Также денежные средства в сумме 1 725 тыс. руб. зачислены на счета взаимозависимых физических лиц - ФИО6, ФИО57, ФИО58, ФИО8

ФИО6 являлся учредителем и руководителем ООО «Надежда Норд», ФИО8 являлась главным бухгалтером ООО «Надежда Норд».

Согласно материалов допроса, проведённого старшим следователем СО при ОВД по Славянскому району, майором юстиции ФИО66 (протокол допроса от 29.06.2010), ФИО8 сообщила, что в штате ООО «Надежда Норд» числились работниками ФИО57 - жена ФИО6 и ФИО58 - дочь ФИО6, которым на банковские карточки перечислялись денежные средства в размере больших, чем им причиталось выплачивать заработную плату. Со слов ФИО6 главному бухгалтеру ФИО8 стало известно, что денежные средства, которые получала его дочь на банковскую карточку, направлялись на погашение кредитов, которые ФИО58, работая в банке, получала для ФИО6, который ремонтировал здание по адресу <...>, которое является собственностью или ООО «Надежда Норд», или кого-то из членов семьи ФИО6

Согласно выписки по операциям на счёте ООО «Надежда Норд», ФИО58 получено денежных средств в размере 1 млн руб., при этом в справке 2-НДФЛ отражено получение дохода в сумме 60 тыс. рублей.

Согласно выписки по операциям на счёте ООО «Надежда Норд», ФИО57 получено денежных средств в размере 200 тыс. руб., при этом в справке 2-НДФЛ отражено получение дохода в сумме 18 тыс. рублей.

Таким образом, судом установлено и подтверждается материалами повторной выездной налоговой проверкой, что документация оформлялась без осуществления соответствующих реальных хозяйственных операций.

В данном конкретном случае суд при принятии решения руководствовался в том числе Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 Налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

ОАО «Ресурсы-Юг» в опровержение позиции Управления о невыполнении спорных субподрядных работ названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

ООО «Надежда Норд» не выполнило требование налогового органа по представлению документов, подтверждающих реальность сделки - в ответ на требование Межрайонной ИФНС России № 4 по Владимирской области от 19.12.2011 № 1549 представлен ответ за подписью ФИО6 от 10.01.2012 (по факсу), в котором сообщается, что первичные документы похищены, оставшиеся он сдал в суд, так как до настоящего времени идут судебные разбирательства. ФИО6 не указал, какие именно идут судебные разбирательства, а также адрес и наименование суда. Также организацией ООО «Надежда Норд» не предприняты меры по восстановлению утраченных документов, также ООО «Надежда Норд» не воспользовалась правом подачи ходатайства в суд с просьбой об изготовлении копий документов.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение 4-х лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учёта и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов.

При этом необходимо отметить, что уплата налогов - это конституционная обязанность, предусмотренная статьёй 57 Конституции РФ, согласно которой каждый обязан уплачивать законно установленные налоги.

Конституционный Суд РФ указал в Определении от 19.02.1996 № 5-О, что обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым закреплённой в статье 57 Конституции РФ обязанности платить законно установленные налоги.

Характер движения денежных средств по расчётным счетам ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Надежда Норд», ООО «Агрофирма «Кубань» свидетельствует об их обналичивании.

Организации ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Надежда Норд», ООО «Агрофирма «Кубань» относятся к категории «мигрирующих». Организация ООО «Агрофирма «Кубань» после изменения места нахождения по заявленному адресу не располагается.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 № 12210/07 в качестве довода для отказа в получении необоснованной налоговой выгоды указано: «Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 Кодекса следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг). Следовательно, к налоговому вычету заявлена сумма, не уплаченная в бюджет контрагентом общества. Вместе с тем общество в данном случае участвовало в создании противоправной схемы по получению необоснованной налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует общество».

В постановлении ФАС СКО № Ф08-5208/2008 от 02.09.2008, от 11.03.2009 по делу №А32-4499/2007-14/123, Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 9299/08 требуется подтверждение налогоплательщиком факта совершения реальных хозяйственных операций с его контрагентами, а также документальное подтверждение того, что фактически на приобретение товара он затратил именно те денежные средства, размер которых указан в представленных им документах, обосновывающих затраты.

Вышеуказанные факты служат подтверждением направленности сделок ООО «Ресурсы-Юг» на получение необоснованной налоговой выгоды в части завышения вычетов по НДС и расходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций по сделкам с ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань».

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 № 2341/2012, в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

ООО «Ресурсы-Юг» доказательства рыночности указанных в договорах (при отсутствии реальности операций с указанными в них контрагентами) не привело.

В ходе повторной ВНП был проведён анализ реальности операций (отсутствия реальности операций) ООО «Ресурсы-Юг» с ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» по совокупности имеющихся фактов в их взаимосвязи с учетом требований Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют подтвержденные доказательствами доводы Управления о наличии невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества и объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. У ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» отсутствовали основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, необходимые для осуществления работ по ремонту дороги и иных работ.

Представленные ООО «Ресурсы-Юг» документы содержат недостоверную и неполную информацию, вследствие чего не могут быть приняты к учету и служить оправдательными документами.

Учитывая положения ст. 252 НК РФ, расходы, понесённые ООО «Ресурсы-Юг» по взаимоотношениям с ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань», не являются надлежаще подтверждёнными документально, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций и не могут быть учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 № 9841/05, от 03.07.2012 № 2341/12, от 08.11.2011 № 7780/2011, от 14.02.2012 № 12093/11 необходимо учитывать, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2003 № 9872/02, от 03.07.2012 № 2341/12, от 08.11.2011 № 7780/2011, от 14.02.2012 № 12093/11 определено, что документы, представленные налогоплательщиком (счета-фактуры, документы, подтверждающие оплату: приходные ордера, квитанции к приходным ордерам, кассовые чеки, а также документы, подтверждающие выполнение работ и услуг и факт принятия к учету, приобретенного имущества), должны не только соответствовать предъявленным Кодексом требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Из анализа определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 160-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 30.01.2007 № 10963/06 определено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что сделки ООО «Ресурсы-Юг» и его контрагентов являются формальными сделками, направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли, а исключительно на неправомерное предъявление налога на добавленную стоимость к вычету и завышение расходов, без фактического осуществления участниками соответствующих хозяйственных операций.

Обществом с ограниченной ответственностью «Ресурсы-Юг» не приведены достаточные документальные доказательства в обоснование выбора организаций ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» в качестве контрагентов с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Наряду с этим ООО «Ресурсы-Юг», обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение соответствующих работ. При заключении спорных договоров с такими организациями, как ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань», указывались лишь вид и общая стоимость выполняемых работ без конкретизации и определения их объёма и без согласования технических заданий и проектно-сметной документации.

Указанная позиция налогового органа основана на выводах, изложенных в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 по делу № А60-13159/2008-С8 Арбитражного суда Свердловской области.

Проведённые мероприятия налогового контроля доказывают отсутствие реальности хозяйственных операций с ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань». ООО «Ресурсы-Юг» не проявило должную внимательность и осмотрительность при выборе контрагентов, вследствие чего не вправе претендовать на налоговые вычеты по НДС и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента не могут быть переложены на бюджет и не должны приводить к возможности предприятия уклониться от уплаты налога путём применения к недействительным сделкам правовых норм, предусмотренных налоговым законодательством. В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск налоговых последствий, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что фактически реальная экономическая деятельность ООО «Ресурсы-Юг» с организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» не осуществлялись, документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям составлялись с целью оказания организации ООО «Ресурсы-Юг» содействия в незаконном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и получении права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, то есть в получении необоснованной налоговой выгоды. Целью операций организации ООО «Ресурсы-Юг» с контрагентами ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» было не понести расходы, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и извлечения прибыли, а, в нарушение ст. ст. 247, 274, 252, 169, 171-173 НК РФ, занизить налоговую базу по налогу на прибыль и неправомерно предъявить НДС к вычету.

Таким образом, учитывая установленные факты в совокупности и взаимосвязи, ООО «Ресурсы-Юг» неправомерно произвело налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и неправомерно включило в расходы по налогу на прибыль суммы по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» в связи с тем, что представленные документы с учётом проведённых мероприятий налогового контроля не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Заявитель в нарушение ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы в части неиспользования дорожной техники (катков и грейдеров), имеющейся у владельцев (собственников), осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность на территории Крымского района Краснодарского края, при установлении фактов невозможности выполнения соответствующих работ организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань», своим правом назвать арендодателей, предоставивших технику в аренду, указать должностных лиц, водителей арендодателей и представить соответствующие подтверждающие первичные документы Общество не воспользовалось, а также не опровергнуты выводы о недостоверности сведений в отношении автотранспортных средств, указанных в первичных документах.

Общество предоставило акт почвоведческого экспертного исследования от 28.04.2012 № 732/05-5/111, выполненного Федеральным бюджетным учреждением Министерства юстиции России «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы», в целях подтверждения фактических работ по благоустройству автодороги, однако данная экспертиза проводилась в настоящее время, и не содержит информацию о факте выполнения работ именно контрагентами ООО «Надежда-Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань». Перед экспертами не были поставлены вопросы о конкретном времени проведения работ по благоустройству дороги. Поскольку материалами проверки не ставится под сомнение наличие самой дороги, а речь идёт об исполнителях работ и услуг по благоустройству дороги, заключение почвоведческой экспертизы не может дать подтверждение факта выполнения указанных работ конкретными исполнителями в проверенном периоде.

Анализ движения денежных средств по расчётным счетам обществ с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», «Ресурсы-Юг», «Агрофирма-Кубань», «Надежда Норд» указывает, что перечисление денежных средств между данными организациями направлено на вывод денежных средств из безналичного денежного оборота. Документы, подтверждающие дальнейшее использование обналиченных денежных средств, организациями ООО «Ресурсы-Юг», ООО «Агрофирма-Кубань», ООО «Надежда Норд» не представлены. В отношении части обналиченных денежных средств имеются показания главного бухгалтера ООО «Надежда Норд» ФИО8, которая сообщила, что на банковские карточки супруги директора ООО «Надежда Норд» и дочери директора ООО «Надежда Норд» (ФИО57 и ФИО58 соответственно), являвшихся сотрудниками ООО «Надежда Норд», перечислялись денежные средства в размере больших, чем им причиталось выплачивать заработную плату. Согласно выписки по операциям на счёте ООО «Надежда Норд», ФИО58 получено денежных средств в размере 1 млн руб., при этом в справке 2-НДФЛ отражено получение дохода в сумме 60 тыс. рублей. Согласно выписки по операциям на счёте ООО «Надежда Норд», ФИО57 получено денежных средств в размере 200 тыс. руб., при этом в справке 2-НДФЛ отражено получение дохода в сумме 18 тыс. рублей.

Всего на счета взаимозависимых лиц (ФИО6, ФИО57, ФИО58, ФИО8) зачислено денежных средств в сумме 1 725 тыс. рублей.

Судом установлено, что налоговый орган не ограничился исследованием правильности составления документов, но и проанализировал экономические условия, необходимые для осуществления спорных работ, в совокупности с показаниями свидетелей.

При заключении сделки по ремонту дороги между истцом и ООО «Надежда Норд» не была достигнута договорённость о таких существенных условиях, как цена договора и перечень работ, в то время как необходимость определения указанных позиций договора вытекает из обычаев делового оборота. Отсутствие данных условий делает невозможным определение и оценку объёма намерений и экономических действий сторон сделки применительно к предмету сделки с позиции правомерности получения налоговой выгоды.

В опровержение выводов налогового органа истец ссылается на рентабельность деятельности организации ООО «Ресурсы-Юг» в размере 20%, рассчитанной им как отношение полученной прибыли к сумме затрат на производство, что, по мнению истца, свидетельствует о разумном экономическом смысле деятельности ООО «Ресурсы-Юг» и противоречит доводам Управления о направленности на получение исключительно налоговых выгод, однако рентабельность деятельности сама по себе не исключает направленность такой деятельности на получение необоснованной налоговой выгоды и не служит прямым доказательством отсутствия необоснованной налоговой выгоды.

Также заявитель указывает, что в проверенном периоде ООО «Ресурсы-Юг» осуществляло деятельность по добыче и реализации песка, доход от указанной деятельности составил 20 786 949 руб., и что налоговым органом не опровергается факт осуществления соответствующей деятельности и факт получения дохода, однако истцом не принято во внимание, что налоговый орган в ходе проверки исследовал издержки, понесённые ООО «Ресурсы-Юг» в целях извлечения дохода, при этом налоговым органом установлено, что величина издержек (расходов), заявленная Обществом в декларации по налогу на прибыль, завышена на 15 261 698 руб., соответственно, к вычету не принят НДС в сумме 2 747 105 руб., связанный с этими расходами. Данное отклонение возникло вследствие принятия к учёту организацией ООО «Ресурсы-Юг» в целях налогообложения результатов сделок с контрагентами ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань». Налоговым органом установлено, что организация ООО «Ресурсы-Юг» не могла понести расходы и предъявить НДС к вычету именно в такой сумме ввиду того, что именно данные контрагенты не могли выполнить спорные работы.

Невозможность выполнения спорных работ организациями ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» указывает на то, что ООО «Ресурсы-Юг» неправомерно приняло расходы и предъявило к вычету НДС по сделкам с данными контрагентами.

Судом установлено, что величина расходов (вычетов), заявленных Обществом, завышена, что повлекло получение им необоснованной налоговой выгоды. Проверкой не установлены, а Обществом не указаны иные лица, которые выполняли спорные работы в проверенном периоде.

Таким образом, судом установлено несоответствие представленных документов фактическим обстоятельствам, так как организации ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» не могли выполнять работы, предусмотренные договорами, вследствие отсутствия персонала, транспортных средств, производственных мощностей и ресурсов.

Материалы повторной выездной налоговой проверки подтверждают выводы налогового органа о том, что представленные ООО «Ресурсы-Юг» для обоснования расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы по договорам с ООО «Надежда Норд» и ООО «Агрофирма «Кубань» созданы без реальной взаимосвязи с зафиксированными в них хозяйственными операциями.

При указанных обстоятельствах требования заявителя не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно ч.3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, что имеет место в данном конкретном случае.

В соответствии со ст. 110 АПК судебные расходы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течении одного месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.А. Погорелов