Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Чеснокова А.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковальской О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Трансконтиненталь Энтерпрайзис» (ОГРН <***>), г. Краснодар

к Северо-Осетинской таможне, г. Владикавказ

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность,

от заинтересованного лица: ФИО2. доверенность, ФИО3, доверенность, ФИО4, доверенность

установил: ООО «Трансконтиненталь Энтерпрайзис» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Северо-Осетинской таможни (далее – таможенный орган, таможня) от 05.04.2016 № 10803000-185/2016 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 16.2 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением суда от 26.09.2016 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Лицам, участвующим в деле, предложено представить доказательства в обоснование своих доводов.

В связи с необходимостью исследования дополнительных обстоятельств по делу, суд определением от 08.11.2016 года перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства, удовлетворив ходатайство заявителя.

В обоснование заявленных требований представитель общества не согласился с выводами таможни, положенными в основу оспариваемого постановления, полагает его незаконным и необоснованным. Считает, что таможенным органом допущены процессуальные нарушения, выразившиеся как в ненадлежащем извещении общества о возбуждении дела об административном правонарушении, так и в ходе назначения и проведения экспертизы.

Представители таможенного органа с заявленными обществом требованиями не согласились, полагают, что собранным по делу административным материалом доказаны событие и состав вменяемого заявителю правонарушения.

В судебном заседании 27.02.2017 объявлялся перерыв до 06.03.2017 до 9 час. 30 мин., после перерыва судебное заседание продолжено.

Суд, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

09.02.2016 ООО «Трансконтиненталь Энтерпрайзис» и компания ООО «TCF GEORGIA», Грузия заключили контракт №09022016 на условиях поставки мандарин свежих Кобулети/Грузия, в количестве, в ассортименте и по ценам, оговоренным в отдельных спецификациях на каждую согласованную партию товара.

Согласно данного контракта из г. Кобулети, Грузия в г. Владикавказ прибыло три автомобиля с товаром «мандарины свежие, урожай 2015 года». Из них по спорному товару в соответствии со спецификацией № 008 от 11.02.2016 г., инвойсом №08 от 11.02.2016 г. по CMR№808 из г. Кобулети, Грузия были доставлены «мандарины свежие, урожай 2015 года», весом брутто 20 800 кг. в ЗТК Владикавказского таможенного поста.

15.02.2016 генеральным директором общества для помещения товара под таможенную процедуру «Выпуск для внутреннего потребления» с применением электронной формы декларирования подана ДТ №10803010/150216/0000393 на мандарины свежие, урожай 2015 г., производитель LTD «TCF GEORGIA», Грузия.

В целях подтверждения соответствия товара «мандарины свежие, урожай 2015» заявленного в ДТ №10803010/150216/0000393 обществом в таможенный орган были представлены декларация о соответствии ТС №RU Д-GE.AE64.B.08805, сертификат о происхождении товара по форме СТ-1 №GE-2/0132.

По результатам таможенного досмотра 16.02.2016 (акт таможенного осмотра №10803010/160216/000150) признаков, указывающих на недостоверность заявленных сведений о товаре, не выявлено.

В рамках применения мер по минимизации рисков таможенным органом 16.02.2016 было принято решение о проведении дополнительной проверки для определения страны происхождения товара, в связи с чем, 16.02.2016 принято решение о назначении идентификационной таможенной экспертизы в ООО «Экспертная лаборатория» с целью определения страны происхождения товара.

16.02.2016 Владикавказским таможенным постом Северо-Осетинской таможни из трех автомобилей были отобраны образцы товара «Мандарины свежие, урожай 2015».

По спорной партии товара составлен акт отбора проб и образцов от 16.02.2016 №10803010/160216/000008, по которому отобраны 3 образца, имеющие следующие индивидуальные признаки: «Мандарины свежие, урожай 2015 г., цвет кожуры оранжевый, размер плода 52-60, немного приплюснутые сверху (от основания), кожура тонкая, и легко очищается, цвет мякоти желто-оранжевый; производитель LTD «TCF GEORGIA» г. Кабулети, Грузия».

Согласно заключению ООО «Экспертная лаборатория» от 29.02.2016 по партиям товара, прибывшего в двух автомобилям, весом 41 300 кг. установлена страна происхождения товара - Грузия. По товару, прибывшему в третьем автомобиле по CMR№ 808, заявленному в ДТ №10803010/150216/0000393 определена страна происхождения товара – Италия, Хорватия.

29.02.2016 таможней принято решение об отказе в выпуске товаров по ДТ №10803010/150216/0000393 в связи с несоблюдением условий помещения под таможенную процедуру в части запретов и ограничений по причине происхождения товаров из страны запрещенной к ввозу в Россию и отличной от заявленной в декларации.

02.03.2016 на часть товара в количестве 41 300 кг. обществом была подана ДТ №10803010/020316/0000627. Данный товар был выпущен таможенным органом в свободное обращение, в связи с достоверностью заявленных сведений.

По оставшемуся товару «мандарины свежие, урожай 2015 г.», весом 20 800 кг. таможенный орган пришел к выводу, что в 31 графе ДТ №10803010/150216/0000393 заявлена страна происхождения товара Грузия, что не соответствует сведениям о товаре, установленным по результатам таможенной экспертизы-Италия, Хорватия.

Таможенный орган на основании выводов эксперта посчитал, что заявленные в декларации сведения не являются достоверными, вследствие чего представленный сертификат по форме СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016 не может служить основанием для предоставления заявленных тарифных преференций по стране происхождения товаров, и товар не может быть выпущен в свободное обращение.

Указанное обстоятельство, по мнению таможни, является административным правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ.

04.03.2016 должностным лицом таможни вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

На основании решения таможенного органа на предмет установления достоверности сертификата формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016 была назначена первичная технико-криминалистическая экспертиза.

09.03.2016 вынесено заключение таможенного эксперта №03-12-2016/007941 Экспертно-исследовательского отдела №2 (г. Махачкала) экспертно-криминалистической службы-филиала ЦКТУ г. Пятигорска о том, что в сертификате формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016, оттиски круглой печати «вероятно не выполнены круглой печатью Торгово-промышленной палаты АР Грузии», «исследуемые подписи не соответствуют образцам подписи лица органа, уполномоченного заверять и выдавать сертификаты (ФИО5)».

11.03.2016 в соответствии с актом изъятия запрещенной к ввозу продукции №108030/110316/И00001 от 11.03.2016 и актом Владикавказского таможенного поста Северо-Осетинской таможни №108030/110316/У00001 об уничтожении запрещенной к ввозу продукции от 11.03.2016 товар «мандарины свежие, урожай 2015», поступивший по CMR № 808 от 11.02.2016 уничтожен, как запрещенный к ввозу.

24.03.2016 года в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении по делу №10803000-185/2016 по ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ.

Постановлением Северо-Осетинской таможни от 05.04.2016 г. №10803000-185/2016 г. общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением таможни общество обратилось в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела, материалы по делу об административном правонарушении, суд приходит к следующему выводу.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решений административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

По делу об административном правонарушении подлежат выяснению такие обстоятельства как наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, причины и условия совершения административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 3 статьи 16.2 КоАП РФ заявление декларантом или таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений о товарах либо представление недействительных документов, если такие сведения или документы могли послужить основанием для несоблюдения установленных международными договорами государств - членов Таможенного союза, решениями Комиссии Таможенного союза и нормативными правовыми актами Российской Федерации, изданными в соответствии с международными договорами государств - членов Таможенного союза, запретов и ограничений, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

В соответствии с подпунктами 8, 9 пункта 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) в декларации на товары указываются основные сведения о товарах, в том числе о соблюдении ограничений и сведения, подтверждающие соблюдение условий помещения товаров под таможенную процедуру.

Согласно пункта 1 статьи 183 ТК ТС подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, к таким документам в частности относятся документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений.

В соответствии с п. 1 ст. 152 ТК ТС перемещение товаров через таможенную границу осуществляется с соблюдением запретов и ограничений, установленных международными договорами государств-членов таможенного союза, решениями Комиссии таможенного союза и нормативными правовыми актами государств-членов таможенного союза, изданными в соответствии с международными договорами государств-членов таможенного союза, которыми установлены такие запреты и ограничения.

Согласно указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации» и постановления Правительства РФ от 07.08.2014 N 778 «О мерах по реализации указов Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560, от 24 июня 2015 г. N 320 и от 29 июня 2016 г. N 305» введен запрет на ввоз в Российскую Федерацию сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых являются Соединенные Штаты Америки, страны Европейского союза, Канада, Австралия, Королевство Норвегия, Украина, Республика Албания, Черногория, Республика Исландия и Княжество Лихтенштейн, в том числе товары по позиции 0805 ТН ВЭД «цитрусовые плоды: свежие или сушенные». Страны Италия и Хорватия относятся к странам Европейского союза.

Согласно части 2 статьи 58 ТК ТС в случаях, когда применение мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования зависит от страны происхождения товаров, производится определение страны происхождения товаров.

Часть 1 статьи 58 ТК ТС устанавливает, что страной происхождения товаров считается страна, в которой товары полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством Таможенного союза.

В части 2 статьи 59 ТК ТС предусмотрено, что документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара.

В соответствии с частью 1 статьи 61 ТК ТС сертификат о происхождении товара - документ, однозначно свидетельствующий о стране происхождения товаров и выданный уполномоченными органами или организациями этой страны или страны вывоза, если в стране вывоза сертификат выдается на основе сведений, полученных из страны происхождения товаров.

Судом установлено, что таможенный орган принял решение о привлечении общества к административной ответственности на основании:

- заключения ООО «Экспертная лаборатория» (эксперт ФИО6) от 29.02.2016 №29/02/2016 установившего, что страной происхождения товара «мандарины свежие, урожай 2015» заявленному в ДТ №10803010/150216/0000393 является – Италия, Хорватия.

- заключения таможенного эксперта №03-12-2016/007941 Экспертно-исследовательского отдела № 2 (г. Махачкала) экспертно-криминалистической службы-филиала ЦКТУ г. Пятигорска установившего, что в сертификате формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016, оттиски круглой печати «вероятно не выполнены круглой печатью» ТПП Аджарской АР Грузии, исследуемые подписи в сертификате не соответствуют образцам подписи органа, уполномоченного заверять и выдавать сертификаты (Р.Л. Болквадзе).

В соответствии со статьей 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания. Таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

В качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями для дачи заключения таможенного эксперта (эксперта). Таможенная экспертиза назначается в отношении товаров, в том числе транспортных средств, таможенных, транспортных (перевозочных), коммерческих и иных документов, необходимых для совершения таможенных операций, и средств их идентификации.

Часть 1 ст. 137 ТК ТС заключение таможенного эксперта (эксперта) - это документ, содержащий результаты проведенного исследования и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы, оформленный в порядке, установленном законодательством государств - членов Таможенного союза.

Одной из важнейших обязанностей должностных лиц таможенных органов является соблюдение прав, законных интересов граждан, участников внешнеэкономической деятельности и лиц, осуществляющих деятельность в сфере таможенного дела (подп. 1 ч. 1 ст. 16 Федерального закона "О таможенном регулировании в Российской Федерации", пп. 1 п. 2 ст. 134 Таможенного кодекса Таможенного союза), в том числе, в ходе проведения таможенного контроля, включая процедуру проведения таможенной экспертизы.

Право декларанта на проведение повторной таможенной экспертизы прямо предусмотрено ст. 143 ТК ТС, согласно которой, повторная таможенная экспертиза проводится в случаях несогласия декларанта, а также таможенного органа, назначившего таможенную экспертизу, с заключением таможенного эксперта (эксперта) по результатам первичной и (или) дополнительной таможенных экспертиз.

Таким образом, одним из оснований для проведения повторной экспертизы, прямо поименованной в законе, является несогласие декларанта с заключением таможенного эксперта (эксперта) по результатам первичной экспертизы.

В целях реализации права на проведение повторной таможенной экспертизы законодательством (ч. 1 ст. 141 ТК ТС) предусмотрен ряд правомочий, которыми обладают декларант (а также иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители), в частности, при назначении и проведении таможенной экспертизы указанные лица вправе:

1) заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту (эксперту) для получения по ним заключения таможенного эксперта (эксперта);

2) знакомиться с заключением таможенного эксперта (эксперта) и получать копию такого заключения в таможенном органе, назначившем таможенную экспертизу;

4) ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

Таким образом, практическая реализация правомочий декларанта, установленных ч. 1 ст. 141 ТК ТС (заявления ходатайств: о постановке дополнительных вопросов, о проведении повторной экспертизы, право декларанта на ознакомление с заключением таможенного эксперта, получение копии заключения) прямо свидетельствует о несогласии декларанта с заключением таможенного эксперта (эксперта) по результатам первичной и (или) дополнительной таможенных экспертиз.

При этом реализация правомочий декларанта корреспондирует обязанность таможенного органа предоставить в разумные сроки заключение таможенного эксперта (эксперта) по результатам первичной экспертизы, которая носит императивный характер и является обязательной к исполнению.

Как установлено судом, заключение ООО «Экспертная лаборатория» № 29/02/2016 подготовлено 29.02.2016.

02.03.2016 обществом на имя начальника Владикавказского таможенного поста Северо-Осетинской таможни было подано заявление о предоставлении заключения экспертизы (исх. 0203-3 от 02.03.2016), получено таможенным органом – 04.03.2016 (вх. № 226 от 04.03.2016).

Копия заключения эксперта с сопроводительным письмом № 36-55/91 от 11.03.2016 была передана таможней на почту (принято в отделении связи) - 16.03.2016, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 36200196137817.

21.03.2016 почтовое отправление прибыло в место вручения обществу.

При этом товар «мандарины свежие, урожай 2015» был уничтожен - 11.03.2016 (согласно акта №108030/110316/У00001 об уничтожении запрещенной к ввозу продукции).

Таким образом, только в день уничтожения товара - 11.03.2016 таможней было подготовлено письмо о направлении копии заключения экспертизы, которое было передано в орган почтовой связи для направления в адрес общества спустя 5 дней.

Обществом 23.03.2016 было подано ходатайство о проведении повторной таможенной экспертизы. Определением таможенного органа от 23.03.2016 обществу было отказано в проведении повторной таможенной экспертизы по делу об административном правонарушении в связи с тем, что контрольный и арбитражный образцы были уничтожены совместно с завезенной продукцией - 11.03.2016.

Согласно п. 16 Решения Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 258 "О порядке проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля" для проведения повторной таможенной экспертизы в таможенный орган или иную уполномоченную организацию, проводящую таможенную экспертизу, вместе с материалами, документами, пробами и образцами представляют заключение (заключения) таможенного эксперта (эксперта) по ранее проведенной таможенной экспертизе.

Согласно п. 20 Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, утвержденного Приказом ФТС России от 20.11.2014 N 2264, результаты таможенной экспертизы обязательны для применения таможенным органом, назначившим таможенную экспертизу, за исключением случаев назначения дополнительной и (или) повторной таможенной экспертизы.

При этом суд исходит из того, что наличие у отобранного товара статуса контрольного и арбитражного образца, налагает дополнительные ограничения на операции с данными образцами, вызванные необходимостью обеспечения его сохранности в целях проведения возможной повторной или дополнительной экспертизы, а так же требует документального и законного подтверждения их уничтожения.

При этом сама по себе установленная законом возможность уничтожения или утилизации проб и образцов в предусмотренных п. 5 ст. 144 ТК ТС случаях не может входить в противоречие с правами участника внешнеэкономической деятельности на проведение повторной или дополнительной таможенной экспертизы. Тем более, что до момента уничтожения проб и образцов товар, образцы которого были изъяты для проведения первичной экспертизы, не был выпущен в свободное обращение и находился в ведении и под контролем таможенного органа. В связи с чем возможность нарушения требования Постановления Правительства Постановление Правительства РФ от 07.08.2014 N 778 "О мерах по реализации указов Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560, от 24 июня 2015 г. N 320 и от 29 июня 2016 г. N 305" отсутствовала.

Кроме того, отсутствие указанных образцов лишило право общества на защиту своих интересов в ходе судебного разбирательства, в том числе, путем инициирования проведения в соответствии со статьей 82 АПК РФ судебной экспертизы.

По мнению суда, действия таможенного органа, повлекли нарушение части 1 статьи 141 ТК ТС, а именно нарушение права общества знакомиться с заключением эксперта, получать копию такого заключения и своевременно ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

В связи невозможностью проведения повторной и судебной экспертизы и подтверждения страны происхождения товара обществом инициировано проведение рецензирования заключения ООО «Экспертная лаборатория» № 29/02/2016 от 29.02.2016 по определению верности проведенного исследования и примененных методов, а также по определению правильности сделанных экспертом выводы о стране происхождения товара.

В материалы дела заявителем представлены: - заключение специалистов Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (АНО «Судебный эксперт»), <...> от 28.03.2016; - заключение специалистов Федерального государственного бюджетного научного учреждения «Всероссийский научно-исследовательский институт цветоводства и субтропических культур» (далее - ФГБНУ ВНИИЦиСК) от 13.01.2017.

Кроме того, определением суда от 06.12.2016 для участия в деле в качестве специалиста привлечен ФИО7 - главный научный сотрудник отдела субтропических и южных плодовых культур ФГБНУ ВНИИЦиСК, доктор сельскохозяйственных наук, общий стаж работы по направлению «цитрусоводство» 45 лет.

Исходя из положений статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Положениями статей 16 и 25 указанного Федерального закона предусмотрено, что эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. В заключении эксперта, в частности, должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Согласно Методическим рекомендациям о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением, экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами (приложение к Приказу ФТС РФ от 18 апреля 2006 года N 01-06/13167) заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследования, проведенных экспертом (пункт 57 раздела VIII).

Суд, приходит к выводу о том, что экспертное заключение ООО «Экспертная лаборатория» № 29/02/2016 от 29.02.2016 не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего обоснованность принятого таможней решения.

При этом суд соглашается с выводами содержащимися в заключении специалистов АНО «Судебный эксперт» и заключении специалистов ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт цветоводства и субтропических культур» признавая их обоснованными.

Анализ заключения ООО «Экспертная лаборатория» № 29/02/2016 от 29.02.2016 свидетельствуют о недостаточности проведенных исследований экспертом ООО «Экспертная лаборатория» о недостоверности полученных выводов для определения страны происхождения товара – Италия, Хорватия.

При проведении экспертизы экспертом ООО «Экспертная лаборатория» были применены следующие методы:

1) Метод «подсчета типов пыльцевых зёрен, с использованием световой микроскопии при увеличении 40-1000-крат».

2) Идентификация микрообъектов – пыльцевых зерен, проведена с использованием атласов, научной литературы (статьи, монографии) специализированных интерактивных БД (www.theplantlist.org, www.paldat.org, www.pollenwarndientst.at, ponetweb.ages.at, pollendata.org, www.binran.ru, garden.karelia.ru).

3) Картографический анализ данных палинома проведён с использованием специализированного программного комплекса «UHO-2015».

Как указано в разделе 4 «Идентификация микрообъектов и анализ полученных данных» в результате проведенного исследования с исследуемого образца №1 были выделены обломки растительных клеток кожуры мандарина, пыльцевые зерна (ПЗ) древесных растений рода Alnus sp. (ольха) Laris sp. (лиственница) до 55% и 40% травянистых- Atriplex sp (лебеда) и марь (Сhenopodium sp.), в том числе Helianthus sp. (подсолнечник).

По морфологическим признакам идентифицированные ПЗ близки к виду Alnus viridis (ольха зеленая) или ольха горная - дерево, встречающееся в умеренных и субтропических районах в лиственных лесах Северного полушария, в горах Центральной и Южной Европы, Сибири, Северной Америке, Северо-Восточной Азии. В хвойных и смешанных лесах Европы (Доходит на востоке до Карпат) распростанена и Laris decidia (лиственница европейская, опадающая), ПЗ которой так же были идентифицированы в смывах с товара.

В смывах с товара идентифицировано большое количество пыльцы по морфологическим признакам близкое к Helianthus anuus (подсолнечник), который активно возделывается в Восточном Средиземноморье и Передней Ази. Итак, полученные в смывах с товара полином отличается сложным составом и характеризует широкую область: широколиственные леса предгорий и гор Европы, летне-сухие леса и кустарники, полупустини и пустыни Средиземноморья. Однако, коммерческие плантации цитрусовых размещены в субтропической зоне, мандарин культивируется в южной Европе и Средиземноморье (Испания, Франция, Италия, Морокко, Алжир, Египет,Турция), на Кавказе, в странах Юго-Восточной Азии.

На основании данных палинологического спектра и научной литературы, методом картографического анализа в сочетании с методом сопряженного синтеза (комплекс сопоставимых методов) проведено моделирование региона происхождения представленного товара «мандарин свежий» - образец №1 (анализируемый) - Южная Европа (рис.1 Заключения ООО «Экспертная лаборатория»), установлены страны происхождения товара – Италия, Хорватия (рис.2 Заключения ООО «Экспертная лаборатория»).

Данные результаты исследования отражены в разделе 6. «Выводы» и в разделе «Заключение», в которых указано, что экспертом обнаружены зерна растений рода ольхи, а по морфологическим признакам идентифицированные ПЗ близки к виду Alnus viridis (ольха зеленая) или ольха горная и Laris decidia (лиственница европейская, опадающая).

При этом, заключение ФГБНУ ВНИИЦиСК опровергает выводы, ООО «Экспертной лаборатории».

Так в разделе 4.1. «Верность методологии и применяемых методов» заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК указано, что палинологический метод (метод определения места происхождения товара по пыльцевым зернам, находящимся на их поверхности) при проведении экспертизы не мог быть превалирующим, т.е. основным. В данном случае основным методом определения страны происхождения товара должен был быть помологический (т.е. метод, основанный на описании морфологических, анатомических и биохимических свойств самих плодов), что обосновано возделыванием на Черноморском побережье Кавказа и в странах Европы разных подвидов и сортов мандарина.

На Черноморском побережье Кавказа (включая Грузию, Абхазию, Россию) выращивают мандарин уншиу (Citrus reticulata Blanco var. unsiu Tan.), а в европейских странах (Балканский, Апенинский и Пиренейский полуостровы) выращивают мандарин сетчатый (Citrusreticulata ) и клементин (Citrusclementina ). Эти виды и их сорта существенно различаются между собой по форме и поверхности плода, окраске кожуры, отделяемости кожуры и долек, биохимическому составу (особенно по глюкоацетометрическому коэффициенту).

Мандарин уншиу отличается от других сортов крупными листьями, холодостойкостью. Плоды светло-оранжевого цвета с тонкой гладкой кожурой, легко отделяющейся коркой и разделяющимися дольками. Теплолюбивые и мелколистные итальянские мандарины (танжерины и клементины) имеют среднего размера плоды, от насыщенного оранжевого до красного цвета, с гладкой глянцевой структурой корки, с легко отделяющейся коркой и разделяющимися дольками.

В связи с чем, экспертом ООО «Экспертная лаборатория» не использованы для обоснования своих выводов дополнительные методы:

Помологический метод – метод, основанный на изучении сортовых различий культурных плодовых растений по характеристикам плодов.

Сравнительно-морфологический метод основан на данных сравнительной морфологии и дает наибольшую информацию о родстве таксонов на уровне вида и рода.

При этом, по применённому экспертом ООО «Экспертная Лаборатория» палинологическому методу, не представляется возможным проверить правильность проведенных исследований. Экспертом не описаны методы изъятия проб и не фотодокументирована процедура изъятия проб с поверхности товара. В данном заключении отсутствует информация о наличии в ООО «Экспертная Лаборатория» образцов пыльцевых растений, необходимых для проведения сравнительного анализа выявленных пыльцевых зерен, то есть применения сравнительно-морфологического метода (п.4.1 Заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК).

Проверить выводы эксперта относительно правильности идентификации пыльцевых зёрен так же не представляется возможным, так как фотографирование обнаруженных пыльцевых зерен не проводилось. Авторские описания пыльцевых зерен, сделанные во время экспертизы, тоже не приведено (п.4.2.1 Заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК).

Таким образом, выбранная методология и примененные методы не обеспечивают получение достоверного ответа на поставленный перед экспертом вопрос.

Формулировки эксперта ООО «Экспертная лаборатория» в исследовательской части экспертизы и ее выводах, такие как «близкое к виду» или «пыльцевые зерна (ПЗ) древесных растений рода… » не позволяют однозначно утверждать, какой конкретно вид растений обнаружен экспертом, а следовательно, нельзя сделать дальнейшие выводы на основании полученной информации.

При этом, принцип четкости и ясности, закрепленный в п. 64 Методических рекомендаций о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением, экспертно-криминалистическими службами - региональными филиалами ЦЭКТУ, иными экспертными организациями и экспертами (приложение к Приказу ФТС РФ от 18 апреля 2006 года N 01-06/13167) нарушен.

Как указано в разделе 4.2.2. заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК род Ольха объединяет около 30 видов, представители которых в естественном виде произрастают на территории Кавказа, в т.ч. и в Грузии. Род Лиственница – объединяет около 20 видов. На территории Грузии в естественном виде лиственница не произрастает, но используется в озеленении как порода-интродуцент. На территории Грузии марь, лебеда произрастают как сорные растения. На территории Грузии подсолнечник возделывается как масличная культура.

Таким образом, учитывая видовое разнообразие существующих древесных (ольха, лиственница) и травянистых растений, эксперт должен был точно определить вид растения, пыльцевые зерна которого обнаружены в смывах.

Поэтому идентификация микрообъектов в разделе 4. Экспертного заключения не может быть проведена по выявленным пыльцевым зернам, а полученные данные не могут быть использованы при проведении картографического анализа и положены в основу вывода о стране происхождения товара (р.4.2.2.заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК.)

В разделе 4.2.4. «Вероятность одновременного обнаружения пыльцевых зерен на поверхности зрелых плодов мандарина» заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК установлено, что при палинологическом анализе необходимо учитывать возможность одновременного присутствия пыльцевых зерен различных растений. При применении данного метода эксперт должен был определить, могли ли на зрелых плодах мандарина одновременно присутствовать пыльцевые зерна ольхи, лиственницы, лебеды, мари и подсолнечника.

Исходя из биологических особенностей видов и родов растений можно выделить следующие периоды их цветения в цитрусопроизводящих регионах Кавказа и Европы:

ольха – с конца марта до начала апреля, лиственница – образование пыльцы с конца апреля до начала мая; марь белая – с июня по сентябрь, лебеда – со второй половины августа по сентябрь, подсолнечник – с первой половины июля по август (на протяжении 30 дней).

При этом, сроки созревания мандарина уншиу (Citrus reticulata Blanco var. unsiu Tan.), произрастающего на Черноморском побережье Кавказа включая Грузию ранние – с 20 октября, средние – 20-25 ноября, поздние – 5 декабря. Массовый сбор плодов мандарина в Грузии начинается в первых числах декабря, а в Италии и Хорватии – в первых числах ноября.

Как правило, пыльца растений сохраняется на их поверхности некоторое количество времени (около 1-2 месяцев), а затем сдувается воздушными массами (ветром) или смывается дождем. Вызывает сомнение и исследованием не подтверждено, что пыльцевые зерна (до 55% палинома) ольхи и лиственницы вообще могли попасть на плоды мандарина, так как в период цветения этих растений мандарин еще находится на стадии начала вегетации, т.е. еще не цветет, а, следовательно, нет плодов даже в зачаточном состоянии (завязи).

Таким образом, факт невозможности одновременного обнаружения пыльцевых зерен опровергает выводы эксперта о правильности идентификации пыльцевых зерен.

При проведении таможенной экспертизы экспертом ООО «Экспертная лаборатория» были применены: географический атлас, информация из девяти сайтов сети Интернет и две научные книги (не содержащие информации по пыльце). При этом, ГОСТ Р 53596-2009 «Плоды цитрусовых культур для употребления в свежем виде. Технические условия» экспертом не описывался и не применялся.

Кроме того, примененные источники не подтверждают, что при идентификации пыльцевых зерен эксперт пользовалась именно теми интерактивными базами данных, на которые ссылается в заключении.

Так, сайт www.binran.ru является сайтом Ботанического института Российской академии наук, не располагает палинологической базой данных (т.е. базой данных по пыльцевым зернам). Сайт www.theplantlist.org также не располагает палинологической базой данных, а является каталогом существующих названий растений. Он не включает информации о таком виде как ольха зеленая (Alnus viridis). К сайту www.pollenwarndientst.at нет доступа.

Сайт garden.karelia.ru является информационно-поисковой системой «Ботанические коллекции России и сопредельных государств» и также не располагает палинологической базой данных.

Следовательно, эти сайты не могли быть использованы для идентификации пыльцевых зерен, а выводы эксперта не могут основываться на указанных источниках и является несостоятельным. Скриншоты данных сайтов приложены к заключению (п.4.1 Заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК).

Проверить примененный экспертом ООО «Экспертная лаборатория» картографический анализ данных палинома, проведённый с использованием специализированного программного комплекса «UHO-2015» не представляется возможным.

Как указано в заключении АНО «Судебный эксперт», заключение невозможно проверить из-за отсутствия информации о программном комплексе «UHO-2015».

Аналогичный вывод содержится в разделе 4.1 заключения ФГБНУ ВНИИЦиСК определяющем, что малоизвестным является данный специализированный программный комплекс. О производителе или стране, создавшей эту программу, нет сведений в заключении ООО «Экспертная лаборатория», а также в свободном доступе во всемирной телекоммуникационной сети «Интернет».

Поэтому исследования эксперта с учетом рис.1 и рис.2 Карта-схема моделируемого региона происхождения палинома товара «мандарин свежий» не исключает произрастания растений, пыльцевые зерна которых выявлены в смывах с мандарин на территории Грузии.

С учетом изложенного у суда нет оснований сомневаться в достоверности выводов содержащихся в заключении специалистов Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (АНО «Судебный эксперт») и заключении специалистов Федерального государственного бюджетного научного учреждения «Всероссийский научно-исследовательский институт цветоводства и субтропических культур», а также пояснениях специалиста ФИО7 - главного научного сотрудника отдела субтропических и южных плодовых культур ФГБНУ ВНИИЦиСК, установивших, что методология экспертизы, использованная экспертом ООО «Экспертная лаборатория», не соответствует поставленной задаче. Формулировки неопределенные, материал, полученный в ходе экспертизы, не подтвержден фотографическими снимками, авторское описание выявленных пыльцевых зерен не проводилось, их идентификация вызывает сомнения, следовательно, проведенные исследования и примененная методология не могут быть положены в основу вывода о стране происхождения товара (плодов мандарина).

Таким образом, экспертное заключение ООО «Экспертная лаборатория» не содержит однозначного вывода по обнаруженным пыльцевым зернам о стране происхождения товара.

Относительно имеющегося в деле об административном правонарушении заключения таможенного эксперта № 03-12-2016/007941 Экспертно-исследовательского отдела №2 (г. Махачкала) экспертно-криминалистической службы-филиала ЦКТУ г. Пятигорска суд приходит к следующему выводу.

Согласно указанному заключению от 09.03.2016 № 03-12-2016/007941 на предмет установления достоверности сертификата происхождения товара формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016 экспертом установлено, что оттиски круглой печати «вероятно не выполнены круглой печатью» Торгово-промышленной палаты Аджарской АР Грузии, а исследуемые подписи не соответствуют образцам подписи органа, уполномоченного заверять и выдавать сертификаты (ФИО5).

Вывод эксперта о том, что оттиски круглой печати «вероятно не выполнены круглой печатью» Торгово-промышленной палаты Аджарской АР Грузии носит предположительный, вероятностный характер не содержащий однозначного вывода и не может быть положен в основу заключения о недействительности сертификата происхождения товара формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016.

Кроме того, суд учитывает, что Письмом №01-17/146 от 25.10.2016 Торгово-промышленной палаты Аджарской АР Грузии подтвердила, что Сертификат о происхождении товара № GE-2/0132 от 11.12.2016 действительно был выдан ими и подписан лицом, уполномоченным заверять Сертификаты о происхождении товара ФИО5 Таким образом, орган выдававший сертификат подтвердил его действительность и факт подписания уполномоченным лицом.

При этом таможенный орган при проведении таможенного контроля вправе обратиться к уполномоченным органам или организациям страны, которые выдали сертификат о происхождении товара, с просьбой представить дополнительные документы или уточняющие сведения (ч.5 ст. 61 ТК ТС). Однако, таможенный орган какие-либо запросы в Торгово-промышленную палату Аджарской АР Грузии относительно выдачи сертификата происхождения товара не направлял.

При таких обстоятельствах таможенным органом не представлены доказательства, однозначно свидетельствующие о незаконности, недостоверности либо фальсификации сертификата происхождения товара формы СТ-1 №GE-2/0132 от 11.02.2016., а в силу статей 75, 86 АПК РФ заключение эксперта о стране происхождения товара является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке в совокупности с иными доказательствами.

Суд отклоняет доводы общества о нарушении таможенным органом процессуальных требований, установленных КоАП РФ об извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела имеется скриншот отправки электронного сообщения в адрес общества от 16.03.2016 (время 16:13) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (24.03.2016 в 10 час.).

То обстоятельство, что электронное сообщение отправлено с личной электронной почты ФИО2: vitalii7010@mail.ru, при отсутствии расширения электронного адреса …@customs.ru, а также наличии указания на подписание сообщения и.о. начальника Владикавказского таможенного поста ФИО8 не свидетельствует о нарушении таможней процедуры надлежащего уведомления общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением участвующих в деле лиц о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия, такое извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату).

Как установлено судом, ФИО2 является сотрудником Владикавказского таможенного поста Северо-Осетинской таможни. В указанном электронном сообщении ФИО2 указан как исполнитель с указанием номера рабочего телефона.

Принадлежность электронного адреса, на который было направлено уведомление (transcontinental-enterprises@mail.ru) обществом не оспаривается.

Суд исходит из того, что в целях исключения каких-либо сомнений в отношении статуса лица, отправившего электронное сообщение, общество имело возможность связаться с ним, как посредством электронного адреса, так и по указанному в сообщении телефону.

Довод о нарушении таможенным органом срока направления протокола об административном правонарушении судом отклоняется, поскольку нарушение установленных ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ сроков направления протокола не является существенным нарушением процессуальных требований.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 1 – 5 статьи 71 АПК РФ).

На основании вышеперечисленного суда пришел к выводу, что заявитель представил суду доказательства несоответствия оспариваемого им постановления действующему законодательству и нарушение ими его прав и имущественных интересов, в то время как таможенный орган не доказал, что оспариваемое постановление соответствует действующему законодательству РФ.

При этом таможенным органом, на котором лежит бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения общества к административной ответственности, не представлено доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого ему административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения полностью или в части либо изменения решения.

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу, что требования заявителя о признании незаконными постановления Северо-Осетинской таможни № 10803000-185/2016 подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 167-170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать незаконным и отменить постановление Северо-Осетинской таможни от 05.04.2016 № 10803000-185/2016 о привлечении ООО «Трансконтиненталь Энтерпрайзис» (ОГРН <***>) к административной ответственности по части 3 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья А.А. Чесноков