Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Адгамовой Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Курорты и туризм» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН <***>, ОГРН <***>) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «НЭСК-электросети» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании не подлежащими исполнения обязательства, вытекающие из акта № 07385 от 01.10.2015г.

и встречному иску АО «НЭСК» к ООО «Курорты и туризм» о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии 2 942 140 руб. 17 коп.

при участии в заседании:

от ООО «Курорты и туризм»: до перерыва: представитель ФИО1, дов. от 13.11.2015; представитель ФИО2, дов. от 13.11.2015; после перерыва: представитель ФИО1, дов. от 13.11.2015; представитель ФИО2, дов. от 13.11.2015; представитель ФИО3, дов. от 13.11.2015;

от АО «НЭСК»: до перерыва: представитель ФИО4, дов. от 13.12.2015; после перерыва: представитель ФИО4, дов. от 13.12.2015; представитель ФИО5, дов. от 13.12.2015;

от АО «НЭСК-электросети»: представитель ФИО6, дов. от 01.01.2016.

свидетели: ФИО7, ФИО8

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Курорты и туризм» (далее – общество, ООО «Курорты и туризм») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (далее – компания, АО «НЭСК») о признании не подлежащими исполнению обязательства, вытекающие из акта № 07385 от 01.10.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии, составленного АО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края», на общую сумму 2 942 140 руб. 17 коп.

Определением суда от 17.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети».

Определением суда от 20.02.2016 принят к производству встречный иск АО «НЭСК» к ООО «Курорты и туризм» о взыскании 2 942 140 руб. 17 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии.

Ранее в судебном заседании представитель ООО «Курорты и туризм» заявил об отказе от исковых требований по первоначальному иску, просил прекратить производство по делу в части первоначального иска в соответствии со статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно частям 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку заявленный отказ не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов других лиц, заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий, его надлежит принять, производствов части первоначального иска по делу № А32-46254/2015 прекратить в силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители АО «НЭСК» и АО «НЭСК-электросети» в судебном заседании встречные исковые требования поддержали в полном объеме, настаивали на их удовлетворении.

Представители ООО «Курорты и туризм» против заявленных встречных исковых требований возражали по основаниям в представленном письменном возражении на встречный иск.

В судебном заседании, состоявшемся 19.04.2016 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 26.04.2016 до 14 час. 00 мин. После перерыва судебное заедание было продолжено с участием представителей сторон.

После перерыва стороны пояснили свои занимаемые правовые позиции по делу.

В судебном заседании допрошены в качестве свидетелей инженеры АО «НЭСК-электросети» ФИО7, ФИО8, показания которых зафиксированы аудиозаписью судебного заседания.

Изучив материалы дела, суд установил, что между АО «НЭСК» (далее- гарантирующий поставщик) и ООО «Курорты и туризм» (далее- потребитель) заключен договор энергоснабжения от 03.09.2013 № 90727 по условиям которого, гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности принимающих устройств потребителя а пределах мощности, разрешенной технической документацией па присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребительобязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потребление электроэнергии.

Согласно п. 2.2.3, 2.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности); составлять самостоятельно либо с привлечением сетевой организации акты о неучетном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 2.3.5 Договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии свои средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

Согласно п. 2.3.14 и п. 2.3.15 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них, и незамедлительно сообщить продавцу обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

В соответствии с п. 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес ГП в согласованный настоящим договором срок по форме Приложения 8, либо расчетным способом, установленным действующим законодательством РФ.

01.10.2015 представителями филиала АО «НЭСК-электросети» Каснодарэлектросеть» инженерами ФИО8 и ФИО7 в результате осмотра прибора учета Меркурий 230AR-03C № 01178266 был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии по адресу: Краснодар, ул. Красная, 60.

В связи с выявленными нарушениями был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 01.10.2015 № 07385, в котором зафиксированы следующие нарушения: выявлена неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "А", зафиксирован факт недоучета в размере 33,3 %.

На основании составленного акта, инженерами сетевой организации был выполнен расчет за период с 07.03.2015 по 01.10.2015, по разрешенной мощности = 100 кВт: 4 992 часа (208 дней * 24 часа)* 100 = 499 920 кВт =920 кВтч - 36 498 кВтч (объем, включенный в полезный отпуск) = 462 702 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 2 942 140,17 рублей.

Потребителю было вручено уведомление об ограничении режима электропотребления № 7771 от 30.11.2015 в случае неоплаты задолженности за безучетно потребленную электроэнергию в срок до 14.12.2015.

Однако общество не исполнило своей обязанности по оплате потребленной электроэнергии, что послужило основаниям для предъявления компанией искового заявления.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442, в редакции, действовавшей на момент выявления нарушения), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442).

В силу пункта 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета – в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Оценив представленные доказательства, суд установил, что предпринимателем не нарушены пломбы и (или) знаки визуального контроля прибора учета и это обстоятельство исключает возможность вмешательства ответчика в работу прибора учета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд, изучив представленные доказательства, пришел к выводу о том, что акт от 01.10.2015 № 07385 не может служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета): кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В качестве факта беучетного потребления электроэнергии представителями сетевой организации указана неисправность вторичной цепи узла учета на фазе "А", фиксация факта недоучета в размере 33,3 %, что отражено в акте акт от 01.10.2015 № 07385.

Между тем, в указанном акте отсутствуют сведения о нарушении целостности прибора, внешних дефектах прибора учета, об отсутствии контрольной пломбы на приборе учета.

В представленном акте № 07385 о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют сведения: о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, о нарушении его целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, трансформаторах тока и вводном коммутационном устройстве, а также сведения о совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Также в акте отсутствует информация о причине выявленной неисправности счетчика и недоучета электрической энергии.

В ходе судебного разбирательства представители сетевой организации и гарантирующего поставщика не отрицали, что на момент проведения проверки все пломбы прибора учета были целы, каких-либо внешних дефектов счетчика не выявлено.

В ходе судебного разбирательства представители сетевой организации и гарантирующего поставщика не доказали, как именно общество могло осуществить вмешательство в работу приборов учета при ограничении доступа к указанному прибору ненарушенными пломбами. Компания не указала, каким образом потребитель мог вмешаться в работу прибора учета, не повредив пломбы, целостность которых подтверждена в ходе проверки.

Допрошенные в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей инженеры АО «НЭСК-электросети» ФИО7, ФИО8 также подтвердили факт отсутствия нарушения пломб на приборе учета и отсутствие факта вмешательства в работу прибора учета. Свидетели пояснили, что какое-либо вмешательство потребителя в работу прибору чета установлено не было. Свидетели также показали, что причина неисправности вторичной цепи на момент проведения проверки не устанавливалась, неисправность вторичной цепи может быть вызвана неисправностью трансформатора тока, проводов, контактов, самого счетчика. Свидетели не смогли пояснить, какие действия потребителя могли привести к неисправности вторичной цепи.

Таким образом, при проведении проверки узла учета потребителя представителями сетевой организации не был установлен и не был указан в акте способ безучетного потребления электроэнергии. Представители сетевой организации пришли к выводу о том, что причиной недоучета по фазе А является неисправность вторичной цепи узла учета, однако, не указали и не смогли пояснить в судебном заседании, в чем конкретно заключается неисправность, данное обстоятельство в ходе проведения проверки не исследовалось и не устанавливалось, в акте не отражены повреждения линии, которые могли повлечь недоучет.

Из материалов дела не следует, что напряжение на фазе "А" прибора учета отсутствовало вследствие неисполнения потребителем возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений N 442 и договором на электроснабжение от 03.09.2013 № 90727 обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации системы учета.

Поскольку пломбы и марки визуального контроля прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве потребителя в работу прибора учета путем воздействия на трансформаторы тока и указывает на недоказанность искажения истцом данных об объеме потребления электрической энергии.

Как видно из материалов дела, с целью соблюдения требований пункта 145 Основных положений, пунктов 2.3.5, 2.3.15 договора осуществляются ежедневные осмотры средств релейной защиты и противоаварийной автоматики, средств учета электрической энергии и мощности, устройств, обеспечивающих регулирование реактивной мощности, а также иных устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, обеспечиваются меры по поддержанию установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании аварийной автоматики.

С целью надлежащего исполнения возложенной на него обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, истцом приняты следующие меры:

- назначено лицо, ответственное за исправное состояние и безопасную эксплуатацию электрохозяйства, проведение осмотров, выявление неисправностей приборов учета и контрольно-измерительного оборудования; на основании приказа директора ООО «Курорты и туризм» №01-01/20н от 08.04.2013г. - инженер-энергетик ФИО9, имеющий квалификационную группу IV (в установках напряжением до 1000 В);

- издан приказ №01-01/38п от 01.09.2014г. об организации проведения ежедневного осмотра приборов учета потребления энергетических ресурсов, горячей и холодной воды, контрольно-измерительного оборудования;

- персонал гостиницы, эксплуатирующий электротехническое оборудование обеспечивает нормальную, безаварийную работу всех электроприемников в соответствии с проектом и требованиями ПТЭ и ПТБ, а также запроектированные уровни освещенности во всех помещениях гостиницы и ее территории, заменяет вышедшее из строя электрооборудование, электрические сети и электроприемники, проводит периодические осмотры электрооборудования, осуществляет планово-предупредительный осмотр (ППО) и планово-предупредительный ремонт (ППР) электрооборудования в соответствии с графиками работ, утвержденными ответственным за электрохозяйство гостиницы, осуществляет текущий и капитальный ремонт в соответствии с графиком работ, утвержденным ответственным за электрохозяйство гостиницы.

Кроме того, проводится ежедневный визуальный осмотр приборов учета, проверка их состояния, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Результаты фиксируются в журнале по электрохозяйству. Так, согласно записям в журнале за 2015 год профилактические осмотры приборов учета электрической энергии и снятие показаний производились инженером-энергетиком ФИО9 практически ежедневно за исключением выходных дней.

Согласно записи в журнале за 30.09.2015г. прибор учета 01178266 был в исправном состоянии, пломбы и марки визуального контроля были на месте без видимых признаков их повреждения, показания прибора читались четко.

01.10.2015г. были сняты показания приборов учета, проведен визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения прибора учета, проверка соответствия прибора учета требованиям Основных положений, в том числе проверка наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля. Никаких отклонений в работе прибора учета 01178266 не выявлено, показания составили 20880 кВт/ч.

Со своей стороны, Сетевая организация в рамках полномочий, предусмотренных пунктом 167 Основных положений, пунктами 2.1.5, 2.2.5 договора, обязаны регулярно проверять соблюдение Потребителем требований Основных положений, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенного договора энергоснабжения.

Согласно требований пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета сетевой организацией включают:

визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа,

проверку состояния приборов учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Так, согласно акта снятия показаний приборов расчетного учета электрической энергии от 10.06.2015г., составленного представителем ОАО «НЭСК-электросети», были сняты показания спорного прибора учета 01178266, нарушения договорных условий не выявлены.

Неисправность быта выявлена сотрудниками ФИО10 организации 01.10.2015г. путем использования средств инструментального контроля.

Данные обстоятельства, несмотря на добросовестное исполнение своих обязанностей по договору, исключали для истца возможность сообщить гарантирующему поставщику (ФИО10 организации) о неисправности в работе указанного прибора учета и выполнить требования пункта 2.3.14 договора, обязывающего Потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

Довод третьего лица о том, что прибор учета позволяет визуально обнаружить отсутствие тока (мощностей) пофазно, путем нажатия клавиш на приборе учета судом не принимается.

Из содержания акта от 01.10.2015г. усматривается, что указанный в акте способ нарушения (неисправность вторичной цепи узла учета по фазе «А») был выявлен представителем ФИО10 организации не визуально, а путем инструментального контроля.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться только при наличии доказательств виновных действий потребителя, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии, либо к неисполнению (ненадлежащему исполнению) потребителем обязанности, установленной статьей 543 ГК РФ и п. 2.3.5 договора.

Ни гарантирующим поставщиком, ни третьим лицом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказано, что неисправность вторичной цепи узла учета по фазе «А» произошла или могла произойти вследствие неисполнения абонентом возложенных на него пунктами 145, 155 Основных положений и договором энергоснабжения обязанностей по обеспечению надлежащей эксплуатации прибора учета.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в период с 07.03.2015г. по 03.11.2015г., тем более с учетом того обстоятельства, что ФИО10 организацией подтверждено надлежащее состояние и работоспособность спорного прибора учета по состоянию на 10.06.2015г.

В этой связи акт № 07385 от 01.10.2015 года о неучтенном потреблении электроэнергии не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт неучтенного потребления истцом электрической энергии.

При отсутствии иных доказательств неправомерных действий истца, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, отсутствуют указанные компанией основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

При таких обстоятельствах довод встречного искового заявления о факте безучетного потребления, а соответственно, обусловленной этим фактом обязанности истца по оплате безучетно потребленной электроэнергии за период с 07.03.2015г. по 03.11.2015г., следует признать недоказанным.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2015 по делу N А32-1566/2015, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2015 по делу N А32-19329/2014, от 06.02.2015 по делу N А32-19329/2014, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2016 по делу N А20-986/2015.

Кроме того, судом установлено, что в соответствии с актом о неучтенном потреблении электроэнергии № 07385 от 01.10.2015 года измерения фактической мощности энергопотребления производились прибором энергетика СЕ-602.

При этом допрошенные в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей инженеры АО «НЭСК-электросети» ФИО7, ФИО8 пояснили, что при проведении проверки также использовались токоизмерительные клещи.

Также из представленных в материалы дела фотоматериалов, сделанных в момент проведения проверки, видно, что при проведении проверки использовались клещи токоизмерительные АКИП 4022. Вместе с тем, информация об использовании при проведении проверки указанного оборудования в акте не указана, что лишает достоверности данный акт.

Информация, содержащаяся в сети «Интернет», на официальный сайтах производителей оборудования, свидетельствует о том, что прибор энергетика СЕ-602 и клещи токоизмерительные АКИП 4022 представляют собой различное оборудование.

При этом фотоматериалы в подтверждение того, что прибор энергетика СЕ-602 фактически использовался при проведении проверки, третьим лицом и истцом по встречному иску в дело не представлены.

Также согласно руководству по эксплуатации примененного истцом прибора «ФИО11 – 602», размещенного в системе "Интернет", показания этого прибора могут быть признаны точными только при соблюдении ряда требований. Так, в руководстве указано на то, что в случае ручного замера, оператор, визуально считывая обороты диска индукционного счетчика или периоды моргания светодиода электронного счетчика, нажатием кнопки начинает и, после отсчета заданного числа оборотов (периодов), завершает измерение погрешности. Количество оборотов диска (периодов измерения) должно выбираться с таким расчетом, чтобы время измерения было достаточно большим (не менее 1 мин.), а нажатие на кнопку точнее синхронизировалось с положением метки диска (состоянием светодиода). В случае автоматического замера погрешности прибора учета замеры производятся по частоте вращения диска индукционного счетчика (сигнал поступает от фотоголовки); по частоте мерцания светодиода электронного счетчика (поступает от фотосчитывающего устройства) или по частоте импульсного выхода поверяемого счетчика.

Кроме того, руководством (пункт 6.1.) предусмотрено, что периодическая поверка прибора производится в соответствии с методикой поверки ИНЕС.411152.069 Д1.1. Межповерочный интервал – два года. После поверки прибор пломбируется организацией, производившей поверку, с оформлением документации в соответствии с методикой поверки ИНЕС.411152.069 Д1.1. Результат поверки оформляется в соответствии с методикой поверки.

В связи с этим в Акте, чтобы считать его достоверным доказательством, должны отражаться названные параметры для исключения ссылок на искажение измерений (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18 апреля 2013 года по делу N А32-14895/2012).

Между тем, ни один из технических критериев, подлежащих учету при оценке достоверности вывода об искажении данных об объеме потребления электрической энергии, неисправности прибора учета потребителя, сделанного на основе применения прибора «ФИО11 – 602», в акте не отражен, что исключает оценку содержащихся в данном акте сведений о недоучете электрической энергии в качестве достоверных.

С учетом изложенного, а именно целостности пломб, исправности прибора учета, отсутствия доказательств вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя, недоказанности соблюдения методики применения оборудования электроэнергетика, суд считает необходимым в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Кроме того, суд отмечает, что гарантирующим поставщиком и сетевой организацией неверно определен объем безучетно потребленной электроэнергии ввиду неверного определения периода безучетного потребления и количества часов работы.

В соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Проверив представленный в материалы дела расчет стоимости безучетного потребления энергии, суд пришел к выводу, что расчет истца составлен неверно без учета положений Правил № 442, а также даты заключения договора энергоснабжения (23.11.2012).

В подпункте "г" пункта 13 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) предусмотрено, что в договоре на передачу должны быть указаны сведения о приборах учета электрической энергии (мощности), установленных на дату заключения договора в отношении энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики и используемых для расчетов по договору, с указанием мест их установки, заводских номеров, даты предыдущей и очередной поверки, межповерочного интервала.

В соответствии с пунктом 195 Правил 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 40 Правил 442 существенными условиями договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) являются условия о порядке учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета и порядке взаимодействия сторон договора в процессе такого учета, указанные в пункте 42 настоящего документа, характеристики приборов учета, имеющихся на дату заключения договора, а также обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению оборудования точек поставки по договору приборами учета и условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности) в случае отсутствия приборов учета и в иных случаях, когда в соответствии с настоящим документом подлежат применению расчетные способы;

Пунктом 42 Правил 442 предусмотрено, что договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) должен содержать порядок учета электрической энергии (мощности) с использованием приборов учета и порядок взаимодействия сторон договора в процессе такого учета, соответствующие требованиям раздела X настоящего документа и включающие в том числе:

порядок допуска установленного прибора учета в эксплуатацию, порядок проверки прибора учета перед его демонтажем;

порядок определения прибора учета (приборов учета), показания которого (которых) в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии, за которые осуществляются расчеты по договору;

требования, предъявляемые к эксплуатации прибора учета, в том числе по обеспечению поверки прибора учета по истечении установленного для него межповерочного интервала, а также порядок определения лица, ответственного за эксплуатацию прибора учета;

требования, предъявляемые к обеспечению сохранности прибора учета;

порядок и периодичность передачи гарантирующему поставщику показаний приборов учета, если по условиям договора такая обязанность возложена на потребителя (покупателя);

порядок сообщения о выходе прибора учета из строя, его утрате;

срок восстановления учета в случае выхода из строя или утраты прибора учета, но не более 2 месяцев;

обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению периодического (не чаще 1 раза в месяц) доступа к приборам учета представителей организаций, уполномоченных в соответствии с разделом X настоящего документа для их проверки и снятия показаний.

В случае если точки поставки на день заключения договора оборудованы приборами учета, то в договоре должны быть также указаны имеющиеся приборы учета, места их расположения, их заводские номера, дата государственной поверки приборов учета и показания на дату и время начала исполнения договора.

Договор должен также содержать обязанность потребителя (покупателя) по обеспечению оборудования точек поставки приборами учета электрической энергии, в случае если точки поставки на день заключения договора не оборудованы приборами учета, и условия о порядке определения объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии в случае отсутствия приборов учета и в иных случаях, когда подлежат применению расчетные способы, определенные в соответствии с разделом X настоящего документа.

В пункте 172 Правил 442 указано, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

Таким образом, исходя из системного толкования указанных норм на момент заключения договора энергоснабжения гарантирующим поставщиком произведена проверка узлов учета электроэнергии потребителя, используемых для расчетов по договору на основании чего, срок обязательной проверки спорного прибора учета должен исчисляться с момента заключения действующего договора энергоснабжения, а именно 23.11.2012.

Правильность такого подхода подтверждена постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 11.03.2013 по делу N А32-15617/2011.

Таким образом, проверки должны были быть произведены в отношении прибора учета потребителя 03.09.2014, 03.09.2015.

С учетом изложенного, расчет безучетного потребления ответчиком электроэнергии правомерно производить за период с 03.09.2015 по 01.10.2015.

По требованию суда третьим лицом произведен непроцессуальный расчет за период с 03.09.2015 по 01.10.2011, согласно которому объем безучтеонго потреболения за минусом полезного отпуска составил 61 731 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 392 523 руб. 17 коп. (61 731 кВтч * 5,38865 * 1,18 НДС).

Таким образом, в результате неверного определения периода безучетного потребления стоимость безучетное потребленной электроэнергии завышена гарантирующим поставщиком в 8,5 раз.

Также при расчете стоимости безучетно потребленной электроэнергии необходимо учитывать следующее.

Проверив расчет, произведенный истцом в соответствии с пунктом 195 Основных положений № 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равное 24 часа, суд пришел к выводу, что компанией произведен расчет без учета согласованного сторонами режима работы электрооборудования покупателя (приложение № 5 к договору).

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений № 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений № 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к данному документу.

Подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=P макс Т

где: Р макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Следует признать, что наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях сделки.

Аналогичная правовая позиция сложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу № А32-26868/2014.

Согласно Приложению №5 к договору энергоснабжения компания и общество определили режим работы объекта потребителя 12 часов в день.

Таким образом, за расчетный период с 03.09.2015 по 01.10.2015 количество рабочих часов составило 336 (28 дней * 12 часов).

Следовательно, стоимость безучетно потребленной электроэнергии за период с 03.09.2015 по 01.10.2015 не может превышать 178 873 руб. 97 коп. (28131 кВтч * 5,38865 * 1,18 НДС) при доказанности факта наличия факта безутенного потребления электроэнергии, что в 16,5 раз меньше заявленной ко взысканию с общества суммы.

Вместе с тем, как указано выше, факт безучетного потребления электроэнергии компанией не доказан, в связи с чем основания для удовлетворения исковых требований не имеетсся.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины по встречному иску следует отнести на АО «НЭСК».

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по делу арбитражным судом государственная пошлина за рассмотрение дела подлежит возврату ее плательщику.

Как следует из материалов дела, ООО «Курорты и туризм» при подаче первоначального иска уплачена госпошлина в сумме 6000 руб. по платежному поручению № 751 от 16.12.2015.

Таким образом, ООО «Курорты и туризм» следует возвратить из федерального бюджета 6000 руб. государственную пошлину в связи с отказом от первоначальных исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Курорты и туризм» от первоначального иска.

Производство по делу в части первоначального иска прекратить.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Курорты и туризм» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Тамахин