Гражданский кодекс часть 1

Предприниматель ФИО1, г. Краснодар (далее по тексту – Заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России №5 по г. Краснодару г. Краснодар (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) с требованием признать незаконным решение ИФНС России №5 по г. Краснодару о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №13-09/10855 от 08.07.2009 в части неуплаты налога на доходы физических лиц 2 276 427,9руб., пени 713 495руб., штрафа 527 688,8руб.

Представитель заявителя в судебном заседании на удовлетворении заявленных требований настаивал. Поддержал в заседании доводы, изложенные в отзыве.

Так указывает, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не правомерно в вопросы проверки предпринимателя был включен вопрос проверки уплаты НДФЛ как физического лица. Налоговым органом нарушены положения статьи 40 НК РФ при определении рыночной стоимости при реализации помещений. Так неверно использовались оценщиком, проводившим экспертизу методы определения рыночной стоимости и использованы не официальные источники определения рыночных цен. Положения статьи 40 НК РФ не применимы при исчислении НДФЛ не от предпринимательской деятельности.

Налоговым органом неправомерно за 2005г. доначислен НДФЛ в сумме 87 984руб. с полученных возвратных средств от ООО «Мир окон» сделав не правомерный вывод о факте реализации помещений в 2005г, т.к. фактически реализация помещения физическому лицу ФИО4 была произведена в 2007г.

Представитель налогового органа в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал, поддержал доводы, изложенные в дополнительном представленном письменном отзыве. Так указывает, что налоговым органом правомерно доначислен НДФЛ за 2006-2007г.г. в результате применения статьи 40 НК РФ при определении рыночной стоимости реализованных нежилых помещений физическим лицам, где цена отклонялась более чем на 20% от аналогичных сделок.

Предпринимателем в 2005г. был получен доход в виде денежных средств поступивших от ООО «Мир окон» в сумме 678 800руб. внесенные ФИО4, данные денежные средства фактически в 2005г. были авансовым платежом, и реализация нежилого помещения осуществлена самим предпринимателем в 2007г.

Суд при отсутствии возражений сторон 21.12.2007г. в 10час. 30мин. окончил подготовку дела к судебному разбирательству и открыл судебное разбирательство по первой инстанции.

Суд, выслушав в предварительном судебном заседании и судебном разбирательстве представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документальные доказательства, и оценив их в совокупности, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель является предпринимателем без образования юридического лица, что подтверждается Свидетельством о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей серии 23 №005304404 от 17.12.2004г.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, НДС за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По итогам налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.06.2009 № 13-09/08712, в которым отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Акт выездной налоговой проверки вручен предпринимателю лично 03.06.2008г. о чем имеется его подпись в акте.

Предпринимателем на акт выездной налоговой проверки были в налоговый орган направлены разногласия.

Налоговым органом были в присутствии представителя предпринимателя рассмотрены материалы проверки и представленные возражения налогоплательщика и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 08.07.2009 № 13-09/10855дсп, которым был доначислен НДФЛ, как физическому лицу (не от предпринимательской деятельности) за 2005-2007г.г. в сумме 2 726 427,9руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 713 495руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 527 688,8руб.

Не согласившись с решением ИФНС России №5 по г. Краснодару предприниматель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган – УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю №16-13-143-1179 от 03.09.2009 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС России №5 по г. Краснодару №13-09/10855 от 08.07.2009 утверждено и вступило в силу с момента его утверждения.

Основанием доначисления суммы НДФЛ за 2005г. в сумме 87 984руб. по мнению налогового органа, послужил факт не включения в налогооблагаемую базу дохода в виде полученного авансового платежа в сумме 676 800руб., что повлекло в связи с этим занижение налогооблагаемой базы при исчислении НДФЛ.

Основанием доначисления НДФЛ за 2006-2007г.г. в сумме 2 638 443,9руб. по мнению инспекции, явилось занижение налогооблагаемой базы при исчислении налога от реализации нежилых помещений при проверке правильности применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении заявленных требований суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено право налоговых органов проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктами 3, 4 статьи 89 НК РФ установлено, что выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Следовательно, налоговый орган в рамках проведения выездной налоговой проверки ФИО1 вправе был проводить в соответствии с действующим налоговым законодательством проверку налогоплательщика, как по предпринимательской деятельности, так и по доходам, полученным от иной деятельности в том числе, как физического лица.

Судом не может быть принят довод о том, что в рамках выездной налоговой проверки предпринимателя, налоговым органом не правомерно осуществлена проверка доходов полученных заявителем как физическим лицом от реализации принадлежащего ему имущества, как не основанный на налоговом законодательстве.

ФИО1 09.06.2005 был заключен договор инвестирования строительства №09-06 с ООО «Мир окон», предметом которого являлось осуществление вложения инвестиций Инвестора («Мир окон») в строительство жилого дома со встроенными нежилыми помещениями на пересечении ул. Красных Партизан и Котовского в г. Краснодаре.

Инвестиции направляются в строительство Объекта, в виде помещения третьего этажа, предназначенного для устройства офисов, общей площадью ориентировочно 480кв.м. включая подсобные помещения.

Общая стоимость работ составляет 12 000 000руб., вклад вносится путем выполнения работ по остеклению, установке окон, установке вентилируемого фасада.

ООО «Мир Окон» 10.10.2005 заключил договор об уступке права требования с физическим лицом ФИО4 на основании которого передает право требования с ФИО1 по договору инвестирования от 09.06.2005 №09-06 нежилого помещения №16 на третьем этаже общей площадью 22,56кв.м.

ФИО4 в свою очередь для погашения обязательства перед обществом вносит в кассу денежные средства в сумме, определенной в соглашении о договорной цене.

Согласно представленных в материалы дела документальных доказательств ФИО4 в кассу ООО «Мир Окон» по приходным ордерам внесла сумму 676 800руб.

25.10.2005 между ООО «Мир Окон» и ФИО1 был заключен договор о переводе долга, где ФИО1 (Сторона 2) полностью принимает на себя обязательство ООО «Мир Окон» (Стороны 1) вернуть все полученное по сделке, возникшее вследствие недействительности (ничтожности) договора об уступке права требования от 10.10.2005 заключенного с ФИО4

Пунктом 2.1. договора установлено, что в качестве оплаты по настоящему соглашению, Сторона 1 выплачивает Стороне 2 денежные средства в сумме 676 800руб., что подтверждается расходным кассовым ордером №150 от 31.12.2005 на сумму 676 800руб.

В соответствии с пунктом 2.2 Сторона 1 в момент подписания настоящего соглашения передает Стороне 2 договор об уступке права требования от 10.10.2005, иные документы, относящиеся к передаваемому обязательству.

Пунктом 2.3 договора установлено, что согласие Кредитора (ФИО4) на перевод долга получено.

Возврат полученной от ООО «Мир Окон» суммы 676 800руб. ФИО1 не производил.

При таких обстоятельствах судом установлено, что фактически обязанным по договору о передаче нежилого помещения №16 на третьем этаже общей площадью 22,56кв.м. ФИО4 стал ФИО1 и полученные от ООО «Мир Окон» сумма 676 800руб. фактически является авансовым платежом.

В последствии ФИО1 было продано ФИО4 нежилое помещение №13 площадью 23.2кв.м. стоимостью 537 000руб. по договору купли-продажи от 07.04. 2007г.

Статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс) предусмотрено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Кодекса и с учетом положений статьи 38 Кодекса.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 208, статье 209 Кодекса объектом обложения налогом на доходы физических лиц для физических лиц - налоговых резидентов Российской Федерации - являются, в частности, доходы, получаемые в результате осуществления ими деятельности в Российской Федерации.

Исходя из статьи 41 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль (доход) организаций», «Налог на доходы от капитала» Кодекса.

В силу статьи 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 225 Кодекса общая сумма налога на доходы физических лиц исчисляется по итогам налогового периода (исходя из статьи 216 Кодекса им признается календарный год) применительно ко всем доходам налогоплательщика, дата получения которых относится к соответствующему налоговому периоду.

Дата фактического получения дохода в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 Кодекса определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Таким образом, ФИО1 применяя кассовый метод определения доходов и расходов, должен был включить авансовый платеж, поступивший в 2005 году от ООО «Мир Окон» по договору о переводе долга, в налогооблагаемую базу этого налогового периода, то есть 2005 года.

При названных обстоятельствах налоговый орган правомерно, относящейся к учету в целях исчисления налога на доходы физических лиц авансовых платежей, поступивших фактически в счет предстоящей реализации недвижимого имущества были включены в налогооблагаемую базу того периода, когда они фактически были получены физическим лицом, что подтверждается судебной практикой ВАС РФ высказанной в постановлении от 16.06.2009 №1660/09.

Следовательно, налоговым органом ФИО1 был правомерно доначислен НДФЛ за 2005г. в сумме 87 984руб. и соответствующие пени.

ФИО1 в 2006г. были реализованы помещения первого и второго этажа по адресу <...>/Котовского, 103 по договору №168 от 14.09.2006 ОАО АКБ Сбербанк РФ общей площадью 1 089кв.м. стоимостью 67 697 000руб. (стоимость одного квадратного метра составила 65 000руб.).

В 2006г. ФИО1 были проданы нежилые помещения пятого, шестого, седьмого и мансардного этажей по адресу <...>/Котовского, 103 ФИО5 по договору купли-продажи от 02.12.2006, где площадь всех помещений составила 1 810кв.м. стоимостью 5 000 000руб. (стоимость одного квадратного метра составила 2 762.1руб.), что сторонами в судебном заседании не оспаривалось.

ФИО1 в 2007г. были реализованы помещения четвертого этажа:

- ФИО6 по договору от 08.05.2007 общей площадью 144,6кв.м. по адресу <...>/Котовского, 103 стоимостью 1 500 000руб. (стоимость одного квадратного метра 10 373,40руб.);

- ФИО7 по договору от 10.03.2007 общей площадью 109,1кв.м. по адресу <...>/Котовского, 103 стоимостью 950 000руб. (стоимость одного квадратного метра 6 624,20руб.);

- ФИО8 по договору от 10.03.2007 общей площадью 149,5кв.м. по адресу <...>/Котовского, 103 стоимостью 1 000 000руб. (стоимость одного квадратного метра 6 688,96руб.);

- ФИО9 по договору от 29.10.2007 общей площадью 134,2кв.м. по адресу <...>/Котовского, 103 стоимостью 1 240 000руб. (стоимость одного квадратного метра 9 239,94руб.).

Пунктом 1 статьи 207 НК РФ установлено, что налогоплательщика налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случае при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как видно из материалов дела налоговым органом было установлено, что при реализации ФИО1 нежилых помещений в 2006-2007г.г. имелось отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривалось.

Пунктом 3 статьи 40 НК РФ определено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В соответствии с пунктами 4, 5 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 40 НК РФ установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с пунктом 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Пунктом 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Как следует из материалов дела налоговым органом для определения рыночной цены реализованных нежилых помещений в 2006-2007г.г. объектов недвижимости ФИО5, ФИО7, ФИО8 были использованы заключения ООО «Аудиторско-Консалтингового Центра», составленные на основании заключенных договоров, где целью оценки являлось определение рыночной стоимости для целей налогообложения, а именно Отчет №ОК/2009-64/43-1, Отчет № ОК/2009-64/43-2, Отчет № ОК/2009-64/43 от 20.04.2009г.

Согласно заключениям оценщика ООО «Аудиторско-Консалтингового Центра» средневзвешенная величина рыночной стоимости нежилых помещений:

- Отчет №ОК/2009-64/43-1 стоимость помещений 5-го, 6-го, 7-го, мансардного этажей здания литер О, над/О расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Котовского, №103, ул. Красных Партизан, №489 по состоянию на 02.12.2006г. составила 24 063 942руб.;

- Отчет №ОК/2009-64/43-2 стоимость помещений 4-го этажа здания литер О, над/О расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Котовского, №103, ул. Красных Партизан, №489 по состоянию на 10.03.2007г. составила 2 148 557руб.;

- Отчет №ОК/2009-64/43 стоимость помещений 4-го этажа здания литер О, над/О расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Котовского, №103, ул. Красных Партизан, №489 по состоянию на 10.03.2007г. составила 1 570 223руб.

Как видно из представленных отчетов при определении рыночной цены оценщиком были использованы два метода оценки, а именно доходный подход, основанный на определении ожидаемого дохода от объектов оценки, где источником дохода рассматривались поступления за аренду административных помещений, и сравнительный подход, основанный на совокупности методов оценки стоимости объекта оценки, основанных на сравнении объекта оценки с аналогичными объектами, в отношении которых имеется информация о ценах сделок с ними.

Затратный метод оценки оценщиком использован не был в связи с тем, что «расчет стоимости данным подходом приведет к большой погрешности при вычислениях и искажению результатов рыночной стоимости объектов оценки».

Таким образом, приведенный в отчете анализ рыночных цен, основанный на доходном подходе, основан на сделках не по продаже недвижимости, а по доходу от ее аренды, кроме этого данный метод не предусмотрен статьей 40 НК РФ при определении рыночной цены; по сравнительному подходу в отчете анализировались сделки не по продаже объектов недвижимости, которые можно признать идентичными и аналогичными по техническим характеристикам, месторасположению, инфраструктуре, а лишь предложения по продаже нежилых помещений содержащиеся в газете «Из рук в руки», которая не является официальными источником информации.

Помимо этого, в отчете содержится прямое указание на то, что «полагаться только на сравнительный подход было бы неверно из-за практического отсутствия на рынке полностью идентичных продаж или достаточного количества сопоставимых объектов. Кроме того корректировки, используемые в подходе, достаточно субъективны. Рыночная стоимость при оценке объекта оценки предполагает деятельность рынка как такового при наличии достаточного товара для удовлетворения спроса и предложения».

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что на основании указанных отчетов невозможно сделать вывод о том, что налогоплательщиком допущено значительное отклонение стоимости реализации нежилых помещений в 2006-2007г.г. ФИО5, ФИО7, ФИО8 на основании договоров купли-продажи, в сторону понижения от рыночной цены идентичных товаров.

Судом не может быть принят довод налогового органа, изложенный в представленном отзыве и правомерности определения рыночной стоимости реализованных нежилых помещений на основании отчетов оценщика о рыночной стоимости нежилых помещений, как документально не подтвержденный, в части определения рыночной стоимости с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Следовательно, налоговым органом ФИО1 был не правомерно доначислен НДФЛ за 2006-2007г.г. в сумме 2 638 443,9руб. и соответствующие пени, и привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 527 688,8руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Как видно из материалов дела, уведомлением от 03.06.2009 № 13-14/0147 предприниматель был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

29.06.09 налоговым органом в присутствии представителя проверяемого лица ФИО2 (доверенность №614048 от 23.06.2009) были рассмотрены материалы проверки и представленные возражения, о чем составлен протокол от 29.06.09 №21593, что в судебном заседании не оспаривалось.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника инспекции было 08.07.09 вынесено решение №13-09/10855дсп о привлечении к налоговой ответственности. Таким образом, налоговым органом был соблюден порядок привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, суд считает заявленные требования предпринимателя ФИО1 являются обоснованными и подлежат удовлетворению в части признания недействительным оспариваемого решения по доначислению НДФЛ за период 2006-2007г.г. в сумме 2 638 443,9руб., соответствующие пени в сумме 692 090руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 527 688,8руб.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по данному делу следует возложить на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 167, 170, 176, 201 АПК РФ суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение от 14.07.2008г. №35 Инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по г. Краснодару о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №13-09/10855дсп от 08.07.2009 в части:

- доначисления НДФЛ за 2006-2007г.г. в сумме 2 638 443,9руб.,

- доначисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 692 090руб.;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 527 688,8руб., как несоответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований – отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по г. Краснодару в пользу предпринимателя ФИО1 ИНН <***> (<...>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 (сто) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента его вынесения в пятнадцатый апелляционный суд.

Судья Д.М. Шкира