Гражданский кодекс часть 1

ООО «Лоцман и Компания» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по городу-курорту Анапа №47Д от 08.11.2012 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части:

- уплаты 5 596 986 руб. – недоимки по НДС за 1-2 кварталы 2010 г.;

- начисления 1 252 676,30 руб. – пени за неуплату доначисленной суммы НДС;

- начисления 1 119 397 руб. – штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК за неуплату НДС;

- уплаты 2 769 179 руб. – недоимки по налогу на прибыль за 2010 г.;

- начисления 442 737,39 руб. – пени за неуплату доначисленной суммы налога на прибыль;

- начисления 553 835 руб. – штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК за неуплату налога на прибыль.

В судебном заседании заявитель на своих требованиях настаивал в полном объеме, поддержав доводы, изложенные в заявлении и в дополнении к нему.

Заинтересованное лицо с требованиями заявителя не согласилось, просит в удовлетворении заявления отказать.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.07.2013 г. в 12-30 ч. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

С 30.09.2011г. по 29.06.2012г. должностными лицами налогового органа на основании решения начальника ИФНС России по городу-курорту Анапа № 49 от 30.09.2011г. проведена выездная налоговая проверка ООО Фирма «Лоцман и Компания» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009г. по 31.12.2010г., по результатам которой 29.08.2012г. составлен Акт выездной налоговой проверки № 47Д.

В ходе данной проверки налоговым органом установлена неполная уплата налога на прибыль за 2009-2010 года в сумме 4 943 617 руб. в результате завышения суммы расходов, неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2009 - 2010 года в сумме 5 761 284 рубля в результате завышения налоговых вычетов, предусмотренных п. 2 ст. 171 НК РФ, неуплата налога на имущество за 2009 - 2010 года в сумме 1 006 615 рублей в результате непредставления налоговой декларации за 2009 год и занижения налогооблагаемой базы за 2010 год, неперечисление налога на доходы физических лиц (НА) в сумме 67 642 рубля в результате нарушения п.6 ст.226 НК РФ.

По результатам рассмотрения данного акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика 08.11.2012г. Инспекцией ФНС России по городу-курорту Анапа принято решение № 47Д о привлечении Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю начислено:

- 5 596 986 рублей – недоимка по НДС за 2-3 кварталы 2010 года;

- 1 252 676,30 рублей – пени за неуплату доначисленной суммы НДС;

- 1 119 397 рублей – штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС;

- 2 769 179 рублей – недоимка по налогу на прибыль за 2010 год;

- 442 737,39 рублей – пени за неуплату доначисленной суммы налога на прибыль;

- 553 835 рублей – штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль;

- 80 217 рублей – недоимка по налогу на имущество организаций за 2009-2010 года;

- 17 262,28 рублей – пени за неуплату доначисленной суммы налога на имущество;

- 11 037 рублей - штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество;

- 7 510 рублей – штраф в соответствии с п.1 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по налогу на имущество за 2009 год.

- 67 642 рублей – НДФЛ (НА) на 31.08.2011г.;

- 11 443,20 рублей – штраф в соответствии со ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ (НА);

- 12 359,48 рублей – пени за неперечисление НДФЛ.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю № 20-12-44 от 24.01.2013г. апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение налогового органа утверждено в полном объеме.

Не согласившись с указанными решениями заявитель обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании частично недействительным Решения ИФНС России по городу-курорту Анапа № 47Д от 08.11.2012г. о привлечении ООО Фирма «Лоцман и Компания» к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части доначисленных сумм НДС, налога на прибыль и соответствующих им сумм пени и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ.

Основаниями для вынесения налоговым органом оспариваемого решения явилось следующее:

Оспариваемые суммы НДС доначислены налоговым органом в связи с непредставлением Обществом на проверку первичных документов, подтверждающих налоговый вычет по контрагентам ООО «Реал Проект» и ЗАО «Строительное управление – 17» при строительстве здания Физкультурно-оздоровительного комплекса, а также в связи с тем, что, по мнению Инспекции, Общество не проявило должной осмотрительности и необходимой осторожности в выборе контрагентов, а самих данных контрагентов считает недобросовестными и усматривает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

Оспариваемые суммы налога на Прибыль доначислены налоговым органом в связи с тем, что Обществом в ходе выездной налоговой проверки не представлены первичные документы, подтверждающие произведенные расходы на строительство здания Физкультурно-оздоровительного комплекса, в связи с чем, Инспекцией применен расчетный метод определения произведенных затрат на основании оценочной экспертизы рыночной стоимости воспроизводства здания.

В подтверждение обоснованности перечисленных оснований налоговым органом приводятся следующие обстоятельства (с учетом Отзыва ИФНС):

1) В рамках ст.93 НК РФ у заявителя неоднократно были истребованы документы, подтверждающие обоснованность применения налогового вычета по НДС и произведенные затраты по налогу на прибыль, однако, до окончания проверки, вплоть до вынесения оспариваемого решения, указанные документы представлены не были. Тем самым, в нарушение ст. 153, 169, 171, п.1 ст.252, п.1 ст.286 НК РФ заявителем занижены суммы НДС и налога на прибыль, подлежащие уплате в бюджет за соответствующие налоговые периоды. Представление вышеперечисленных документов после вынесения оспариваемого решения, по мнению налогового органа, лишает возможности в административном порядке провести мероприятия налогового контроля в отношении этих документов. Кроме того, заявителем не представлены доказательства того, что в ходе проведения выездной налоговой проверки он пытался восстановить запрашиваемые налоговым органом документы, не пытался оспорить действия должностных лиц органов МВД по поводу невозврата документов после их изъятия.

В части представленных документов после вынесения решения, налоговый орган указывает на то, что Обществом к ним не представлены платежные документы, подтверждающие оплату контрагентам, а также товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку строительных материалов.

Некоторые из представленных актов сверок не заполнены со стороны Общества, что не позволяет определить каким образом осуществлялась оплата, кто производил оплату, не отражен приход работ и т.д.

По мнению налогового органа, Общество не уведомлено контрагентами о произошедшей уступке права требования долга, что является доказательством отсутствия самого факта переуступки.

Налоговый орган считает, что по представленным документам Обществом неправильно произведен расчет пропорции доли выручки, облагаемой НДС, в целях применения налогового вычета, так как при расчете пропорции должны учитываться все доходы Общества, в т.ч. аренда, ремонтные работы сторонним организациям и т.д., чего Обществом сделано не было. У Общества отсутствует раздельный учет по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС.

Налоговый орган указывает на то, что в представленных актах КС-2 в расчете стоимости выполненных работ заложено увеличение стоимости на зимнее удорожание 1%, на данное удорожание также скорректированы в сторону увеличения непредвиденные затраты 2%, и НДС, что, по мнению Инспекции, приводит к необоснованному завышению стоимости работ и суммы НДС.

2) Инспекцией отказано в применении вычетов по НДС по контрагенту ООО "Реал Проект" по следующим основаниям. При проведении встречной проверки контрагентом не представлены документы по требованию налогового органа, по состоянию на 24.04.2008г. организация по юридическому адресу не находится, расчеты с ООО «Лоцман и Компания» по расчетным счетам контрагента не производились, по данным копии Протокола допроса руководителя ООО «Реал Проект» ФИО3, допрошенного ранее в ходе выездной налоговой проверки по другой организации – ООО «Глобал Дайтинг» - следует, что ФИО3 отрицает свою причастность к данной организации, ему не известно о существовании ООО «Реал Проект», при этом, паспорт он не терял.

Инспекцией отказано в применении вычетов по НДС по контрагенту ЗАО «Строительное управление-17» по следующим основаниям: расчеты с ООО «Лоцман и Компания» по расчетным счетам контрагента не производились, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2007 года «не нулевая», суммы налогов, исчисленные к уплате в бюджет по представленным декларациям – незначительные. Руководитель ЗАО «Строительное управление-17» ФИО4 находится в Федеральном розыске по Постановлению Чернского районного суда от 20.09.2007г.

При этом, контрагенты в течение месяца с момента начала строительных работ не осуществили постановку на учет в ИФНС России по г-к Анапа обособленного подразделения по месту нахождения строительной площадки.

Между тем, материалами дела подтверждено, что Общество не имело возможности представить в ходе выездной налоговой проверки истребуемые Инспекцией документы в связи с тем, что 18 ноября 2010 года должностным лицом ОБЭП УВД по г. Анапа были изъяты все документы Организации, в том числе, касающиеся деятельности контрагентов (подрядчиков) в части выполнения строительных работ на объекте Физкультурно-оздоровительного комплекса. Данный факт подтверждается Протоколом обыска (выемки) от 18.11.2010г. (прилагается к материалам дела). Изъятие производилось в отсутствие директора Общества и без составления описи изъятых документов. В протоколе выемки указывалось только количество изъятых папок без перечисления конкретных документов, в том числе и первичные документы указанных контрагентов. Изъятые документы частично были возвращены Обществу 15 сентября 2011 года, однако, не была возвращена папка с документами подрядчиков (счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и т.д.), в результате чего была составлена Расписка директора ООО «Лоцман и Компания» ФИО5 от 19.09.2011г. с отметкой органов МВД (прилагается к материалам дела).

В соответствии с частью 2 ст.183 УПК РФ Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей. Пунктом 13 ст.182 УПК РФ установлено, что при составлении протокола выемки (изъятия) все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Однако, при составлении указанного протокола, должностными лицами органов УВД данный порядок не соблюден, изъятые документы в протоколе не перечислены, их индивидуальные признаки не описаны. Данное обстоятельство не позволяет достоверно определить какие именно документы изъяты, вследствие чего у налогового органа нет оснований утверждать, что запрошенные Обществом документы не изымались. Таким образом, ссылка ИФНС на Письмо ОРЧ по ЭБ и ПК отдела МВД России по г. Анапа о том, что все изъятые документы были возвращены ООО "Лоцман и компания" - не может иметь доказательственного значения.

Поскольку директор Общества все время налоговой проверки находился на больничном вследствие тяжелой травмы, он не мог произвести никаких действий по поиску, восстановлению и возврату документов из органов МВД. После его выздоровления и выхода на работу, копии первичных документов контрагентов были им обнаружены в папках документов, участвовавших ранее в судебных процессах, а именно, копии всех первичных документов ООО «Реал Проект» и ЗАО «Строительное управление – 17»: акты выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ КС-3, счета-фактуры, Договора, Акты сверок взаимных расчетов, платежные документы и др., а также копии регистрационных документов контрагентов, в том числе лицензии на производство строительных работ, что подтверждает проявление необходимой осмотрительности в выборе контрагентов. Указанные документы были представлены Обществом в налоговый орган с апелляционной жалобой, а также в Арбитражный суд Краснодарского края. Исходя из анализа широкой арбитражной практики по данному вопросу можно сделать вывод о том, что при утрате первичных бухгалтерских документов такими документами могут служить копии счетов-фактур, а также иных документов, подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами налогоплательщика при расчетах за поставленные товары (работы, услуги):

- Определение ВАС РФ от 13.04.2012 N ВАС-3801/12;

- Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.03.2012 по делу N А22-259/2010;

- Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.12.2011 по делу N А53-1780/2011;

- Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 14473/10;

На основании приведенной практики, представление копий документов для подтверждения налоговых вычетов по НДС является достаточным условием для их применения.

В части непредставления товарно-транспортных накладных, подтверждающих доставку контрагентами строительных материалов, суд считает требования Инспекции неправомерными и противоречащими действующему законодательству, так как указанный документ составляется при перевозке товаров от поставщика покупателю, причем только в случае, когда такую перевозку осуществляет сторонняя организация-перевозчик (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010г. №8835/10). Контрагенты Общества не поставляли товар и даже не поставляли строительные материалы, а осуществляли строительные работы, которые оформлялись Актами выполненных работ КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ КС-3. Строительство здания осуществлялось подрядчиками из собственных материалов (не из давальческих материалов), в связи с чем, заказчика не интересуют основания приобретения подрядчиком стройматериалов и способы их доставки до строительного объекта, указанные операции между заказчиком и подрядчиками документально не оформляются.

По поводу указания налогового органа на то, что некоторые акты сверок не заполнены со стороны Общества, суд установил, что Обществом не заполнены только те акты сверок, согласно которых отсутствует задолженность перед контрагентами. Общество подтвердило данные контрагентов подписью главного бухгалтера и печатью организации. При этом в данных актах указаны и приход работ и дата оплаты (по данным контрагента), которые подтверждены Обществом. Данный порядок оформления актов сверок не противоречит положениям налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете. Унифицированных, утвержденных форм актов сверки, какого-либо утвержденного порядка заполнения актов сверок законодательством не установлено. Факт оплаты подтверждается представленными Обществом документами, а именно: договора об уступке прав требования долга между ООО «РеалПроект» и ФИО5, а также между ЗАО «Су-17» и ФИО6, копии извещений контрагентов Обществу о переходе права требования долга новым кредиторам, акты сверок Общества с указанными контрагентами, расходные кассовые ордера, подтверждающие погашение Обществом долга по договорам уступки требования новым кредиторам, копии приходных ордеров контрагентов, подтверждающие оплату новыми кредиторами суммы долга контрагентам Общества. Тот факт, что Инспекции не удалось провести встречную проверку контрагентов для подтверждения данного обстоятельства, не говорит об отсутствии такой оплаты.

В части довода ИФНС о неуведомлении Общества контрагентами о произошедшей уступке права требования долга – Общество представило с исковым заявлением соответствующие документы, копии которых переданы в ИФНС. Таким образом, утверждение ИФНС о том, что представленные договора уступки права требования не относятся к ООО «Лоцман и Компания» - не соответствуют действительности.

Довод налогового органа о неправильном определении пропорции входного НДС и том, что у Общества отсутствует раздельный учет по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС, а также о том, что при расчете пропорции доли выручки, облагаемой НДС, должны учитываться все доходы Общества, в т.ч. аренда, ремонтные работы сторонним организациям и т.д. в данном случае не состоятельны ввиду следующего.

Поскольку строительные работы указанными контрагентами выполнялись в 2007 году, а ввод в эксплуатацию и реализация имущества Обществом производилось в 2010 году, Общество не регистрировало счета-фактуры в 2007 году, а включило их в книгу покупок во 2 и 3 кварталах 2010 года. При этом, Обществом не нарушен трехлетний срок использования вычетов в соответствии с п.2 ст.173 НК РФ.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пп. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ. Данные вычеты производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию (п. 5 ст. 172 НК РФ).

Таким образом, счета-фактуры подрядчиков включались в книгу покупок по мере ввода в эксплуатацию (регистрации прав собственности) на разделенное имущество здания Физкультурно-оздоровительного комплекса в части нежилых (коммерческих) объектов – в соответствии с Главой 21 НК РФ. Ранее указанные суммы НДС Обществом к вычету не принимались, что подтверждается как настоящей налоговой проверкой, так и предыдущей выездной налоговой проверкой (Акт ВНП №40Д от 31.05.2010г.). При этом, поскольку в построенном здании имеются как жилые, так и нежилые помещения, а отнести конкретные суммы затрат отдельно на жилые и нежилые помещения – не представляется возможным, то суммы НДС, уплаченные подрядчикам при строительстве здания ФОК (физкультурно-оздоровительного комплекса), к вычету принимались Обществом пропорционально выручке, полученной от реализации имущества, облагаемого НДС (нежилые помещения) в общей сумме выручки по реализации объектов (имущества) здания ФОК.

Пунктом 4 статьи 149 Налогового Кодекса РФ на налогоплательщика возложена обязанность ведения раздельного учета операций, облагаемых НДС и освобожденных от налогообложения. Вместе с тем, положения Кодекса не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и необлагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Согласно первичных документов и регистров бухгалтерского учета Общества совершенно четко прослеживаются облагаемые и необлагаемые операции (в части получения доходов и производимых расходов, за исключением расходов на строительство объекта недвижимости), что и является собственно раздельным учетом. Фактически все операции Общества, за исключением реализации жилых помещений одного объекта недвижимости, являются облагаемыми НДС.

В соответствии с п.4 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В соответствии с принятой учетной политикой Обществом осуществлен расчет пропорции по облагаемым и необлагаемым оборотам по одному виду деятельности: одной конкретной операции – строительство и реализация одного объекта недвижимости. При этом, сумма НДС, уплаченная подрядчикам при строительстве в 2006-2008гг, принималась к вычету пропорционально выручке от реализации нежилых помещений в 2010 году – по одному виду деятельности и по одной конкретной операции, что также подтверждает наличие раздельного учета. Указанный порядок ведения раздельного учета предусмотрен в учетной политике Общества на 2010 год .

При этом, довод ИФНС о том, что при расчете указанной пропорции участвовал весь входной НДС, предъявленный Обществу по всем видам деятельности (услуги энергонабжения, водопользования, связи, благоустройства и т.д.) - не соответствует действительности, расчет осуществлен только по операции строительства и реализации объекта недвижимости, что отражено в книге покупок Общества и соответствует его учетной политике.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что Общество ведет раздельный учет по всем видам деятельности и по конкретным операциям.

Инспекция указывает на то, что в представленных Обществом актах КС-2 в расчете стоимости выполненных работ заложено увеличение стоимости на зимнее удорожание 1%, на данное удорожание также скорректированы в сторону увеличения непредвиденные затраты 2%, и НДС, что, по мнению Инспекции, приводит к необоснованному завышению стоимости работ и суммы НДС. Между тем, Инспекцией никак не обосновано данное утверждение, не приведены доводы и не названы причины, указывающие на то, что указанное удорожание произведено неправомерно и что оно необоснованно завышает стоимость работ, Инспекцией не произведен расчет сумм затрат и налога без учета данного удорожания. Следовательно, данное утверждение Инспекции не имеет доказательственного значения и не может нести за собой последствий признания недействительными представленных документов.

По поводу недобросовестности контрагентов суд считает, что непредставление контрагентом ООО "Реал Проект" документов по встречной проверке в 2011 году свидетельствует лишь о том, что налоговому органу не удалось провести встречную проверку непосредственно по документам контрагента (контрагент не получил Требования о представлении документов), причем, причины для этого могут быть абсолютно различные, как со стороны контрагента, так и со стороны налогового органа, проводившего встречную проверку. То есть, данное обстоятельство не может являться доказательством нереальности сделки в 2007-2008 годах. Сделки с контрагентом происходили с 2007 года по май 2008 года, а осмотр помещений по юридическому адресу производился в апреле 2008 года (Протокол осмотра от 24.04.2008г.), что не может свидетельствовать об отсутствии контрагента по адресу его места нахождения в период осуществления сделок с Обществом. Кроме того, нахождение контрагента по фактическому адресу, отличному от адреса его места нахождения согласно регистрационных документов, не доказывает нереальность или фиктивность сделок, или какого-либо рода недобросовестность контрагента. Отсутствие расчетов с Обществом по расчетным счетам контрагента не свидетельствует об отсутствии расчетов вообще, так как оплата за выполненные работы производилась на основании Договоров уступки прав требования (Договор Цессии) между контрагентом и учредителем Общества ФИО5 Погашение кредиторской задолженности перед учредителем Обществом осуществлялось постепенно в течение 2007-2011 годов (расходные кассовые ордера) представлялись Обществом как в течение настоящей налоговой проверки, так и в предыдущей выездной налоговой проверке. По данным копии Протокола допроса руководителя ООО «Реал Проект» ФИО3, допрошенного ранее в ходе ВНП по другой организации – ООО «Глобал Дайтинг» - следует, что ФИО3 отрицает свою причастность к данной организации, ему не известно о существовании ООО «Реал Проект», при этом, паспорт он не терял.

Во-первых, указанный протокол осмотра составлялся в рамках выездной налоговой проверки другим налоговым органом и в отношении совершенно другого юридического лица, вследствие чего, он не может быть использован в рамках настоящей налоговой проверки. ФИО3 не давал показаний в отношении ООО «Лоцман и Компания».

Во-вторых, ФИО3 утверждает, что он не учреждал ООО «Реал Проект» и про деятельность этой организации ничего не знает, однако, данная организация была зарегистрирована в налоговых органах, при этом, подпись заявителя (ФИО3) в Заявлении о регистрации юридического лица по форме Р14001 была заверена нотариусом. Налоговым органом не установлены обстоятельства несоответствия подписи в заявлении Р14001 и фактической подписи ФИО3 (почерковедческая экспертиза подписей не производилась).

Поскольку, по утверждению ФИО3, он паспорт не терял, следовательно, никто не мог им неправомерно воспользоваться для регистрации юридического лица, вследствие чего, у налогового органа отсутствуют основания утверждать, что руководитель ООО «Реал Проект» ФИО3 не имеет отношения к данной организации. Тем более, нет оснований использовать это обстоятельство в качестве доказательства нереальности сделок с данным контрагентом.

В показаниях ФИО3 в рамках проверки ООО «Глобал Дайтинг», наблюдается явное противоречие обстоятельствам, установленным при проведении настоящей проверки и несоответствие фактов, связанных с неучреждением предприятия ООО «Реал Проект».

При рассмотрении апелляционной жалобы Управлением установлено, что контрагентом за соответствующие периоды деятельности представлены налоговые декларации с показателями, отличающимися от размера сделок по взаимоотношениям с Обществом.

В то же время Управлением не учтено, что в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление №53) факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Общество проявило необходимую осторожность и осмотрительность и предприняло все возможные меры по установлению легальности и добросовестности контрагента, а именно: у контрагента были запрошены копии регистрационных документов и документов о постановке на налоговый учет, в том числе копия Лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений (№Д 818269 от 18.122006г., срок действия – до 18.12.2011г.), а также выписки из ЕГРЮЛ, подтверждающие правоспособность контрагентов. Все выполненные подрядчиками работы были оприходованы Обществом и использованы в основной деятельности, что подтверждается копиями первичных документов, а также самим наличием построенного объекта и его реализацией.

Налоговым органом не доказан факт невыполнения работ контрагентом, а также не доказано, что работы выполнены каким-либо другим лицом, следовательно, Инспекцией неправомерно отказано в применении налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО «Реал Проект».

В отношении ЗАО "Строительное управление - 17".

Отсутствие расчетов с Обществом по расчетным счетам данного контрагента не свидетельствует об отсутствии расчетов вообще, так как оплата за выполненные работы производилась на основании Договоров уступки прав требования (Договор Цессии) между контрагентом и учредителем Общества ФИО6 Погашение кредиторской задолженности перед учредителем Обществом осуществлялось постепенно в течение 2007-2011 годов (подтверждающие документы расходные кассовые ордера) представлялись Обществом как в течение настоящей ВНП, так и в предыдущей выездной проверке. Таким образом, отсутствие расчетов по расчетным счетам контрагента в проверяемый период не является основанием для отказа Обществу в применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с данным контрагентом.

Непредставление контрагентом налоговых деклараций, в том числе по НДС, свидетельствует о нарушениях, допущенных контрагентом, за которые Общество не может нести никакой ответственности. Кроме того, нарушение контрагентом налогового законодательства само по себе не является признаком получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Обстоятельство нахождения руководителя ФИО4 в федеральном розыске не означает, что он не мог подписывать документы ЗАО «Строительное управление-17», не означает, что он не мог руководить деятельностью предприятия, так как настоящей проверкой не установлены факты нахождения ФИО4 в местах лишения свободы либо какие-нибудь другие факты ограничения его дееспособности и свободы передвижения. Судебным решением он лишь объявлен в федеральный розыск, но не ограничен в своей дееспособности. Также проверкой не установлены обстоятельства несоответствия подписей в первичных документах контрагента фактической подписи ФИО4 (почерковедческая экспертиза не проводилась).

Общество предприняло все возможные меры по установлению легальности и добросовестности контрагента, а именно: у представителей контрагента были запрошены копии регистрационных документов и документов о постановке на налоговый учет, в том числе копия Лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений (№Д 659266 от 21.11.2005г., срок действия – до 21.11.2010г.). Для проверки достоверности представленных копий документов Общество воспользовалось сведениями официального сайта Федеральной налоговой службы и официальными информационными ресурсами – ЕГРЮЛ. Кроме того, выписки из ЕГРЮЛ были представлены Обществу контрагентом. Договора поставки и договора о выполнении работ заключались через представителей контрагента, которые предъявляли Доверенность от ЗАО «Строительное управление-17». Все выполненные подрядчиком работы были оприходованы Обществом и использованы в основной деятельности, что подтверждается копиями первичных документов (прилагаются к заявлению), а также самим наличием построенного объекта и его реализацией.

Проверкой не доказан факт невыполнения работ контрагентом, а также не доказано, что работы выполнены каким-либо другим лицом, следовательно, Инспекцией неправомерно отказано в применении налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ЗАО «Строительное управление-17».

ИФНС указывает на то, что контрагенты в течение месяца с момента начала строительных работ не осуществили постановку на учет в ИФНС России по г-к Анапа обособленного подразделения по месту нахождения строительной площадки.

Суд считает данное утверждение неправомерным, не основанном на положениях налогового законодательства РФ.

Во-первых, сама строительная площадка не принадлежит контрагентам, которые являются лишь подрядчиками по выполнению строительно-монтажных работ на ней.

Во-вторых, в законодательстве РФ, в том числе в налоговом законодательстве, отсутствует такой термин как "место нахождения строительной площадки". В НК РФ существует термин "место нахождения обособленного подразделения юридического лица" (п.2 ст.11 НК РФ).

В соответствии с п.2 ст.11 НК РФ обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

В соответствии со ст.209 Трудового Кодекса РФ рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Таким образом, законодательство РФ определение стационарного рабочего места непосредственно связывает с созданием необходимых условий труда для конкретных работников на срок более одного месяца. То есть, если у контрагентов Общества ни один из их работников не находился на месте подрядных работ более одного месяца (например, работали вахтовым методом по 15 дней), то обязанности создания и постановки на учет обособленного подразделения у контрагента не возникает.

ИФНС не выявила указанные обстоятельства и не доказала необходимость создания обособленного подразделения и постановки его на учет. Кроме того, контрагенты Общества могли осуществлять подрядные работы с привлечением субподрядчиков, при этом, необходимость создания обособленного подразделения будет возникать уже у субподрядчиков. Указанные обстоятельства ИФНС также не установлены.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление №53) указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 №329-О разъяснил, что толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия третьих лиц.

Законодательство РФ о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

При проведении выездной налоговой проверки Инспекцией не установлены и не доказаны факты согласованности действий Общества и его контрагентов, направленных на уклонение от уплаты налогов, злоупотребление правом на получение налоговых вычетов по НДС, создание схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, не установлены отношения взаимозависимости или аффилированности.

При этом, вывод Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды от заключения сделок с вышеуказанными контрагентами, сделан без учета обстоятельств, связанных с фактическим выполнением строительных работ. Инспекцией не установлено, что фактически выполнение работ на конкретном объекте осуществили не контрагенты Общества, а другие лица (сам факт выполнения работ Инспекцией не опровергается).

При этом, обстоятельства, установленные Инспекцией в отношении контрагентов Общества, не являются достаточными для их взаимосвязи и не дают основания утверждать, что данные нарушения контрагентов совершены с целью получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

С учетом представленных первичных документов, суд считает, что заявитель документально подтвердил и имеет право на налоговые вычеты по сделкам с указанными контрагентами.

Кроме того, суд считает, что Инспекцией неправильно применен результат экспертизы в части определения рыночной стоимости затрат по реализации жилых помещений.

Проведенной экспертизой была рассчитана рыночная стоимость воспроизводства здания без учета НДС, следовательно, размер расходов, определенный Инспекций в части реализованного имущества, также рассчитан исходя из рыночной стоимости строительства аналогичного объекта без НДС. Вместе с тем, Обществом реализовывалось имущество, как облагаемое НДС (нежилые помещения), так и необлагаемое налогом (жилые помещения).

В соответствии с пп.22 п.3 ст.149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В соответствии с п.2 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Поскольку Обществом в 2010 году реализованы, в том числе и жилые помещения, а при создании данного реализованного имущества подрядчикам уплачивался НДС, данные суммы в части реализованных жилых помещений должны быть учтены в стоимости имущества, в том числе при применении расчетного метода – при расчете рыночной стоимости. То есть, экспертизой должна была быть рассчитана рыночная стоимость затрат на строительство жилых помещений отдельно, нежилых - отдельно, что сделано не было. Инспекцией при расчете стоимости реализованного имущества Общества применена средняя стоимость затрат на строительство 1 квадратного метра по зданию в целом, что существенно искажает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, рассчитанную проверкой, и значительно завышает сумму доначисленного налога. Рыночная стоимость затрат на строительство жилых и нежилых помещений различается как раз на сумму НДС (18%).

Обществом представлен расчет фактической себестоимости строительства реализованных помещений, исходя из результатов экспертизы с учетом не посчитанного Инспекцией НДС. Данный расчет налоговым органом не опровергнут, свой расчет не представлен.

Кроме того, Обществом представлены все первичные документы, подтверждающие фактические затраты Общества на создание (строительство) здания ФОК (физкультурно-оздоровительного комплекса с жилыми помещениями), исключающие необходимость применения расчетного метода, а именно: Акты выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ КС-3, счета-фактуры, акты сверок расчетов с подрядчиками, Договора на выполнение работ и оказание услуг, а также копии регистрационных документов контрагентов, в том числе Лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений по подрядчикам ООО «РеалПроект» и ЗАО «Строительное управление-17». Также представлен расчет фактического размера затрат, понесенных Обществом при строительстве здания, который не опровергнут налоговым органом и подтверждает размер фактических затрат заявленному размеру расходов в налоговой декларации Общества за соответствующий период.

В соответствии с пунктами 1, 4 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Оценивая действия общества с точки зрения его добросовестности, суд обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС, создание "схемы", направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

Установление в ходе судебного заседания факта недобросовестности налогоплательщика влечет отказ в удовлетворении требований о возмещении уплаченного НДС. При этом в соответствии с правилами судопроизводства доказывание указанного факта является обязанностью налогового органа.

Суды, оценив представленные в материалы дела документы, считает, что доказательства, опровергающие реальность сделок, налоговым органом не представлены.

При указанных обстоятельствах, заявление ООО фирма «Лоцман и Компания» подлежит удовлетворению, а решение налогового органа №47Д от 08.11.2012 г. частично недействительным.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст. ст. 198,200,201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать решение Инспекции ФНС России по городу курорту Анапа №47Д от 08.11.2012 г. о привлечении ООО Фирма «Лоцман и Компания» к ответственности за совершение налоговых правонарушений недействительным в части:

- уплаты 5 596 986 руб. – недоимки по НДС за 1-2 кварталы 2010 г.;

- начисления 1 252 676,30 руб. – пени за неуплату доначисленной суммы НДС;

- начисления 1 119 397 руб. – штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК за неуплату НДС;

- уплаты 2 769 179 руб. – недоимки по налогу на прибыль за 2010 г.;

- начисления 442 737,39 руб. – пени за неуплату доначисленной суммы налога на прибыль;

- начисления 553 835 руб. – штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК за неуплату налога на прибыль.

Взыскать с ИФНС России по городу курорту Анапа ИНН <***> в пользу ООО Фирма «Лоцман и Компания» город курорт Анапа ИНН <***> расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в течение месяца с момента его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Ростов-на-Дону.

Судья В.Г. Колодкина