Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в лице судьи Лесных А.В., при ведении протокола помощником судьи Листаровой А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Инспекции ФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края

о признании частично недействительным решения ИФНС России

по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 29.06.2009 г. № 19

о привлечении к налоговой ответственности

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 - представители по доверенности.

от заинтересованного лица: ФИО3 - представители по доверенности.

Требование заявлено о признании недействительным решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 29.06.2009 г. № 19 о привлечении к налоговой ответственности в части.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, настаивал на их удовлетворении, ходатайствовал об изменении иска в порядке ст. 49 АПК РФ. В остальной части заявил отказ от ранее заявленных требований.

Ходатайство заявителя судом рассмотрено и удовлетворено, в части отказа от ранее заявленных требований судом принят отказ заявителя от требований в части, производство по делу в указанной части прекращено.

С учетом удовлетворенного ходатайства заявитель просит признать недействительным решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 29.06.2009 г. № 19 о привлечении к налоговой ответственности в части сумм недоимки по НДФЛ в сумме 81 925, пени по НДФЛ в сумме 11 498, 17 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 819 руб. и штрафа по ст. 119 НК в сумме 3 277 руб. (за 2007 г), ЕСН за 2007 г. в сумме 40 943 руб., пени по ЕСН, штрафов по ЕСН, НДФЛ в сумме 126 218 руб. за 2008 г и ЕСН за 2008 г. в сумме 30 468 руб.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Суд, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, установил следующее.

Заявитель - ФИО1 состоит на налогом учете в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края 321.01.1995 г. за ИНН <***>.

В 2006-2008 г.г. индивидуальный предприниматель ФИО1 в рамках простого товарищества осуществляет деятельность по оказанию автотранспортных услуг по междугородней перевозке пассажиров и грузов по маршруту №283 «Пшада-Краснодар» и в проверяемый период уплачивал единый налог на вмененный доход.

ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка индивидуально предпринимателя ФИО1, в ходе которой установлено, что заявитель доходы от деятельности по перевозки пассажиров не задекларировал, установленные законодательством налоги не исчислил.

Заявителю направлялось требование № 1043 от 12.05.2009 г. о предоставлении документов.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекцией в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу за 2007 г. включены следующие расходы: транспортный налог в сумме 12 000 руб.; расход топлива в сумме 119861 руб., исходя из объема выполненных пассажирских перевозок (пробега автобуса) 20 214 км.; за 2008 г.: транспортный налог в сумме 12 000 руб., расходы на приобретение автошин в сумме 59 600 руб., демонтаж-монтаж в сумме 460 руб., приобретение масла в сумме 690 руб., расходы на дизельное топливо в сумме 257 724 руб., исходя из объема выполненных пассажирских перевозок (пробега автобуса) 36 320 км.

По результатам проверки ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края составлен акт проверки № 16 от 02.06.2009 г. и вынесено решение от 29.06.2009 г. № 19 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Заявитель обжаловал указанное решение в Управление ФНС по Краснодарскому краю. Решением Управления ФНС по Краснодарскому краю от 30.07.2009 г. апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС утверждено.

Указанное решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 29.06.2009 г. № 19 о привлечении к налоговой ответственности в части сумм недоимки по НДФЛ, пени по НДФЛ, штрафов по НДФЛ за 2007 г, ЕСН за 2007 г., пени по ЕСН, штрафов по ЕСН, НДФЛ за 2008 г и ЕСН за 2008 г. оспаривается заявителем по настоящему делу.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

Согласно ст. 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Согласно ст. 1048 Гражданского кодекса РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Ранее заявленное истцом обоснование иска о том, что в силу составления протокола простого товарищества от 15.08.2006 г. договор простого товарищества от 22.06.2006 г. утратил силу, впоследствии изменено истцом, который стал оспаривать решение ИФНС по иным основаниям.

В нарушение положений ст. 49 АПК РФ заявитель не отказался от ранее заявленного обоснования требований.

Согласно п. 1 ст. 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие:

объявления кого-либо из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами;

объявления кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом), за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта;

смерти товарища или ликвидации либо реорганизации участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если договором или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами либо замещение умершего товарища (ликвидированного или реорганизованного юридического лица) его наследниками (правопреемниками);

отказа кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта;

расторжения договора простого товарищества, заключенного с указанием срока, по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта;

истечения срока договора простого товарищества;

выдела доли товарища по требованию его кредитора, за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта.

В качестве основания прекращения договора простого товарищества заявитель указывает на расторжение договора решением общего собрания от 15.08.2006 г., который не был представлен ИФНС при проведении проверки.

Суд, критически относится к указанному доводу, поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что уже после «расторжения» договора простого товарищества стороны не считали его проращенным.

Так, например, согласно задания № 01 от 31.03.2008 г. к договору № 3 от 01.07.2006 возмездного оказания услуг во 2-м квартале 2008 г. ФИО1 действует от имени всех товарищей по договору простого товарищества № 2 от 01.07.2006 г., подписывает вместе с ИП ФИО4 акт № 3 от 08.01.2008 г., акт № 3 от 04.10.2007 г., акт № 2 от 04.07.2007 г., акт № 2 от 30.03.2007 г., акт б/н от 29.12.2006 г., акт № 3 от 02.04.2008 г., акт № 3 от 03.01.2009 г.. акт № 3 от 03.10.2008 г. о приемки оказанных услуг. Кроме того, в материалах дела имеются платежные поручения за 2007-2008 годы об оплате за услуги по фрахтованию транспорта согласно якобы «расторгнутого» договора простого товарищества.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что протокол № 1 участников договора простого товарищества от 15.08.2006 г. не может являться достоверным доказательством по делу, а следовательно и не может свидетельствовать о прекращении простого товарищества.

Согласно подпункту 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В силу положений ст. 31 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с подпунктами 3, 8 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Как видно из содержания заявления, заявитель фактически оспаривает суммы расходов на дизельное топливо, определенных Инспекцией в соответствии с положениями подпункта 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Заявитель указывает, что в 2007 г. им было выполнено 202 маршрута, согласно актам, которые были использованы ИФНС в ходе выездной налоговой проверки.

Далее заявитель, указанное выше количество маршрутов (по мнению заявителя в актах указаны рейсы предпринимателя в оба конца), умножает на пробег автобуса, который составляет 378 километров за один маршрут.

Данный расчет заявителя судом не принимается как необоснованный и не подтвержденный документально по следующим основаниям:

Согласно п. 1.1. соглашения № 2 от 01.07.2006 г. к Договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) № 2 от 01.07.2006 г. (далее - соглашение), при осуществлении автобусных пассажирских перевозок в рамках совместной деятельности по Договору простого товарищества от 01.06.2006 г., за каждым из товарищей были закреплены на постоянной основе, выделенные ГУ КК «Кубаньтрансавто» простому товариществу маршруты, на которых этот товарищ осуществляет перевозки.

Заявитель осуществлял перевозки по маршруту № 283 «Пшада - Краснодар», рейса №1885 туда и, рейс № 1886 обратно. По этому же маршруту с такими же рейсами осуществлял аналогичную предпринимательскую деятельность еще один участник договора простого товарищества, который был ответственным за ведение дел простого товарищества - ФИО4

Согласно п. 1.2.2 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса РФ от 08.01.1997 г. № 2, автобусный маршрут это установленный в процессе организации перевозок путь следования автобусов между начальным и конечным пунктами.

В соответствии с п. 5 Временных правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в РФ, утвержденных Минтрансом РФ 29.09.1997 г., рейс это путь автобуса от начального до конечного пункта маршрута.

Согласно расписания движения автобуса по маршруту № 283 «Пшада - Краснодар», по указанному маршруту осуществлялись два рейса: № 1885 «Пшада - Краснодар» и № 1886 «Краснодар - Пшада». Расстояние по каждому рейсу от начального до конечного пункта указано 167 км.

В актах приемки оказанных услуг указаны число рейсов и пробег в километрах, выполненных заявителем в течение квартала по указанному маршруту.

Таким образом, в количество рейсов включены все выполненные заявителем рейсы. Заявитель безосновательно увеличивает километраж, указывая, что под рейсами понимаются маршруты, фактически осуществленные предпринимателем в оба конца.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.11.2010 г. заявителю было предложено подтвердить километраж путевыми листами, либо ведомостями формы 36.

Инструкцией о порядке ведения, хранения и учета кассовых ведомостей продажи билетов (форма 36), являющейся Приложением №5а к Протоколу заседания ГМЭК от 12.09.2003 г. №3/75-2003, предусмотрено, что Ведомость формы 36 (Кассовая ведомость) является первичной учетно-расчетной формой, которая служит для учета:

- реализации билетов на проезд пассажиров и провоз багажа автомобильным транспортом общего пользования на междугородных и пригородных маршрутах;

- денежных средств и полноты взимаемой выручки, получаемых кассами от реализации пассажирских билетов;

- проведения расчетов между юридическими и физическими лицами, участвующими в процессе перевозки пассажиров и реализующих договор перевозки пассажиров.

Ведомость формы 36 состоит из полей двух видов: поля для обязательного заполнения; поля служебной информации, рекомендованные для заполнения.

Поля, обязательные для заполнения, в том числе: наименование автовокзала или автостанции, на которой был продан пассажирский билет на проезд в автобусе данным рейсом, по данному маршруту (строка «станция отправления»); наименование пассажирского автотранспортного предприятия, водитель которого выполняет данный рейс по данному маршруту (строка «автопредприятие»); дата и время отправления рейса по графику; фактическая дата и время отправления рейса; наименование рейса по данному маршруту; номер путевого листа.

Ведомость продажи билетов (форма 36) является бланком строгой отчетности и заполняется в 2-х экземплярах, один из которых передается водителю транспортного предприятия, другой (заполненный под копирку) остается в диспетчерской службе автовокзала (автостанции). Все записи в кассовой ведомости производятся в хронологическом порядке, без помарок и пропусков строк.

На основании п.1.1 договора фрахтования №1/ФИО1/ от 01.01.2007 г., договора фрахтования №2/ФИО1/ от 30.05.2007 г., договора фрахтования № 3 /ФИО1/ от 03.07.2007 г., по настоящему договору фрахтования транспортного средства фрахтовщик (ФИО1) предоставляет фрахтователю (простое товарищество) за плату всю вместимость автобуса на несколько рейсов для перевозки пассажиров и багажа в автобусе марки ИКАРУС 250, государственный регистрационный знак <***>, на постоянном/сезонном маршруте пос. Пшада-г.Краснодар в ежедневном режиме работы, согласно договору № «К»-41/01 от 01.01.2007 г. между ГУ КК «Кубаньтрансавто» и простым товариществом по договору простого товарищества №2 от 01.07.2006 г.

Плата за фрахт равняется сумме, перечисляемой АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО простому товариществу согласно сданным Фрахтовщиком через Фрахтователя учетным формам 36, в соответствии с договором № 9958 организации перевозки пассажиров и багажа от 07.08.2006г. между АФ «Кубаньпассажиравтосервис» ОАО и простым товариществом.

Согласно п.1.3. Соглашения № 3 от 01.07.2006 г. к договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) № 2 от 01.07.2006 г., п.1.3 договора дополняется текстом: «Доходы товарищей по Договору простого товарищества №2 от 01.07.2006 г. от выполнения договоров фрахтования определяются в соответствии с учетными формами ф. 36, сданными товарищами, в качестве отчетных по выполнению обязательств фрахтовщика перед фрахтователем, и распределяются между товарищами в суммах, равных частям оплаты фрахтователем стоимости фрахта, приходящимся на учетные формы ф. 36, сданные каждым товарищем».

Таким образом, основным учетным документом, подтверждающим осуществление перевозок по установленному маршруту является Ведомость формы 36, утвержденная Протоколом заседания ГМЭК от 12.09.2003 г. №3/75-2003, которая в обязательном порядке подлежит заполнению на каждый рейс и один экземпляр которой должен храниться у водителя для подтверждения факта осуществления перевозки и получения дохода.

Для проведения выездной налоговой проверки данные первичные документы заявителем предоставлены не были,

Вопреки определению суда, реальный пробега автобуса, а также сам факт осуществления заявителем указанных рейсом не подтвержден достоверными доказательствами - первичными документами, коими являются путевые листы, либо ведомости формы 36.

Представитель заявителя в своем заявлении об изменении иска указывает на то, что поскольку он считал, что находится на едином налоге на вмененный доход, то у него не было обязанности по хранению первичных документов - путевых листов и (или) ведомостей 36 (см. абзац 5 л. 1 заявления).

Суд запрашивал у заявителя первичные документы, подтверждающие суммы понесенных затрат и реальность произведенных рейсов. Представитель заявителя в судебном заседании пояснила, что указанных документов у заявителя нет, а возможность их восстановления утрачена. Указанное обстоятельство занесено судом в протокол судебного заседания от 13.12.2010 г. и удостоверено подписями сторон.

Таким образом, заявитель признал отсутствие у него первичных документов подтверждающих, что пробег автобуса определенный Инспекцией в соответствии с положениями п.п. 7 п. 1 статьи 31 НК РФ не соответствует реальному пробегу автобуса.

Приложенные к заявлению об изменении иска расписание маршрута «Пшада - Краснодар», договор аренды гаража не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку данные документы не подтверждают фактическое осуществление заявителем деятельности по перевозке пассажиров в объеме указанном заявителем.

По аналогичным основаниям суд отклоняет доводы заявителя об увеличение пробега автобуса и за 2008 год.

Кроме того, заявитель указывает, что за 3-й квартал 2007 г. им осуществлено 38 маршрутов.

Данное утверждение не соответствует ранее представленным предпринимателем документам, а также документам, изъятым у предпринимателя ответственного за ведение дел простого товарищества.

Так, согласно акту № 3 от 04.10.2007 г., изъятого в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО4, количество рейсов осуществленных предпринимателем ФИО1 в 3-м квартале 2007 года составило ноль.

К судебному заседанию от 01.03.2010 г., вместе с уточнением к исковому заявлению, представленному представителем заявителем, в ходе судебного заседания был представлен этот же акт только с внесенными в его копию изменениями.

Согласно п. 5 ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете», в первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями лиц, подписавших первичные документы, с указанием даты внесения исправлений.

В нарушение указанных положений, заявителем исправления были внесены в копию, возвращенную налоговым органом в связи с изъятием подлинников указанных документов, и заверенные печатью налогового органа, а также без заверения подписями лиц, подписавших первичные документы, и указания даты внесения исправлений. Акт же от 06.10.2007 г. с количеством рейсов 38, на который предприниматель ссылается в последнем заявлении об изменении иска, отсутствовал в изъятых документах простого товарищества.

Кроме того, заявитель указывает, что в 2007 году им были осуществлены рейсы по акту от 29.12.2006 г., однако, как следует из акта, указаны рейсы, осуществленные заявителем в 2006 г., а не 2007 г.

Довод заявителя о несоответствии количества рейсов и их продолжительности судом не принимается, поскольку указанное заявителем количество рейсов не может быть выполнено одним водителем, так как оно в несколько раз превышает установленную норму продолжительности рабочего времени.

Так, согласно п. 7 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденного Приказом Минтранса РФ от 20.08.2004 г. № 15 (далее Положение), нормальная продолжительность рабочего времени водителей не может превышать 40 часов в неделю.

В тех случаях, когда по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная нормальная ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, водителям устанавливается суммированный учет рабочего времени с продолжительностью учетного периода один месяц.

Продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов.

Согласно п.10 Положения если пребывание водителя в автомобиле предусматривается продолжительностью более 12 часов, в рейс направляются два водителя.

В Положении о водителях автомобилей понятия «время управления автомобилем» и «продолжительность ежедневной работы (смены)» не являются идентичными.

Согласно п. 16 Положения о водителях автомобилей время управления автомобилем в течение одной смены не должно превышать 9 часов. Исключение составляет организация труда водителей с суммированным учетом рабочего времени, при которой это время можно увеличить не более двух раз в неделю до 10 часов (п. п. 17 и 18 Положения о водителях автомобилей).

Согласно п. 16 Положения о водителях автомобилей в условиях горной местности при перевозке пассажиров автобусами габаритной длиной свыше 9,5 м время управления транспортом не может превышать 8 часов

Таким образом, указанное заявителем количество рейсов не может быть выполнено одним водителем, поскольку оно в несколько раз превышает установленную норму продолжительности рабочего времени.

Довод заявителя о необходимости применения транспортной нормы равной 41 л/100 км., судом не принимается, поскольку в заявлении об изменении иска он указывает, что поскольку автобус марки «Икарус-256» работает с двигателем ЯМЗ-238, то транспортная норма установлена Распоряжением ФИО5 от 14.03.2008 г. № АМ-23-р (далее - распоряжение Минтранса) в размере 41 л/100 км. Однако, транспортная норма расхода топлива в размере 41 л/100 км. установлена для автобусов марки Karosa C734 (гор. 80 мест), а не для автобусов марки «Икарус-256», для которых независимо от модификации закреплена транспортная норма равная 34 л /100 км. (указанная норма и была использована Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки).

В связи с этим, не может быть принято увеличение заявителем транспортной нормы до 41 л. / 100 км. (на 35 %), ссылаясь на то, что нормы расхода топлива повышаются:

1) при работе автотранспорта в зимнее время - на 5% (при этом заявитель сам указывает, что данное увеличение может быть произведено только в 3-х месяцах года (декабрь, январь и февраль), при подсчете же общей нормы расхода топлива данное обстоятельство им не учитывается);

2) при работе транспорта в горной местности среднегорья - на 10%. (при этом заявитель умалчивает о том, что в нормах расхода топлива для автомобилей общего назначения, утвержденных распоряжением Минтранса указывается, что увеличение норм расхода топлива возможно при работе автотранспорта на дорогах общего пользования (I, II и III категорий) в горной местности, включая города, поселки и пригородные зоны, при высоте над уровнем моря:

от 300 до 800 м - до 5% (нижнегорье);

от 801 до 2000 м - до 10% (среднегорье);

от 2001 до 3000 м - до 15% (высокогорье);

свыше 3000 м - до 20% (высокогорье).).

В данном случае заявитель осуществлял междугородние перевозки пассажиров на протяжении 167 километров, при этом, заявитель не представил суду документы, подтверждающие, что на протяжении всего пути следования автобуса высота над уровнем моря составляла более 800 метров.

Согласно же общедоступной справочной информации высота над уровнем моря на территории Геленджикского района вблизи поселка Пшада колеблется от 400 до 600 метров над уровнем моря.

Город Горячий Ключ, находящийся по маршруту расположен на высоте от 65 до 72 метров над уровнем моря, а город Краснодар и вовсе находится на высоте 30-40 метров над уровнем моря.

В связи с вышеуказанным не принимается довод заявителя о необходимости увеличения расхода топлива на 10% является как необоснованный.

3) при работе транспорта, требующей частых технологических остановок, связанных с посадкой и высадкой пассажиров - на 10%, (при том, что в нормах расхода топлива для автомобилей общего назначения, утвержденных распоряжением Минтранса указывается, что к таким случаям относятся, в том числе маршрутные таксомоторы-автобусы, грузо-пассажирские и грузовые автомобили малого класса, автомобили типа пикап, универсал и т.п., включая перевозки продуктов и мелких грузов, обслуживание почтовых ящиков, инкассацию денег, обслуживание пенсионеров, инвалидов, больных и т.п. (при наличии в среднем более чем одной остановки на 1 км пробега; при этом остановки у светофоров, перекрестков и переездов не учитываются).

Согласно расписанию движения автобуса по маршруту Пшада - Краснодар автобус на протяжении 167 километров делает всего 7 остановок. При этом минимальное расстояние от одной до другой остановки составляет 8 километров, что не соответствует вышеуказанным условиям для увеличения норм расхода топлива.

Более того, в том случае, когда автотранспорт эксплуатируется в пригородной зоне вне границы города, поправочные (городские) коэффициенты не применяются (п. 6 Норм расхода топлив).

4) при работе транспорта в городах, поселках с населением до 100 тысяч человек - на 5%. (при том, что заявитель осуществлял перевозки пассажиров не по городу, в связи с чем, увеличение расхода норм топлива является необоснованным).

5) при работе на автомобилях, находящихся в эксплуатации более 8 лет - на 10%.

Кроме этого, ИФНС, используя права данные ей п.п. 7 п. 1 статьи 31 НК РФ, не могла увеличить нормы расхода топлива на повышающие поправочные коэффициенты ввиду того, что учет дорожно-транспортных, климатических и других эксплуатационных факторов производится при помощи поправочных коэффициентов (надбавок), регламентированных в виде процентов повышения или снижения исходного значения нормы.

Поправочные коэффициенты определены не в «жестких» значениях (в основном указано на возможность увеличения норм до определенного процента), поэтому конкретные значения коэффициентов необходимо устанавливать приказом или распоряжением руководства предприятия, организации, эксплуатирующих автотранспортные средства, или местной администрации (п. 4 Методических рекомендаций).

В ходе выездной налоговой проверки такого распоряжения не было представлено ни одним из участников договора простого товарищества. Сам заявитель указывал в своих объяснениях, что документы, связанные с пробегом автобуса и понесенными расходами, в том числе и на приобретение топлива, представить не может, так как их не сохранял, считая, что находится на специальном режиме - ЕНВД.

Данный документ не был представлен ни при рассмотрении жалобы вышестоящим органом, ни при подаче заявления в суд, ни в суде. Не было данного документа и в изъятых материалах ответственного за ведение дел товарищества предпринимателя ФИО4

Впервые распоряжение простого товарищества было представлено уполномоченным представителем всех участников договора простого товарищества ФИО6 после указания ИФНС на необходимость наличия такого документа в отзыве на апелляционную жалобу по делу А32-45619/2009-51/833 от 07.06.2010 г. исх.№04-11/05631 (по заявлению предпринимателя ФИО7). При этом, на данном распоряжении отсутствовала дата его принятия. Однако, после указания на это по этому же делу в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу от 30.06.2010 г. исх. № 04-11/06302 уполномоченным представителем представлялись по другим делам распоряжения простого товарищества с дописанной от руки датой - 01.10.2006 г. По данному делу заявитель к заявлению об изменении иска, направленному в адрес ИФНС не приложил данное распоряжение, ссылаясь на то, что оно уже имеется у налогового органа и представлено по другим делам. Данный документ суду для обозрения не представлялся, в материалах дела распоряжение отсутствует.

Указанные обстоятельства, свидетельствуют том, что данный документ изготовлен после окончания выездной налоговой проверки, значительно позже даты указанной в распоряжении. При этом, различные копии документов также свидетельствуют о внесении изменений в распоряжение уже в ходе судебных разбирательств.

В заявлении об изменении иска предприниматель не оспаривает, что осуществлял деятельность в рамках договора простого товарищества, а факт фальсификации доказательств доказан Инспекцией вступившими в законную силу судебными актами по заявлениям ФИО4, ФИО7, ФИО8

Указанные обстоятельства в совокупности дают основания полагать, что данный документ, а так же первоначально приложенный к заявлению протокол от 15.08.2006 г., согласно которому договор простого товарищества признан недействующим, являются сфальсифицированными и не могут быть использованы в качестве доказательств по делу.

Подлежит отклонению довод заявителя о незаконности перерасчета сумм расходов, произведенных налоговым органом в пределах предоставленного ему пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ права на применение расчетного метода при проведении выездной налоговой поверки на основании имеющихся у него сведений и документов, поскольку заявитель не представил суду документально подтвержденные, экономически обоснованные и фактически произведенные им расходы на ГСМ.

В соответствии со ст.ст. 198, 199 АПК РФ, граждане вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения государственного органа, если полагают, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативно-правовому акту, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В заявлении о признании недействительным решения налогового органа должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым решением; законы и иные нормативные правовые акты, которые нарушаются оспариваемым решением.

Распоряжение Минтранса РФ от 14.03.2008 г. №АМ-23-р «О введении в действие методических рекомендаций «Нормы расхода топлив и смазочных материалов на автомобильном транспорте» не является нормативным актом, имеющем обязательную силу, поскольку в установленном порядке не зарегистрировано в Минюсте РФ и не опубликовано в официальных источниках.

Распоряжение носит рекомендательный характер и может быть использовано для установления внутренних норм расходования ГСМ организаций и индивидуальных предпринимателей, как для целей контроля, так и для экономического обоснования понесенных расходов. Ввиду этого данный документ не может быть положен в основу признания недействительным решения Инспекции.

Более того, налоговый орган не утверждает, что расчет пробега и понесенных предпринимателем расходов на топливо является точным.

Налоговый орган, при определении стоимости дизельного топлива использовал объективные данные о среднерыночной стоимости топлива в 2006-2008 г., предоставленные по запросу ИФНС Торгово-промышленной палатой Краснодарского края.

В соответствии с подпунктами 3, 8 п. 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Соблюдение указанных положений гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу положений статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

При расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Аналогичная правовая позиция по указанному вопросу изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 22 июня 2010 г. №5/10.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства не смог с точностью определить километраж автобуса и расходы, которые он понес в связи с приобретением горючего, поскольку в первоначально поданном исковом заявлении предприниматель не оспаривал сумму понесенных расходов на приобретение топлива, ссылаясь на признание договора простого товарищества недействующим, его участниками.

Согласно первому уточнению к исковому заявлению, представленному от 01.02.2010 г., расходы предпринимателя на дизельное топливо за 2007 г. составили 430 287, 35 руб., за 2008 год - 542 686, 78 руб.

В следующем уточнении заявитель уже указывал на то, что в 2007 году расходы по приобретению топлива составили 289 815, 72 руб., а в 2008 году - 441 322, 07 руб.

В уточнениях от 12.08.2010 г. расходы за 2007 год по мнению заявителя составили 744 365, 19 руб., а за 2008 год - 1 043 589,74 руб.

Наконец согласно последнему заявлению об изменении иска данные расходы за 2007 год составили 737 067, 59 руб., а за 2008 год 1 043 589, 74 руб.

Таким образом, по данным самого налогоплательщика расходы на приобретение топлива за 2007 год варьируют от 289 815, 72 руб. до 744 365, 19 руб., а за 2008 год - от 441 322, 07 руб. до 1 043 589, 74 руб.

Кроме того, заявитель указывает, что им понесены другие расходы.

Так, в заявлении об уточнении иска предпринимателем перечислены, в том числе, расходы принятые налоговым органом в ходе проверки (уплата транспортного налога, расходы, связанные с приобретением запасных частей автобуса на общую сумму 60 750 руб.

Также заявителем представлено 45 чеков на общую сумму 312 837 руб., подтверждающих, по мнению заявителя, понесенные им в ходе осуществления предпринимательской деятельности расходы.

Данные документы не могут свидетельствовать о том, что заявителем действительно понесены расходы в такой сумме по следующим основаниям.

Согласно ст. 210 НК РФ, налоговая база по НДФЛ определяется как денежное выражение всех доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.ст. 218-221 НК РФ.

В соответствии со ст. 221 НК РФ, при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ, предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

Пунктом 3 ст. 237 НК РФ также предусмотрено, что состав расходов, принимаемых к вычету в целях обложения ЕСН, определяется налогоплательщиком - индивидуальным предпринимателем в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Представленные заявителем копии расходных документов (товарные чеки, кассовые чеки, товарные накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам и т.д.) не содержат информации о том, кому был реализован товар.

Несмотря на отсутствие среди обязательных реквизитов товарных чеков «наименования покупателя», обстоятельства дела свидетельствуют о том, что расходы в объеме указанном заявителем им понесены не были.

Так, нижеперечисленные товарные чеки уже были представлены другим участником договора простого товарищества - индивидуальным предпринимателем ФИО9 (его уполномоченным представителем в суде также является ФИО6) при направлении уточнения к своему исковому заявлению о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенной выездной налоговой проверки по делу № А3246155/2009-12/466-2010-63/377:

- товарный чек от 13.01.2007 г. на сумму 2 120 руб.;

- товарный чек от 25.05.2007 г. на сумму 2 830 руб.;

- товарный чек от 28.11.2007 г. на сумму 4 010 руб.;

- товарный чек от 24.10.2007 г. на сумму 305 руб.;

- товарный чек от 18.12.2007 г. на сумму 800 руб.;

- товарный чек от 15.12.2007 г. на сумму 63 900 руб.;

- товарный чек от 14.06.2007 г. на сумму 3 600 руб.;

- товарный чек от 25.05.2007 г. на сумму 2 950 руб.;

- товарный чек от 30.11.2007 г. на сумму 2 800 руб.;

- товарный чек от 01.09.2007 г. на сумму 5 390 руб.;

- товарный чек от 08.05.2007 г. на сумму 500 руб.;

- товарный чек от 01.09.2007 г. на сумму 1 434 руб.;

- товарный чек от 02.05.2007 г. на сумму 550 руб.

Также, товарный чек № 28 от 15.05.2008 г. на сумму 72 000 руб. был представлен ИП ФИО10 (уполномоченным представителем предпринимателя так же является ФИО6) при направлении уточнения к своему исковому заявлению о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенной выездной налоговой проверки по делу №А32-45792/2009-63/625 в качестве расходного документа.

Более того, по наиболее крупным суммам расходов по товарному чеку от 21.04.2008 г. на сумму 68 000 руб. и от 15.05.2008 г. на сумму 72 000 руб. расходы уже были приняты налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя ФИО11 (уполномоченным представителем которого, также является ФИО6), что подтверждается решением ИФНС № 28 от 30.06.2009 г., а также ходатайством ФИО11, представленным во время проверки.

Единственный из актов с приложением кассового чека от 30.06.2008 г., позволяющий идентифицировать ФИО1 как покупателя товара (услуги) на сумму 460 руб. был принят Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, что нашло отражение на странице 13 акта выездной проверки.

Вышеприведенные обстоятельства, свидетельствуют о том, что в данном случае расходы нельзя идентифицировать и как реально понесенные расходы участником простого товарищества - ИП ФИО1.

Сумма уплаченных страховых взносов в виде фиксированного платежа в соответствии с п. 2 ст. 346.32 НК РФ учтена ИФНС при исчислении ЕНВД за 2007-2008 г.г., поскольку налогоплательщик помимо деятельности в простом товариществе также осуществлялась деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, что подтверждается представленными налоговыми декларациями за период 2006-2008 г.г. Таким образом, дважды одна и та же сумма уплаченных страховых взносов не может быть учтена в составе расходов налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 150, 167, 170, 176, 210, 211 АПК РФ арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Ходатайство заявителя удовлетворить

Считать заявленным требование о признании недействительным решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 29.06.2009 г. № 19 о привлечении к налоговой ответственности в части сумм недоимки по НДФЛ в сумме 81 925, пени по НДФЛ в сумме 11 498, 17 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 819 руб. и штрафа по ст. 119 НК в сумме 3 277 руб. (за 2007 г), ЕСН за 2007 г. в сумме 40 943 руб., пени по ЕСН, штрафов по ЕСН, НДФЛ в сумме 126 218 руб. за 2008 г и ЕСН за 2008 г. в сумме 30 468 руб.

Принять отказ заявителя от требований в части, производство по делу в указанной части прекратить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение тридцати дней с момента его изготовления в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.В. Лесных.