Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи И.Н. Бондаренко, при ведении протокола судебного заседания судьей И.Н. Бондаренко, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «МРК-ПРОЕКТ», г. Сочи

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Краснодарскому краю, г. Сочи

об отмене решения

при участии:

от заявителя: Т.В. Олейникова, паспорт, по доверенности, А.В. Евсегнеева, паспорт, по доверенности

от заинтересованного лица: О.В. Михайлов, удостоверение, по доверенности, А.С. Шаров, удостоверение, по доверенности,

при ведении аудиозаписи заседания суда

У С Т А Н О В И Л :

ООО «МРК-ПРОЕКТ»обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Краснодарскому краю №17-29/50 от 17.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 14.11.2011 удовлетворено ходатайство заявителя об изменении заявленных требований, заявленными требованиями принято считать, признание незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Краснодарскому краю №17-29/50 от 17.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 2194080 руб. и НДС в сумме 1 511 817 руб.,

- доначисления налога на прибыль – в сумме 10 970 400 руб.,

- доначисления НДС в сумме 7559084 руб., а также доначисления соответствующих сумм пеней. В остальной части требований производство по делу прекращено на основании п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ в связи с отказом заявителя.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленное требование и изложенные в его подтверждение доводы.

Представители заинтересованного лица представили ходатайство о направлении судебных поручений в соответствующие Арбитражные суды субъектов Российской Федерации для проведения судебного допроса в качестве свидетелей руководителей ООО «Стройтехгарант» - Цатуряна Марата Лазаревича, проживающего г.Ростов-на-Дону, ул. 8 линия, д. 17, кв.3, и Гвасалия Мака Нордиевну проживающею г.Ростов-на-Дону, пр .Космонавтов, 17, 375 с целью подтверждения (опровержения) реальности хозяйственных операций с ООО «МРК-ПРОЕКТ», а так же факта подписания первичной документации.

Представители заявителя высказали возражения в отношении заявленного ходатайства.

Рассмотрев материалы дела, учитывая, что в силу п.1 ст. 56 АПК РФ свидетелем признается лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, принимая во внимание, что протоколы допроса указанных лиц имеются в материалах дела, доказательства, подтверждающие, что данные лица располагающее иными сведениями о фактических обстоятельствах, суду не представлено, в связи с чем, суд считает необходимым в удовлетворении ходатайства заинтересованного лица отказать.

Дело рассматривается по правилам ст.ст. 200 АПК РФ.

Суд, исследовав материалы дела, оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю была проведена выездная налоговая проверка ООО «МРК-Проект» ИНН 2320139397, КПП 232001001, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 27.04.2006г. по 31.12.2008 год.

По окончании проверки была составлен акт выездной налоговой проверки от 18.06.2010 г. № 17-23/26.

По результатам проведенной выездной проверки было принято решение от 17.08.2010 №17-29/50 о привлечении ООО «МРК-Проект» к налоговой ответственности, за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, в виде штрафов всего: 3 493 415 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 18 564 160 руб., начислены пени в общей сумме 6 144 951 руб. Всего, согласно обжалуемого решения налогоплательщику предложено уплатить в бюджет 28 202 526 руб.

Уменьшен излишне предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, налог на добавленную стоимость в сумме 690 316, в том числе за апрель 2007 г. в сумме 668716 руб., за 3 квартал 2008 г. в сумме 21600 руб.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, где просил отменить решение №17-29/50.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 04.10.2010г. №16-12-1121 на основании жалобы ООО «МРК-Проект» решение Межрайонной ИФНС России №7 по Краснодарскому краю было отменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения части в:

пп. 2 п.1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 5760 руб.

пп. 3.1 п. 3 в части доначисления налога на прибыль за 2008 г. в сумме 28 800 руб.,

пп. 3.2 в части уменьшения, предъявленного к возмещению из бюджета, в завышенных размерах, налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 г. в сумме 21600 руб.

В остальной части Решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 17.08.2010 № 17-29/50 оставлено без изменений.

Заявитель, не согласившись с указанным решением от 17.08.2010 № 17-29/50 налогового органа, обратился в суд с заявлением, где просит признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №7 по Краснодарскому краю №17-29/50 от 17.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль – в сумме 10 970 400 руб.,

- доначисления НДС в сумме 7559084 руб., а также доначисления соответствующих сумм пеней.

В обоснование изложенных доводов заявитель указывает на необоснованность выводов налогового органа, изложенных в решении, о достаточном количестве квалифицированных специалистов у ООО «МРК-Проект» и отсутствии необходимости в привлечении дополнительных специалистов в лице ООО «Стройтехгарант». Кроме того, ссылается, что налоговое законодательство не ставит признание затрат по оплате услуг экономически оправданными в зависимость от того, имеются у налогоплательщика структурные подразделения, которые решают аналогичные задачи. Указывая на отсутствие доказательств, заявитель высказал несогласие с выводами инспекции о том, что ООО «Стройтехгарант» по юридическому адресу на момент заключения договоров не находилось.

Заявитель, считая необоснованным вывод налогового органа о том, что обществом не было проявлено должной осмотрительности при выборе контрагента ООО «Стройтехгарант», указывает, что обществом была запрошена и получена лицензия от ООО «Стройтехгарант», из официальных источников были получены сведения о постановке на налоговый учёт, включение данной организации в ЕГРЮЛ. Указанные в решении признаки недобросовестности контрагента - не находится по месту указанному в счетах-фактурах и договоре, не могли быть известны налогоплательщику в силу нахождения в разных городах. В отношении подлинности лицензии так же не возникло сомнений в связи с тем, что она выдана уполномоченным органом.

По мнению заявителя, утверждение инспекции о том, что ООО «Стройтехгарант» не уплачивало налоги в проверяемом периоде, не соответствует действительности. По материалам, предоставленным ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону и Межрайонной ИФНС России № 4 по Белгородской области, установлено, что ООО «Стройтехгарант» сдавало налоговую и бухгалтерскую отчётность с момента основания в 2006 г. до 01.10.2008 г. (период взаимоотношений с ООО «МРК-Проект» 2007 г.) и уплачивало налоги в бюджет, задолженности перед бюджетом не установлено.

Заявитель, высказывая несогласие с выводами налогового органа о занижении налоговой базы для расчёта налога на прибыль за 2007 г. на сумму 45 710 000 руб., за 2008 г. на сумму 120 000 руб. и соответственно неполной уплате налога на прибыль за 2007 г. 10 970 400 руб., за 2008 г. - 28 800 руб., пояснил, что во время проведения проверки были представлены все необходимые документы в подтверждение выполненных работ и понесённых затрат, а именно счета-фактуры, платёжные поручения в оплату выполненных работ.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.1 Закона от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговые органы - единая система контроля за соблюдением налогового законодательства РФ.

На основании п.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, осмотра помещений и других территорий, используемых для получения дохода и т.д.

Как следует из текста оспариваемого решения, в результате проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком необоснованно применен налоговый вычет по НДС по приобретенным проектным услугам контрагента ООО «Стройтехгарант» в сумме 8 227 800 руб.

Порядок и условия применения налоговых вычетов установлены в статьях 171 и 172 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении, в том числе товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Кодекса устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Таким образом, право налогоплательщика на вычет НДС возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты на учет, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса. Только при выполнении в совокупности всех вышеперечисленных условий налогоплательщик вправе предъявить НДС к вычету. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьёй 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учёт приобретённых товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры, товар принят на учёт. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что положения статьи 176 Кодекса находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Кодекса документы, представленные обществом в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми НК РФ связывает право общества на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 143 Кодекса, ООО «МРК-Проект» в 2007г. являлось плательщиком НДС.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что между ООО «МРК-Проект» (заказчик) и ООО «Стройтехгарант» (исполнитель) заключены следующие договоры:

-Договор № 07-06/1 от 12.02.2007г. на создание (передачу) научно-технической продукции, предметом которого является разработка программно-планировочных, эскизных предложений и технологических решений по морскому ландшафтно-рекреациоиному комплексу "Акваград" в Хостинском районе г. Сочи;

-Договор № 08-06/1 от 14.02.2007 г. на создание (передачу) научно-технической продукции, предметом которого является разработка программно-планировочных, эскизных предложений и технологических решений по морскому ландшафтно-рекреациоиному комплексу "Старый город" в Адлерском районе г. Сочи.

По указанным договорам налогоплательщиком были представлены техническое задание на выполнение работ, календарный план работ.

В подтверждение налогового вычета, заявленного к возмещению из бюджета, налогоплательщик представил счета-фактуры, выставленные контрагентом ООО«Стройтехгарант» № 304/1 от 28.04.2007 г. на сумму 5 734 800 руб. (в т.ч. НДС 874 800 руб.), № 304 от 27.04.2007 г. на сумму 5 841 000 (в т.ч.
НДС 891 000 руб.), № 816 от 17.08.2007 г. на сумму 6 903 000 (в т.ч. НДС 1053 000 руб.), № 815 от 16.08.2007 г. на сумму 5 787 900 (в т.ч. НДС 882 900 руб.), № 1225 от 04.10.2007 г. на сумму 4 672 800 (в т.ч. НДС 712 800 руб.), № 1224 от 04.10.2007 г. на сумму 5 487 000 (в т.ч. НДС 837 000 руб.), № 1336 от 02.11.2007 г. на сумму 4 779 000 (в т.ч. НДС 729 000 руб.), № 1337 от 02.11.2007 г. на сумму 4 566 600 (в т.ч. НДС 696 600 руб.), № 1693 от 04.12.2007 г. на сумму 2 065 000 (в т.ч. НДС 315 000 руб.), № 1691 от 01.12.2007 г. на сумму 1911 600 (в т.ч. НДС 291 600 руб.), № 1696 от 20.12.2007 г. на сумму 1 392 400 (в т.ч. НДС 212 400 руб.), № 1695 от 24.12.2007 г. на сумму 932 200 (в т.ч. НДС 142 200 руб.), № 1694 от 04.12.2007 г. на сумму 2 017 800 (в т.ч. НДС 307 800 руб.), № 1692 от 01.12.2007 г. на сумму 1 846 700 (в т.ч. НДС 281 700 руб.), всего на сумму 53 937 800 руб. (в т.ч. НДС 8 227 800 руб.).

Данные счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок за апрель, август, октябрь, ноябрь и декабрь 2007г.

Согласно вышеперечисленных счетов-фактур ООО «МРК-Проект» приобретались услуги по разработке программно-планировочных, эскизных предложений и технологических решений по морским ландшафтно-рекреационным комплексам "Акваград" и "Старый город".

В ходе выездной налоговой проверки ООО «МРК-Проект» для подтверждения обоснованности налоговых вычетов, были истребованы документы (информация) в порядке ст. 93.1 Кодекса по контрагенту ООО «Стройтехгарант».

Согласно материалов выездной налоговой проверки, инспекцией были проведены контрольные мероприятия в отношении ООО «Стройтехгарант» и получены следующие сведения.

Согласно полученного из ИФНС России по Ленинскому району г. Ростов-на-Дону ответа от 16.09.2009 № 2030/14305дсп, ООО «Стройтехгарант» 21.02.2008 г. снято с налогового учета в Инспекции ФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону и перешло в МРИ ФНС России № 4 по Белгородской области. Организация является плательщиком НДС, последняя декларация по НДС представлена за декабрь 2007 года (удельный вес вычетов за 2007 год - 99,9%).

Согласно сведений, полученных из ИФНС России по Ленинскому району г. Ростов-на-Дону, установлено, в декларации по НДС за апрель 2007 г. сумма налога к начислению составила 18 796 130 руб., налоговый вычет - 18 780 642 руб., соответственно налог к уплате - 15 488 руб. Согласно декларации по НДС за август 2007 г. сумма налога к начислению составила 24 901 047 руб., налоговый вычет - 24 882 085 руб., соответственно налог к уплате - 18 962 руб. Согласно декларации по НДС за ноябрь 2007г. сумма налога к начислению составила 53 297 256 руб., налоговый вычет - 53 279 808 руб., соответственно к уплате - 17 448 руб.

С учетом изложенного, налоговым органом установлено, что при значительных оборотах реализации сумма исчисленного НДС к уплате минимальна.

Согласно ответа Межрайонной ИФНС России № 4 по Белгородской области от 11.12.2009 № 10-64/051562, ООО «Стройтехгарант» истребуемые документы не представлены. Данная организация состоит на налоговом учете с 21.02.2008г. Основной вид деятельности организации – производство общестроительных работ. ООО «Стройтехгарант» находится на общей системе налогообложения. Первая налоговая и бухгалтерская отчетность представлена 19.06.2008г., последняя - за 9 мес. 2008г., последняя декларация по НДС представлена за 3 кв. 2008 г., начислено к уплате 1 руб. Сведения об имуществе и транспортных средствах в базе данных налоговой инспекции не зарегистрированы. Численность работников согласно расчету страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 9 месяцев 2008г. составила 8 человек.

Межрайонной ИФНС России № 4 по Белгородской области представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Стройтехгарант» по состоянию на 13.04.2010г., согласно которой дата регистрации юридического лица ООО «Стройтехтарант» 27.11.2006г. Следовательно, ООО «Стройтехгарант» было создано незадолго до начала взаимоотношений с ООО «МРК- Проект».

Согласно ответа Межрайонной ИФНС России № 4 по Белгородской области от 11.12.2009 № 10-64/051562 ООО «Стройтехгарант» открыт расчетный счет в банке ФКБ Петрокоммерц г. Ростова - на -Дону.

В заключенных договорах между ООО «МРК-Проект» и ООО «Стройтехгарант» также имеется ссылка на расчетный счет в банке ФКБ Петрокоммерц г. Ростова - на -Дону.

Филиалом ФКБ Петрокоммерц г. Ростова - на - Дону представлена выписка по расчетному счету ООО «Стройтехгарант» за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г.

Согласно представленной выписки по расчетному счету денежные средства, поступающие от ООО «МРК-Проект» переводились ООО «СтройТехГарант» на расчетные счета ООО «Верест», ООО «Пирамида», ООО «Техносервис», ООО «Поволжье», ООО «Сармат», ООО «Стройопт», ООО «Меркурий».

Основанием платежа являлось «оплата за услуги», «оплата за субподрядные работы». Кроме того, в ходе проверки было установлено, что движение денежных средств на уплату налогов минимальны, платежи на выплату заработной платы, за аренду офиса, за коммунальные услуги ООО «СтройТехГарант» не производились.

Проведены контрольные мероприятия в отношении установления местонахождения ООО «СтройТехГарант» в 2007г.

Согласно сопроводительного письма от 14.05.2010 № 20-31/06526дсп ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону получен протокол осмотра помещений. Осмотр проводился по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а (по адресу указанному в счетах-фактурах, договорах) в присутствии генерального директора ОАО «Ювэнергочермет» Гороховского Е.Л. (ОАО «Ювэнергочермет» - организация, являющаяся собственником лабораторного корпуса, площадью 3995,3 кв.м., инвентарный номер 1-5а, литер А, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а на основании свидетельства о государственной регистрации права от 08.09.2008 №АГ 980773).

Согласно протокола осмотра территорий, помещений от 26.04.2010г., установлено, что ООО «СтройТехГарант» по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а не находится. Вывески или почтового ящика с наименованием организации нет. Со слов директора ОАО «Ювэнергочермет» Гороховского Е.Л., договор аренды с ООО «СтройТехГарант» не заключался. В здании нумерация кабинетов заканчивается номером 516, офисное помещение № 605 отсутствует.

Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области представлен протокол допроса от 09.02.2010 г. свидетеля Дворецкой О.В., являющейся начальником арендного участка ОАО «Ювэнергочермет». Дворецкая О.В. была уполномочена представлять интересы ОАО «Ювэнергочермет» в Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области по вопросу повестки о вызове на допрос свидетеля (доверенность от 08.02.2010г.). В ходе допроса Дворецкая О.В. пояснила, что в ее должностные обязанности входит подписание договоров аренды на сдаваемые помещения, контроль оплаты согласно договора, ведение бухгалтерии по арендным вопросам. На момент проведения допроса Дворецкая О.В. указала, что не помнит, арендовала ли ООО «Стройтехгарант» помещения, офис, юридический или почтовый адрес по адресу ул. г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а. Учредитель и директор ООО «СтройТехГарант» Цатурян М.Л., Гвасалия М.Н. ей не знакомы.

Согласно ответа от 15.04.2010 г. № 01-16 ЗАО «Птицепром Инжениринг» на запрос Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю было установлено, что в 2006-2008гг. с ООО «СтройТехГарант» договоров аренды не заключало и помещения не сдавало.

Таким образом, в ходе проведения выездной проверки установлено и подтверждено документами, что ООО «СтройТехГарант» по юридическому адресу в проверяемый период не находилось.

Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области в соответствии с поручением о допросе свидетеля представлен протокол допроса Цатуряна М.Л. от 01.06.2010г. В ходе допроса Цатурян М.Л. пояснил, что он стал директором ООО «СтройТехГарант» по рекомендации своего товарища. Договора, счета-фактуры, акты приема-передачи работ от имени ООО «СтройТехГарант» он не составлял, какие документы он подписывал, он не знает. Документы необходимые для регистрации ООО «СтройТехГарант» он не готовил и в налоговую инспекцию не представлял, о состоянии на налоговом учете, представлении налоговой и бухгалтерской отчетности ему ничего не известно. Пакет документов необходимых для получения лицензии ООО «СтройТехГарант» не готовил. При открытии фирмы им заверялись какие-то документы у нотариуса Азизян, но какие именно он не знает. Также он пояснил, что он не знает, где находится офис ООО «СтройТехГарант», что являлось предметом договоров, заключенных между ООО «МРК-Проект» и ООО «СтройТехГарант», что было выполнено по данным договорам, выполнило ли договорные обязательства ООО «СтройТехГарант» полностью, не знает. Каким образом велся обмен документацией и как были заключены договоры, подписывались и принимались акты выполненных работ ему ничего не известно.

Кроме того, в ходе допроса Цатурян М.Л., пояснил, что он не вел переговоры по финансово-хозяйственной деятельности ООО «СтройТехГарант», не открывал расчетный счет в банке для ООО «СтройТехГарант», не получал заработную плату как директор данной организации, не вел переговоры с ООО «МРК-Проект», не встречался с директором данной организации и фамилию Гришин Н.А. он слышит впервые, счет-фактуру № 1692 от 01.12.2007г., акт сдачи-приемки от 17.08.2007г., от 16.08.2007г. он не подписывал, гражданка Гвасалия Мака Норадиевна ему не знакома. На вопрос: «в связи с чем он снял свои полномочия директора ООО «Стройтехгарант» Цатурян М.Л. пояснил, что его вызвали в органы внутренних дел и разъяснили, что организация занимается мошенничеством.

Кроме того, согласно протокола допроса свидетеля от 23.11.2008 г. Ростов-на-Дону, проведенного следователем ОВД СЧ при ГУ МВД России по ЮФО подполковником юстиции в соответствии со ст. 189 и ст. 190 УПК РФ по уголовному делу № 2008827014 Цатурян М.Л., пояснил, что в 2006 г. к нему обратился его знакомый Гурари Станислав с предложением зарегистрировать на его имя предприятие, которое будет заниматься выполнением строительных работ. Цатурян М.Л., пояснил, что всю финансово-хозяйственную деятельность по фирме вел непосредственно Гурари С. Кроме того, пояснил, что пакет документов для регистрации ООО «Стройтехгарант» готовил не он, кто этим занимался не знает. Необходимые документы он подписывал в нотариальной конторе, расположенной по ул. Майской у нотариуса Азизьян. Какие именно документы при этом были подписаны не знает. Никаких переговоров по финансово-хозяйственной деятельности фирмы он не вел, в каких банках у ООО «Стройтехгарант» были расчётные счета он не знает. Почти сразу после открытия данной организации его вызывали в милицию, и опрашивали по обстоятельствам регистрации и осуществления финансово-хозяйственной деятельности организации. В связи с этим он обратился к Гурари С. с просьбой снять с него обязанности учредителя и директора фирмы. Кроме того, пояснил, что он понял, что был отстранён от обязанностей учредителя и директора ООО «Стройтехгарант» после того как он подписал какие то документы, которые ему представил Гурари С.

В ответ на поручение (№ 17-09/00391@ от 21.01.2010г., № 17-09/04302@ от 21.04.2010г.) Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области представлен протокол допроса от 19.02.2010 г. свидетеля Гвасалия М.Н. (бывшего директора ООО «СтройТехГарант» в 2007 г.).

По существу заданных вопросов Гвасалия М.Н. пояснила, что она являлась руководителем, учредителем ООО «СтройТехГарант» с июля 2007 г. по декабрь 2007 г. Главным бухгалтером она не была. Фирму ООО «СтройТехГарант» приобрела через юридическую фирму (у кого не помнит), за время пока являлась руководителем, учредителем счетов в банках не открывала, никакую документацию не подписывала (договора, платежные документы, счета-фактуры, налоговую и бухгалтерскую отчетность), доверенности на право подписи от имени ООО «СтройТехГарант» не выдавала. В декабре 2007г. продала ООО «Стройтехгарант» через юридическую фирму и кому не помнит. Паспорт гражданина РФ не теряла и никому не передавала. О существовании ООО «МРК-Проект» не знает. Кто мог подписывать документы от имени ООО «СтройТехГарант» не знает. Руководство финансово-хозяйственной деятельности ООО «СтройТехГарант» Гвасалия М.Н. не осуществляла, так как являлась лишь номинальным директором и учредителем фирмы.

Кроме того, на основании представленных документов было установлено, что в ходе проведения проверки были получены сведения о специалистах, числящихся работающими в ОО «Стройтехгарант».

Инспекцией в Межрайонную ИФНС России № 23 по Ростовской области было направлено поручение о допросе свидетеля от 21.01.2010 № 17-09/00388 Баламутовой С.Н.

Согласно ответа № 15/001686дсп от 15.03.2010 г. Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области был получен протокол допроса от 09.03.2010 г. свидетеля гр. Баламутовой С.Н.

В ходе допроса Баламутова С.Н. пояснила, что в настоящее время работает в ООО «Созидатель» в должности инженера. Диплом серии УВ № 469153, выданный 29.06.1990 г. по необходимости получения лицензии ООО «СтройТехГарант» никому не передавался. В ООО «СтройТехГарант» не работала, Цатурян М.Л., Гвасалия М.Н. ей не известны. Для ООО «СтройТехГарант», ООО «МРК-Проект» никакие работы не выполняла. Ковалец Д.М., Слащев М.Н., Маленко И.Н., Мул Г.Е., Кушнарев В.А. ей не известны. Необходимой квалификации в области разработки программно-планировочных, эскизных предложений и технологических решений по созданию морских ландшафтно-рекреационных комплексов не имеет.

Кроме того, указала, что ей на обозрение была представлена копия диплома серии УВ № 469153 от 29 июня 1990 г., находящаяся в лицензионном деле ООО «СтройТехГарант». Пояснила, что ей не известно, кто и при каких обстоятельствах сделал копию её диплома.

Кроме того, пояснила, что у нотариуса Азизьян Г.А. 22 июня 2006 г. данный документ не заверяла, лично никогда никакого отношения к ООО «СтройТехГарант» не имела и в этой фирме не работала, своих документов об образовании для получения лицензий ООО «СтройТехГарант» в ФГУ Федеральный лицензионный центр при Госстрое» филиал по Южному федеральному округу, на право осуществления деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений 1 и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом не предоставляла.

Кроме того, пояснила, что с лицами, числящимися в документах лицензионного дела ООО «СтройТехГарант» она знакома: с Муг Г.Е., Кушнаревым В.А.. Олейниковым В.К., которые вместе с ней в период с 2005г. по настоящее время работают или работали в ООО «Созидатель» в должностях инженера производственно-технического отдела (Муг Г.Е.) и прорабами (Кушнарев В.А., Олейников В.К.). Какое отношение они имеют к ООО «СтройТехГарант» ей не известно.

Аналогичные показания предоставили Ковалец Д.М., Слащев М.Н., Маленко И.Н., Мул Г.Е., Кушнарев В.А., что подтверждается представленными протоколами допросов.

В ходе проведения проверки начальником юридического отдела Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю Бойко Виктором Михайловичем был проведен допрос свидетеля Саферова Г.Г., который в период с 2006 по 18.02.2010 г. работал заместителем директора филиала по ЮФО ФГУ Федерального лицензионного центра при Росстрое (протокол допроса от 15.04.2010 г. № 17-25/162/1).

В ходе проведения допроса Саферов Г.Г. пояснил, для получения лицензии № 823808 от 29.12.2006 г., выданной ООО «СтройТехГарант», ОГРН1066164266558, были использованы документы данного юридического лица. В ходе допроса пояснил, что данная лицензия ГС-3-61-01-26-0-6164257535-014203-1 не дает права на выполнение топографо-изыскательских работ. Кроме того, указал, что Цатурян М.Л. и Гвасалия М.Н. ему не знакомы.

Кроме того, ГУ МВД России по ЮФО в соответствии со ст. 189, 190 УПК РФ по уголовному делу № 2008827014 был произведён допрос главного бухгалтера филиал по ЮФО ФГУ ФЛЦ при Росстрое Шереметевой И.В. (протокол допроса от 29.12.2008 г.).

В ходе проведения допроса Шереметева И.В, пояснила, что от ООО «СтройТехГарант» получала две лицензии: на строительство зданий и сооружений 1, 2 уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, проектирование зданий и сооружений 1, 2уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом. По общему договору № СТ/0004666 ВВВ от 14.12.2006 ООО «СтройТехГарант» были оказаны услуги по консультации и анализу заявленного вида работ в соответствии с законодательством, сведений о движимом и недвижимом имуществе необходимом для заявленного вида работ, сведения о штатной численности и квалификации специалистов на общую сумму 64840 руб.

В ООО «СтройТехГарант» в штате работали: Цатурян М.Л. - генеральный директор, Ковалец Д.А. - ведущий инженер, Слащёв М.Н.- инженер, Баламутова С.Н. - руководитель группы, Маленко И.П. - ведущий инженер, Муг Г.Е., Кушнарёв В.А.

Учитывая полученные пояснения лиц, суд признает обоснованным довод инспекции о том, что ООО «СтройТехГарант» не являлось исполнителем работ.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки был произведен допрос директора ООО "МРК-Проект" Гришина Н.А. (протокол допроса от 13.04.2010 №17-25/160). По существу заданных вопросов Гришин Н.А. пояснил, что предмет договоров, заключенных с ООО «Стройтехгарант» изложен в техническом задании и в самом договоре. Выполненная ООО «СтройТехГарант» работа сдана заказчикам - ООО «Акваград», ЗАО «Александрия-2» в виде предпроектных материалов и принята заказчиками без претензий. Договорные обязательства ООО «Стройтехгарант» выполнены полностью, имелись незначительные замечания. Платежи осуществлялись безналичным расчетом, задолженности нет, акты сверки были. Гришин Н.А. также пояснил, что ООО «СтройТехГарант» была рекомендована ему прежним руководителем по его прежнему месту работы -Ярошевским И.В. и его коллегой Грищенко В.В. Критерием выбора данной организации явилась рекомендация вышеуказанных лиц. Лично с руководителем, исполнителями ООО Стройтехгарант не встречался. Лично с Цатуряном М.Л., Гвасалия М.Н., Гурари С. он не знаком. Знаком с данными руководителями только по подписям в документах. Обмен документацией велся посредством передачи через поезда, автобусы, по электронной почте, телефону. Данные договора были переданы исполнителем ООО «СтройТехГарант», Ф.И.О. исполнителя не помнит. На договорах уже имелась подпись директора ООО «СтройТехГарант». Акты выполненных работ принимались по вышеуказанному порядку, и нарочным. Акты выполненных работ проверялись им, и если он считал, что они соответствуют договорным обязательствам, то подписывал их и давал команду произвести оплату. Представителей ООО «СтройТехГарант» назвать он не может. О наличии квалификации работников ООО «СтройТехГарант» интересовался у своего руководителя Ярошевского И.В., от него были получены положительные рекомендации. Перед заключением договоров лицензии запрашивались. Какие-либо запросы по получению информации в отношении ООО «СтройТехГарант» не делались перед заключением договоров. Выписка из ЕГРЮЛ не запрашивалась. Научно-техническая продукция передавалась на дисках, и частично на бумажном носителе. В адрес ООО «СтройТехГарант» передавалась исходная документация: генеральный план, предложение по схеме функционального зонирования, предложения по оградительным гидротехническим сооружениям. Гришин Н.А. считает, что ООО «СтройТехГарант» могло проводить программно-изыскательские работы без выезда на место в город Сочи.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 3-П от 20.02.2001, определении N 169-О от 08.04.2004 и разъяснении Конституционного Суда Российской Федерации этого определения в октябре 2004 г., существенным критерием оценки правомерности заявления налоговых вычетов по НДС является добросовестность поведения участников сделки, направленность их на достижение разумной хозяйственной цели, а не с целью игнорирования фискальных интересов. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Внешним признаком недобросовестности может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием контрагента, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета сумм НДС, уплаченных контрагенту.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О указал, что по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом заявитель должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. В отношении налога на добавленную стоимость такими последствиями являются признание факта его уплаты в составе платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Установленный законодательством РФ порядок уплаты налога - в составе платежа поставщику товаров (работ, услуг) влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий от его контрагента по сделке.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

В Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и Определении от 08.04.2004 N 169-О Конституционный Суд Российской Федерации определил, что фактически уплаченными поставщикам суммами НДС являются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика). Если произведенные налогоплательщиком расходы не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщикам. Аналогичные положения отражены в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 168-О. Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место и в том случае, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет поставщиком в денежной форме (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О).

Кроме того, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 N 10053/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Представление документов, установленных статьями 171 и 172 НК РФ, касается не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Из представленных материалов проверки следует, что лицо, являющееся формально учредителем и руководителем контрагента общества ООО «СтройТех»арант» по существу деятельности не осуществляло, являлось формальным руководителей, каким образом осуществлялись хозяйственные операции ему не известно. ООО «СтройТехГарант» не имеет основных средств, технического персонала, складских помещений, транспортных средств.

Судом установлено, что документы составлены формально. Несмотря на наличие договоров, календарного плана, актов, перечень оказанных услуг носит общий характер. Заявителем документально не подтверждено, что именно было выполнено и передано заказчику и в каком объеме.

Кроме того, на основании п.5.2 договора от 12.02.2007 №07-06/1, от 14.02.2007 №08—06/01, заказчик (ООО «МРК-Проект») передает исполнителю (ООО «СтройТехГарант» ) исходные материалы для проектирования согласно перечню.

Документальное подтверждение передачи необходимой документации на основании п.5.2 договора от 12.02.2007 №07-06/1, от 14.02.2007 №08—06/01, заявитель суду не представил.

Суд, оценивая действия заявителя с точки зрения его добросовестности, исходит из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение налога из федерального бюджета, поскольку его контрагент являлся организацией созданной для создания документооборота и фактически не мог выполнять подрядные работы в отношении заявителя.

Таким образом, с учетом изложенного, суд пришел к выводу о необоснованности требований ООО «МРК-Проект» в части применения налогового вычета по НДС предъявленного по приобретённым проектным услугам ООО «СтройТехГарант» в сумме 8 227 800 руб.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Первичные учетные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете.

В данном случае на основании представленных документов установлено, что общество не обосновало произведенные расходы.

В ООО «СтройТехГарант» в штате работали: Цатурян М.Л. -генеральный директор, Ковалец Д.А. - ведущий инженер, Слащёв М.Н.-инженер, Баламутова С.Н. - руководитель группы, Маленко И.П. - ведущий инженер, Муг Г.Е., Кушнарёв В.А.

На основании вышеуказанных протоколов допроса, следует, что ООО «СтройТехГарант» не являлось исполнителем работ. Допрошенные свидетели - Ковалец Д.А., Слащев М.Н., Баламутова С.Н., Маленко И.Н., Муг Г.Е., Кушнарёв В.А. отрицают выполнение работ и указывают, что не числились в штате ООО «СтройТехГарант». Кроме того, лицензия получена организацией по фиктивным документам без намерения осуществлять фактическую деятельность.

Таким образом, расходы ООО «МРК-Проект», предъявленные к уменьшению полученных доходов в соответствии со ст. 252 Кодекса по приобретению услуг в области проектирования по контрагенту ООО «СтройТехГарант» являются неправомерными.

При таких обстоятельствах, суд признает обоснованными доводы инспекции о том, что налогоплательщиком необоснованно занижена налогооблагаемая база на сумму приобретенных от ООО «СтройТехГарант»услуг в сумме 45 710 000 руб. и занижен налог на прибыль на сумму 10 970 400 руб.

Процессуальных нарушений при вынесении оспариваемого решения, судом не установлено, и заявителем не оспариваются.

В силу п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Учитывая вышеперечисленное, суд пришел к выводу о правомерности и обоснованности оспариваемого решения в оспариваемой указанной части, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст.ст.110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату.

На основании вышеизложенного, руководствуясь вышеперечисленными нормативными актами, а также ст.ст.27, 29, 49, 64-71, 110, 167-171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении ходатайства заинтересованного лица о вызове и допросе свидетелей отказать.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Выдать справку ООО «МРК-ПРОЕКТ» на возврат из федерального бюджета 2000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению №132 от 18.11.2010г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.Н.Бондаренко