Решение № А32-5309/17 от 21.11.2018 АС Краснодарского края

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОДАРСКОГО  КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Краснодар                                                                                             Дело № А32-5309/2017

Резолютивная часть решения объявлена  21.11.2018

Полный текст судебного акта изготовлен 28.11.2018

                     Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А Баганиной, при ведении протокола   судебного заседания   помощником судьи Н.Г.Князевой, рассмотрев в   судебном заседании   дело по иску жилищно-строительного кооператива «ОАЗИС», г. Краснодар

к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная дирекция строящихся объектов», г. Краснодар

- о  расторжении  договоров:  № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,    № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016.

- об истребовании   проектной  документации за весь период производства работ ( стадия «П», стадия «Р»), исполнительной документации  по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., и договору № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, 

- о взыскании 13 929 336,58 руб  неотработанного аванса по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014  (с учетом уточнения).,

- возмещении судебных расходов ,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО «Архитектурно-строительное управление «КОНСУЛ» (ИНН <***>; <...>).

при участии в заседании представителей:  истца –  ФИО1 по доверенности от 15.01.2018, ФИО2 по доверенности от 15.01.2018, ответчика – ФИО3 по доверенности, третьего лица – ФИО4 по доверенности

установил:

Жилищно-строительный кооператив «ОАЗИС» (далее – кооператив) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная дирекция строящихся объектов» (далее – общество) о взыскании 55 269 655,95 руб. неотработанного аванса, о расторжении договоров № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,    № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016; истребовании   проектной  документации за весь период производства работ ( стадия «П», стадия «Р»), исполнительной документации  по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., и договору № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016г.

В судебном заседании 24.01.2018 от кооператива   поступил перечень исполнительной и проектной  документации. На вопрос суда о том, следует ли считать ли данный перечень уточнением исковых требований в части истребования исполнительной и проектной документации, представитель пояснил, что данный перечень является расшифровкой требования   об истребовании   проектной  документации за весь период производства работ ( стадия «П», стадия «Р»), исполнительной документации  по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., и договору № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016г.  Пояснил, что представленный им перечень исполнительной документации относится к договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014  в части перечня проектов стадии «Р» и проектов стадии «П» до  таблицы «Внеплощадочные сети по договору № 24/02/16-ВИС. Слова «получено 3 экземпляра»  означают то, что от  общества  по акту от 20.04.2017 получена часть проектной документации. Квалификацию данного заявления оставил на усмотрение суда.

Поскольку в  целях исполнимости судебного акта в будущем суд неоднократно предлагал истцу указать конкретно перечень исполнительной и проектной документации, которую необходимо истребовать у общества,   предоставление расшифровки требования    суд   расценил как ходатайство об уточнении исковых требований, которое   удовлетворено  определением от  12.02.2018 по правилам ст.49 АПК РФ.

Определением суда от 31.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Архитектурно-строительное управление «КОНСУЛ»  (далее – компания).  Третье лицо подготовило  отзыв на иск, приобщило  к материалам дела документы о выполненных работах на спорном объекте.

Определением от 04.07.2017 производство по делу приостанавливалось в связи с  назначением  судебной   строительно-технической экспертизы. Производство по делу возобновлено определением от 27.09.2018 после получения заключения эксперта.

Определением от 31.10.2018 удовлетворено ходатайство кооператива об уменьшении    суммы неотработанного аванса  с  учетом выводов эксперта до   13 929 336,58 руб.

В настоящем судебном заседании от истца поступило письменное ходатайство об увеличении суммы иска в части неотработанного аванса до 53 764 131,11 руб.

В соответствии с ч.1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска полностью или частично.

Ходатайство истца рассмотрено и удовлетворено, поскольку не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, а представитель истца согласно доверенности наделён полномочиями на совершение такого процессуального действия.

Как видно из материалов дела, кооперативу передан в безвозмездное срочное пользование в порядке, предусмотренном п.5 ст.16 Федерального закона от 24.07.2008 №161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», земельный участок площадью 157 700 кв.м., расположенный по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз «Кубань».

Между    кооперативом   (застройщик) и  обществом (технический заказчик) заключен договор № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014, по условиям которого кооператив поручил, а общество приняло на себя обязательства от своего имени, но за счет кооператива:

-  заключать договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве объектов капитального строительства; подготавливать задания на выполнение  указанных видов работ;

-предоставлять лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или ) осуществляющим  подготовку проектной документации и строительство, материалы  и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ,

-утверждать проектную документацию, подписывать документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществлять иные функции, предусмотренные Градостроительным кодексом РФ(1.3,  2.4.1 договора);

- имеет право выступать от имени застройщика при рассмотрении вопросов в государственных органах, контролирующих и надзорных службах, коммерческих организациях (п.5.1);

- контролировать объемы и качество выполняемых работ изыскательскими, проектными, строительными и иными специализированными организациями, привлеченными к выполнению работ (п.5.1.3).

Технический заказчик производит транзитное перечисление денежных средств, полученных от застройщика проектным, строительным и иным специализированным организациям, привлекаемым им к выполнению работ.

Технический заказчик от своего имени , но за счет застройщика заключает договор генерального подряда с выбранной заказчиком компанией - ООО «Архитектурно-строительное управление «КОНСУЛ».

Согласно п.1.3.1 генеральный подрядчик - ООО «Архитектурно-строительное управление «КОНСУЛ» - привлекается техническим заказчиком к выполнению работ по настоящему договора.

В силу п.1.5 договора объектом строительства является жилой комплекс «Оазис», расположенный по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз «Кубань», состоящий в границах земельного участка из объектов индивидуального жилищного строительства в количестве 83 единицы;    объектов внутриплощадочной инженерной инфраструктуры;   объектов для эксплуатации жилья;  транспортных и пешеходных связей; благоустроенной общественной территории.

Условиями п.1.17 договора предусмотрено ежеквартальное составление техническим заказчиком агентских отчетов о проделанной работе и совершенных сделках, о расходовании денежных средств, полученных от  застройщика; о принятых  в интересах застройщика работах (услугах), товарно-материальных ценностях, подписываемый сторонами ежеквартально. Отчет содержит подлинники первичных документов, подтверждающих вышеназванные операции.

Пунктом 1.20 предусмотрен срок действия договора: с  даты вступления в силу до даты полного исполнения сторонами обязательств, включая гарантийный срок.

Гарантийный срок согласно п.1.21 договора составляет 60 месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В силу пунктов 2.1 и 2.3  застройщик  осуществляет целевое финансирование деятельности технического заказчика по выполнению   поручения в рамках принятых по   договору обязательств, а также выплачивает ему вознаграждение. 

Стоимость работ по настоящему договору составляет 33 650 руб за один кв.метр возводимого жилья с учетом вознаграждения технического заказчика и определена исходя из стоимости  1 кв.м. стоимости жилья в Краснодарском крае, в соответствии с Приказом  Федерального агентства  по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 27.12.2012 №117/ГС.

Пунктом 4.2 стоимость услуг технического заказчика определена в размере 3% от затрат, отраженных в агентском отчете (о расходовании денежных средств) и подтвержденных подлинниками Актов по форме КС-2, КС-3, актов оказанных услуг, и другими первичными документа.

В силу п.3.1 технический заказчик приступает к выполнению работ в течение трех рабочих дней с момента подписания договора. Выполнение  работ осуществляется в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением к договору (п.2.5) .

В пункте 2.4 стороны согласовали, что выполнение функций технического заказчика состоит из двух этапов: 1 этап – организация комплекса проектно-изыскательских работ с получением разрешения на строительства; 2 этап – организация строительно-монтажных работ и ввод объекта в эксплуатацию. После выполнения работ , поименованных в п.2.1 договора, технический заказчик передает застройщику акт сдачи-приемки выполненных работ, справку о стоимости работ по утвержденной форме, комплекты проекта, иные документы (п.6.1).

По условиям п.6.2 договора застройщик обязан в течение 10 рабочих дней подписать акт сдачи –приемки работ, справку о стоимости выполненных работ при отсутствии замечаний (документы направляет технический заказчик с фиксацией даты). Отсутствие мотивированного отказа является подтверждением принятия вышеуказанных документов.

К договору имеются приложения: свидетельство о допуске СРО, график выполнения работ; перечень видов работ, услуг и мероприятий; образец агентского отчета  (т.1 л.д.9-21).

В тот же день, 10.07.2014,  между кооперативом , обществом и компанией заключено соглашение об уступке права требования и обязанностей. по условиям  п.1 договора   кооператив передал, а общество приняло  права и обязанности, принадлежащие кооперативу на основании  договора №07-07-13/КПСМР от 07.06.2013, заключенного между кооперативом и компанией на выполнение  компанией комплекса  проектных и строительно-монтажных работ  в объеме, существовавшем на момент заключения настоящего соглашения. В результате уступки прав и обязанностей кооператив выбыл из правоотношений по договору №07-07-13/КПСМР от 07.06.2013,  а компания обязалась передать обществу  все документы, относящиеся к исполнению договора. Общество, в свою очередь,  обязалось провести мероприятия по проверке отчета по договору №07-07-13/КПСМР от 07.06.2013 и отчитаться перед кооперативом за полученное финансирование.

Судом установлено,    что спора между компанией и обществом  в отношении  исполнения договора №07-07-13/КПСМР от 07.06.2013 не имеется, поскольку все акты ф.КС-2 между ними подписаны.

Кроме того, между кооперативом и обществом заключен  договор № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016,  по условиям которого  общество (технический заказчик) обязалось от имени  и за счет кооператива (застройщика)  либо от своего имени и за счет застройщика заключить договоры о подготовке проектной документации по водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению, семям связи, о строительстве инженерных сетей от коммуникаций энергоснабжающих организаций до точек подключения к внутриквартальным разводящим инженерным сетям, находящимся в границах земельного участка кооператива, расположенного по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз «Кубань» (тот же участок);  представлять лицам, выполняющих подготовку проектной документации необходимые материалы и документы; утверждать проектную документацию; подписывать документы, необходимые для получения разрешения на строительство  (п.1.3,  2.1). 

Согласно пункту 2.1 в целях исполнения порученных функций технический заказчик принимает на себя обязательство осуществлять сопровождение разработки планов внутриплощадочных инженерных сетей, получения предварительных технических условий№  сопровождение экспертизы проектной документации; действия в целях получения разрешений на строительство сетей, получать указанные разрешения; привлекать поставщиков, исполнителей, генеральных подрядчиков,  подрядчиков для производства проектно-изыскательских, геодезических, геологических. Землеустроительных, кадастровых , оформительских работ,  работ по присоединению, проведению лабораторных испытаний; осуществление строительного контроля и т.д.

По условиям п.3.1, 3.2 договора начало  работ – в течение трех рабочих дней с даты подписания договора, сроки окончания устанавливаются в договорах с третьими лицами.

Условиями п.1.19 договора предусмотрено ежеквартальное составление техническим заказчиком агентских отчетов о проделанной работе и совершенных сделках.

Пунктом 4.2 стоимость услуг технического заказчика определена в размере 3% от затрат, отраженных в агентском отчете (о расходовании денежных средств) и подтвержденных подлинниками Актов по форме КС-2, КС-3, актов оказанных услуг, и другими первичными документа.

По условиям п.6.2 договора застройщик обязан в течение 10 рабочих дней подписать акт сдачи –приемки работ, справку о стоимости выполненных работ при отсутствии замечаний (документы направляет технический заказчик с фиксацией даты). Отсутствие мотивированного отказа является подтверждением принятия вышеуказанных документов.

К договору имеются приложение:   образец агентского отчета  (т.1 л.д.42-52).

Общество приступило к исполнению   договора № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016. В обоснование факта  исполнения обязательств по договору обществом составлена справка КС-3 от 31.03.2016, согласно которой стоимость исполненного обязательства составила 3 499 998,65 руб. Кроме того, об исполнении договора № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016  обществом составлен агентский отчет от 07.12.2016  с актами  за октябрь-декабрь 2016 года.

В обоснование исполнения обязательств по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 общество составило агентские отчеты с приложениями, договор об оказании услуг по охране объекта от 01.06.2016, акты №5-6 от апреля 2015, марта 2015; накладные от 21.04.2017 о передаче проектной документации  (т.3 л.д.54- 130).

Из представленных обществом доказательств усматривается, что :

- агентский отчет от 31.03.2015 за отчетный период с 01.01.2015 по 31.03.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило  3 651,88 руб (т. 4 л.д. 47-60) К отчету приложены акты сдачи-приемки исполнительной документации,   справка КС-3 на сумму 566 000 руб и акты КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком.

- агентский отчет от 30.06.2015 за отчетный период с 01.04.2015 по 30.06.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 318 168, 95 руб (т. 4 л.д. 33-46) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 10 572 953,32 руб и акты КС-2 подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком.

- агентский отчет от 30.09.2015 за отчетный период с 01.07.2015 по 30.09.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 1 087 654,28 руб (т. 4 л.д.4-32) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 128880,79 руб и акты КС-2 подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком.

- агентский отчет от 30.12.2015 за отчетный период с 01.10.2015 по 30.2.2015 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 1 206 227,34 руб (т.3 л.д.107-130, т.4 о.л.1-3) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 40 207 577,86 руб и акты КС-2 подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком.

- агентский отчет от 31.03.2016 за отчетный период с 01.01.2016 по 31.03.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 616 118,81 руб (т.3 л.д.89) К отчету приложены справка КС-3 на сумму 19 756 976,30 руб и акты ф.КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком.

- агентский отчет от 30.06.2016 за отчетный период с 01.04.2016 по 30.06.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 660 656,82 руб (т.3 л.д.59) К отчету приложены справка КС-3 от 30.04.2016 стоимость СМР составила 5 208 350,22 руб.  и акты ф.КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком  (т.3 л.д.60-88);

- агентский отчет от 30.09.2016 за отчетный период с 01.07.2016 по 30.09.2016 принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 211224,28 руб (т.5 л.д.3) К отчету приложены справка КС-3 от 30.04.2016 стоимость СМР составила 6 310 116,85 руб.  и акты ф.КС-2, подписанные между техзаказчиком и генподрядчиком ;

- согласно реестру форм КС-2 за октябрь стоимость выполненных работ на объекте составила 39 834 793,51 руб,  за декабрь – 6 613 409,66 руб (т.5 л.д.11-67)

-агентский отчет от 07.12.2016   за отчетный период с 01.01.2016 по 31.03.2016, но по тексту  указано, что отчет составлен за октябрь, ноябрь, декабрь 2016. Отчет принят и подписан застройщиком. Агентское вознаграждение составило 34 814,50 руб (т.3 л.д.57).

По накладным от 21.04.2017 застройщику передана   проектная документация, градостроительные планы  (т.4 л.д.62-70).

Расходы техзаказчика на охрану подтверждены договором от 01.06.2016, заключенным компанией   с ООО «Региональный центр информационной безопасности «Витязь», актами оказания услуг за период с  30.01.2016 по 28.02.2017 по цене 110 000 руб в месяц, итого 990 000 руб, актом сверки с охранной организации по состоянию на 01.03.2017 согласно которому общество признает задолженность перед охранной организацией в сумме 990 000 руб, квитанциями к приходному кассовому ордеру на сумму 590 000 руб  (т.4 л.д.71-87). Из письма   охранной организации от 09.02.2017 , направленного в адрес ООО АСУ Консул, усматривается одностороннее расторжение договора по причине неоплаты, а письмом от 10.02.2017 охранная организация просила кооператив заключить напрямую договор контроля объектов.

Кооператив в ходе судебного разбирательства заявил, что во исполнение обязательств исключительно по договору   № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014    перечислил на расчетный счет общества 195 628 863,48  руб. Данное обстоятельство подтверждается платежными поручениями и обществом не оспаривается (т.1 л.д.53-137).

Исследовав платежные документы, суд установил, что в первых платежных поручениях (т.1 л.д.53-64)   еще имелась ссылка на договор,  в платежных поручениях  (т.1 л.д.65-69,  70 –75,  78 – 89, 91,96-98,  92,93,94,95, 99, 100-103)   ссылка на договор     отсутствует.

Общество  письменно признало   получение    денежных средств в общей сумме 195 628 863,48  руб без разделения на  договор № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г. и договор № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, т.к. разграничить  полученные денежные средства в настоящее время невозможно. Считает, что и в заключении ООО ЦПК Строитель учтено исполнение по двум договорам , а именно учтено 3 499 998,65 руб по  справке КС-3 от 31.03.2016, соответственно, какие –то из платежей были произведены в счет оплаты работ по этому акту. Агентский отчет от 07.12.2016  с актами  за октябрь-декабрь 2016 составлен об исполнении договора № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016, поэтому учтен в контрасчете.

Поскольку в платежных документах кооператива целевое назначение платежей четко не разграничено, довод общества суд признал обоснованным.

Кооперативом представлены в материалы дела все счета и письма технического заказчика, на которые имеется ссылка в платежных поручениях, (т.1 л.д.138-162,  т.2 л.д. 1 -66). 

В исторической справке от 23.06.2017 кооператив пояснил, что все работы велись практически в срок, согласно графику. Оплата членами кооператива осуществлялась в срок, согласно договору, на основании представленных техзаказчиом (ООО «ОДСО») к оплате счетов. В мае 2015г. при содействии Фонда РЖС было получено разрешение на строительство 83 ИЖС. Одним из условий выполнения СМР было предоставление Фондом РЖС у границ поселка точек подключения к центральным коммуникациям. Однако 26.05.2016 от Фонда РЖС было получено письмо с отказом от финансирования внеплощадочных внешних сетей коммуникаций. ЖСК «Оазис» в течение года занимался получением приемлемых технических условий. В течение данного периода времени техзаказчиком и генподрядчиком строительно-монтажные работы по домам были выполнены на 60-70 %. В августе 2016 года работы были практически приостановлены. Согласно актам осмотра домов (83 шт) от 15.11.2016, составленным членами правления в присутствии и при согласии представителей техзаказчика, строительно-монтажные работы внутри и снаружи домов,  не требующие  предоставления точек подключения к  коммуникациям,  были выполнены не в полном объеме. ЖСК «Оазис» к этому моменту перечисли 100 % паевых средств, т.е. 205 000 000 рублей.  

Согласно подписанному обеими сторонами акту сверки взаимных расчетов за период с января 2014 по 30.09.2016 сумма задолженности технического заказчика составила 54 371  590,83 руб. (т.2 л.д.68).

По мнению кооператива, общество свои обязательства по договору исполнило не в полном объеме , нарушило срок производства работ, указанный в графике производства работ.  Правлением ЖСК «Оазис» 25.11.2016 г. (Протокол собрания правления №18) было принято решение потребовать у ООО «ОДСО» возврата дебиторской задолженности. Однако представители  техзаказчика  и  генподрядчика  заявили  о  необходимости  проведения финансового и строительного аудита, так как   не владели ситуацией о расходовании денежных средств внутри их компаний. Решением общего собрания членов кооператива (протокол №21 от 01.12.2016) по рекомендации прокуратуры и Департамента строительства Краснодарского края, а также по просьбе техзаказчика,   был заключен договор с ЦПК «Строитель» (директор ФИО5) о проведении строительного аудита.

Письмами  № 228 от 10.10.2016г., № 229 от 14.10.2016г., № 234 от 08.11.2016г., № 235 от 09.11.2016г., № 236 от 10.11.2016г., № 240 от 15.11.2016г., № 243 от 18.11.2016г., № 327 от 25.11.2016г., № 335 от 12.12.2016г., № 338 от 16.12.2016г., № 351 от 23.01.2017г., №352 от 24.01.2017г., №355 от 25.01.2017г., №356 от 25.01.2017 (т.2 л.д.72-85) кооператив  обращался к обществу с   просьбами  подготовить отчет о проделанной работе за 4 квартал 2016г, предоставить    проекты по отоплению, сетям связи и электропроводке, документы о потраченных средствах на охрану, зарплату сотрудников технических заказчиков, проектно-сметную документацию, выполнение дорог и ограждения, а также формы КС-2, КС-3, КС-6а, КС-17, передать финансовые приходные документы.

Письмом от 07.12.2016 технический заказчик сообщил о приостановке работ на объекте в связи с проведением аудиторской и прокурорской проверки, вызванной возникшими подозрениями членов кооператива в нецелевой растрате паевых взносов ЖСК (т.3 л.д.39).

В  соответствии с п. 11.3. договора № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 при отказе технического заказчика от выполнения своих обязательств по настоящему договору, последний в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента отказа, возвращает Застройщику полученные по настоящему Договору денежные средства, за исключением средств, оплаченных за ранее фактически выполненные и принятые Застройщиком работы, подтвержденные подписанными Актами сдачи-приемки выполненных работ.

Письмом от  27.01.2017, полученным в тот же день,  кооператив потребовал от общества   (т.2 л.д.86) возвратить полученные денежные средства по договорам   № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., и договору № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016 .

Затем, письмом от 07.02.2017 потребовал передать строительную площадку по акту передачи, проектную и исполнительную документацию (стадии «П» и стадии «Р»), договоры и акты  от ресурсоснабжающих организаций; изменения к проектам, геолого-изыскательскую, исполнительную документацию от геодезистов за весь период исполнения договоров (т.2 л.д.88).

От подписания полученного от кооператива проекта соглашения о расторжении договоров общество уклонилось. В письмах от 09.11.2016 уведомило о сокращении персонала на объекте в связи с расторжением договора и прекращением СМР, намерении расторгнуть договор охраны объекта, принятия расходов на оплату за электроэнергию на ЖСК;  принятии оконной продукции под ответственность ЖСК; закрытии периметра строений.

В ноябре 2016 года  кооперативом  совместно с главным инженером общества проведена фиксация стадии незавершенного строительства по 83 домам, акты фиксации приобщены к материалам дела в виде приложений в трех сшивах.

Согласно  первоначальному расчету кооператива в виде односторонним образом подписанного   акта сверки взаимных расчетов (т.2 л.д.69) сумма задолженности  технического заказчика по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 за период с 01.02.2014 по 07.02.2017 составляет 55 269 655,93 руб. 

В  ходе судебного разбирательства кооперативом во внесудебном  порядке получено заключение ООО ЦПК «Строитель» от 11.01.2017  №01-17-01/О по результатам определения объемов выполненных работ подрядными организациями при строительстве домов ЖСК «Оазис» по адресу: г.Краснодар, ст.Елизаветинская, КГАУ, учхоз «Кубань» (т.5 л.д.104).

Из содержания документа усматривается, что заказчиком строительного аудита выступал кооператив.  Перед специалистом ООО ЦПК «Строитель» были поставлены вопросы:

1.  Стоимость всего поселка в целом, начиная с проектных работ, геодезии, геоло­гии и т.д.

2.  Отдельно стоимость самих типовых строений, включая проектирование, геоло­гию, геодезию (изначально 6 видов, далее 8 видов, в рабочих проектах на площадке Золее 16).

3.  Анализ бухгалтерских отчетов по формам КС-2 технического заказчика и ген­подрядчика по стоимости материалов и работ.

4.  Средства, которые освоены на сегодняшний день по поселку в целом и по ка­ждому строению (оценка сделанных объемов работ).

5.  Сколько средств необходимо для завершения строительства поселка до состояния сдачи в эксплуатацию.

6.  ТУ должны быть были получены в 2014г. Получены приемлемые ТУ: ТУ газ - март 2016 г.   ТУ водоснабжение - февраль-март 2016 г. ТУ канализация - нет до сих пор. - предполагается септик ? ТУ электричество -декабрь 2016 г. с перспективой увеличения до 195_кВт_ 2017-2018 г. Как повлияла задержка в получении ТУ на стоимость проекта?

Исследование проводили главный инженер ООО ЦПК «Строитель» ФИО6, ведущий инженер ФИО7, инженеры   ФИО8 и ФИО9 В заключении указано, что в распоряжение специалистов представлены рабочая документация «Жилой комплекс «Оазис»; акты освидетельствования скрытых работ; документация расчетов между кооперативом, обществом и компанией. Не представлена проектная документация по внутриквартальным инженерным сетям, элетроснабжению, газификации, благоустройству территории, генеральный план поселка.

Специалистами ООО ЦПК «Строитель» сделаны выводы о том, что СМР проводились в период с конца 2015 по ноябрь 2016 года. Обследование жилых домов производилось визуально с фотографированием зда­ний со всех сторон и внутреннего пространства, а также производилось измерение линейных размеров (длин, высот, толщину стен и штукатурки, размеры балок, ко­лонн, проемов и т.д.). На основании проведенных измерений и визуального осмотра результаты по всем 83-м зданиям сведены в таблицу. Наружные стены во всех зданиях выполнены качественно, без дефектов. Внут­ренние стены выполнены из мелкоразмерных бетонных блоков толщиной 190 мм и 90 мм. Есть дома без фронтона. Стены оштукатурены в один слой по маякам, но не во всех домах. Полы не выполнены - только бетонная подготовка. В некоторых домах не завер­шен теплый пол, который оплачивается хозяином этого дома. Полы крылец не выполнены - есть бетонная подготовка и в некоторых только грунт. Потолки в домах подшиты влагостойкой фанерой, но не подшиты потолки кры­лец металлическими листами. Крыша выполнена полностью в 80 домах. Два дома без покрытия профнастилом, без потолка и утеплителя. В одном доме нет покрытия эркера. Окна металлопластиковые. Имеются испорченные фрамуги и окна без стеклопакетов. Не везде вставлены окна на чердаках. Металлические наружные двери не везде вставлены; многие из вставленных без замков. В домах проведены трубопроводы холодной и горячей воды, канализации и отопления.

Специалисты тоже установили, что техзаказчику перечислено 195628863,48  руб. Сумма, перечисленная вместе с АСУ Консул, составляет 208 746 863,48 руб.

Расходы  технического застройщика составили 154 840 696, 75 руб.

Расчеты выполнены специалистами с оговоркой о том, что при расчете стоимости произведенных работ генподрядчиком не учтены деньги за выполненные работы  в октябре и ноябре 2016 года (нет данных за октябрь и ноябрь 2016 года), о чем указано на страницах 5 и 11 заключения. При расчете по смете расчет производился по ценам 4 квартала 2016 года.

Согласно уточненному  расчету кооператива,  составленному с учетом выводов специалистов НОУ ЦПК «Строитель»,    сумма излишне полученных обществом денежных средств составляет    53 906 166,73 руб. (195 628 863,48 – 145 210 196,75 руб =53,900 млн руб).

06.03.2017     кооператив повторно направил обществу письмо   № 368  с требованием о  передаче строительной площадки и возврате всего полученного по договору.

Требование (претензию) кооператива о возврате полученных по договорам денежных средств за невыполненные работы общество добровольно не удовлетворило, мотивированного ответа   не предоставило, что явилось основанием для обращения с иском  в арбитражный суд.

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество в отзыве на иск пояснило, что  письмо кооператива № 368 от 06.03.2017   с требованием о  передаче строительной площадки, о намерении изъять   товарно-материальные ценности, находящиеся на строительной площадке,   получило. В ответном письме № 28 от 09.03.2017 кооперативу разъяснено, что в соответствии с п. 11.1 договора № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014   договор может быть расторгнут   по   соглашению   сторон, но соглашение  о расторжении договора не подписано.  

Общество сослалось на пункт   11.2   договора, в   силу  которого  застройщик   вправе приостановить исполнение своих обязательств либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в следующих случаях: аннулирования Свидетельств о допуске технического заказчика (соисполнителей) к работам, если такое необходимо, лишающее его права на выполнение работ, предусмотренных договором; несоответствия проектной документации, предоставленной техническим заказчиком, . условиям настоящего договора;в случае, если технический заказчик не приступит к выполнению работ в течение 10   рабочих дней с момента, предусмотренного п. 3.1 настоящего договора;  систематического   нарушения   техническим   заказчиком   СНиП,   ГОСТ,   СП,   других нормативных документов и письменных замечаний застройщика.

Общество заявило, что не отказывается от исполнения договора и намерено исполнять свои обязательства;   основания для расторжения договора по пункту 11.2 договора отсутствуют, так как указанный в письме № 368 от 06.03.2017 срыв срока строительства вызван непредоставлением ему со стороны застройщика точек подключения к внешним сетям. Имеет место  просрочка кредитора, поэтому   обязанность по расторжению договора у общества отсутствует.

В дополнительных письменных пояснениях общество указало, что представленное кооперативом  заключение НОУ ЦПК «Строитель»     не может быть положено в основу судебного решения, так как не учтены акты выполненных работ за октябрь-ноябрь 2016 года на сумму 39834793,51 руб. и, соответственно, вознаграждение агента в размере 3 % -1195043,80 руб.;   не учтен акт от 31.07.2016 на сумму 1 130 343, 24 руб. и соответственно агентское вознаграждение в размере 33 910 руб.;  не учтены расходы на охрану объекта в размере 990 000 руб.;  в данном заключении нет выводов о том, какая фактически проектная документация выполнена ответчиком, какая из нее передана истцу, а какая безосновательно удерживается, что позволит разрешить требования истца о передаче ему проектной документации.

В обоснование затрат на выполнение работ на объекте

В отзыве на иск третье лицо по делу   пояснило, что  все обязательства  компанией выполнены в полном объеме, спора по оплате работ и услуг, выполненных компанией, не имеется.

В обоснование выполнения работ на объекте компания представила в материалы дела 83 папки исполнительной документации по каждому дому, сшив агентского отчета технического заказчика № 9 от 30.09.2016 (т.5 л.д.1)  с приложением копий реестра, справки по форме КС-3, актов по форме КС-2;  реестр форм КС-2 за октябрь 2016 с приложением справки по форме КС-3, актов по форме КС-2;   реестр форм КС-2 за период с 20.10.2016 по 31.12.2016 с приложением справки по форме КС-3, актов по форме КС-2;   накладные на передачу проектной документации кооперативу  с приложением доверенности на ФИО10 (т.5 л.д.68-77);    реестр проектной документации (разделы АР, КР, ВК, НВК, ЭОМ, OB, СС, ПЗУ, ПОС) по индивидуальным жилым строениям объекта «Жилой комплекс «Оазис», расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ст. Елизаветинская, КГАУ учхоз «Кубань»;  DVD+R-диск с проектной документацией (разделы АР, КР, ВК, НВК, ЭОМ, OB, СС, ПЗУ, ГП) по индивидуальным жилым строениям объекта «Жилой комплекс «Оазис», расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ст. Елизаветинская, КГАУ учхоз «Кубань» (согласно реестру рабочей документации).

Оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

По своей правовой природе договоры   № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,    № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016  представляют собой агентский договор, заключение которого предусмотрено статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правоотношения из спорного договора регулируются главой 52 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой А32-32093/2012 стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По правилам ст.1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В силу ч.1 ст.1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором.

Пункт 1 статьи 1005 ГК РФ определяет предмет указанного договора как совершение субагентом определенных юридических и иных действий от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Из пункта 1 статьи 1005 ГК РФ следует, что определяя предмет договора агентирования, закон не включил в его содержание достижение результата, ради которого он заключается. Определение в качестве предмета договора агентирования совершения агентом определенных юридических и иных действий обусловлено тем, что результат, достижение которого преследует принципал при заключении договора, не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Применительно к предмету спорного договора, образованного деятельностью общества по организации деятельности, это выражается в том, что истец не имел правовой возможности понудить третьих лиц (генподрядчика, подрядчиком, поставщиков).

Агентские договоры по сути были заключены без указания срока, поскольку отсылали к моменту исполнения всех обязательств или к срокам, указанным в договорах с третьими лицами.

На  основании соглашения об уступке прав и обязанностей от 10.07.2014 общество выступало застройщиком по отношению к генподрядчику – компании. Но   договор №07-07-13/КПСМР от 07.06.2013 основанием иска не является, и его исполнение не является предметом спора.

В соответствии с позицией, выраженной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.04.2018 по делу А32-30308/2017, в силу  пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Как следует из раздела 2 агентского договора, заключенного компанией (принципал) и заказчиком (агент), им предусмотрена ответственность агента за качество выполненных работ привлеченными агентом подрядчиками. В свою очередь за ненадлежащее исполнение работ по договору генподряда общество (ответчик, генподрядчик) несет ответственность перед агентом (пункт 4.7 договора генподряда). Сведений о передаче права требования застройщику от агента материалы дела не содержат. Кроме того, представитель компании в ходе судебного разбирательства пояснил, что договор о передаче ему права требования от агента не заключался. Таким образом, исходя из условий заключенных сторонами договоров, правом заявлять подрядчику возражения по объему, качеству и стоимости выполненных работ обладает только заказчик. Кооператив, как принципал, таким правом не наделен. Поскольку заказчик, являясь агентом, обязан действовать в интересах принципала, то вопросы о надлежащем исполнении им обязательств по договору, в том числе о принятии выполненных подрядчиком работ ненадлежащего качества, могут быть предметом исследований при рассмотрении спора между ними.

К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

По договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014 общество действует от    своего имени и за счет кооператива, поэтому данный договор  относится к модели договора комиссии, к правоотношениям сторон подлежат применению ст.ст.990-1004 ГК РФ.

По договору   № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016 общество действует от    своего имени и за счет кооператива, от      имени и за счет кооператива,  поэтому правоотношения по нему регулируются положениями ст.ст. 971-979,  990-1004 ГК РФ.

По правилам ч.1 ст. 1003 ГК РФ  комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное комиссионеру поручение.  В случае, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором  (часть вторая статьи).  В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы.

Согласно части 3 статьи, в  случае отмены поручения комитент обязан в срок, установленный договором комиссии, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

По правилам ст. 1010  ГК РФ агентский договор прекращается вследствие: отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия; смерти агента, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; признания индивидуального предпринимателя, являющегося агентом, несостоятельным (банкротом).

По правилам ч.1 ст.977 ГК РФ  договор поручения прекращается вследствие: отмены поручения доверителем; отказа поверенного; смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Положения приведенных норм предоставляют право кооперативу, как комитенту по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014, доверителю и комитенту по договору   № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изменение или расторжение договора по решению суда допускается в связи с существенными нарушениями условий договора.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской, Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Между тем, статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право в одностороннем порядке расторгать договор, помимо существенного нарушения договора, а также в случаях, которые предусмотрены названным Кодексом, другими законами или договором.

В силу статей 977, 1003Гражданского кодекса Российской Федерации кооператив мог в любое время   отказаться от исполнения договора, уплатив обществу денежные средства в размере его затрат на исполнение поручений принципала  до получения извещения об отказе   от исполнения договора. Приведенные нормы презюмируют ничем не ограниченное право принципала расторгать договор.

Анализ содержания претензионного письма кооператива  от 27.01.2017 с требованием о возврате всех уплаченных денежных средств в системной взаимосвязи с последующими действиями сторон позволяют рассматривать данную претензию в качестве недвусмысленного волеизъявления кооператива на прекращение действия указанных договоров.

В связи с этим действие договоров № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014  и  № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016 прекращено   в связи с односторонним отказом кооператива от их исполнения.

Дополнительное расторжение их судом не требуется, поэтому в удовлетворении требования в этой части следует отказать.

В судебное заседание 24.01.2018 обществом представлен контррасчет, из которого   усматривается, что выполненные специалистами ООО ЦПК «Строитель» расчеты   дополнены сведениями о стоимости выполненных работ за октябрь и ноябрь 2016 года.

Так, по договору от 10.07.2014 и договору от 24.02.2016 в общей сложности  на объекте выполнено СМР: на общую сумму 189 595 651,82  руб, в том числе:  от 31.12.2014 на 40 223  руб,  от 30.03.2015  на сумму 788 396 руб,  от  30.06.2015   на сумму 10 605 631,75 руб,  от 30.09.2015  на сумму 36 255 142,65  руб, от  31.12.2015  на сумму 40 207 577,86 руб,   от   30.03.2016  на сумму 20 537 293,60  руб,   от   30.06.2016  на сумму 22 021 894 руб,    от  30.09.2016  на сумму  7 040 809,31   руб,  от 19.10.2016 на сумму 39 834 792,10  руб,   от 07.12.2016  на сумму  1 160 483,24  руб, от   31.03.2016  на сумму 3 499 998,65  руб,   от   31.12.2016  на сумму   6 613 409,66 руб,  Охрана     990 000 руб.;  агентское вознаграждение от указанной суммы 5 658 168,86 руб. Итого уплате техническому заказчику подлежит: 195 253 820, 68 руб (в том числе 1 206,00+23 651,+318 168,95+1 087 654,28+1 206 227,34+616 118,81+660 656,82+211 224,28).  Оплачено  - 195 628 863,46 руб.  Неотработанный аванс составляет 375 042,78 руб.

По мнению общества, из представленного   заключения по результатам определения объемов выполненных работ подрядными организациями при строительстве домов ЖСК «Оазис» однозначно следует, что ряд проектной документации находился у кооператива и передавался для проведения экспертизы.   Кооперативом получены агентский отчет №2от 31.12.2014 с приложениями, агентский отчет №3 от 31.03.2015 с приложениями,  агентский отчет № 4 от 30.06.2015 с приложениями ,  агентский отчет № 5 от 30.09.2015 с приложениями, агентский отчет № 6 от 30.12.2015 с приложениями, агентский отчет № 7 от 31.03.2016 с приложениями, агентский отчет № 8 от 30.06.2016 с приложениями,  агентский отчет № 9 от 30.09.2016 с приложениями,  агентский отчет № 1 от 19.10.2016 с приложениями, Справка о стоимости работ Кс-3 и акты формы Кс-2 от 31.03.2016, документы по договору с ООО «Витязь». Агентский отчет № 1 от 19.10.2016 застройщиком не подписан. 

Отчет  за период с 20.10.2016 по 31.12.2016  застройщику не сдавался, и в природе отсутствует, но в обоснование факта выполнения работ  генподрядчиком представлены акты КС-2, подписанные техническим заказчиком  без возражений. 

Оценив представленное заключение специалистов ООО ЦПК «Строитель» суд признает возможным принять его в качестве иного доказательства, полученного во внесудебном порядке,  однако, данный документ не является допустимым доказательством, поскольку составлен без учета  работ, выполненных обществом и  компанией за октябрь, ноябрь и  декабрь 2016 года, и полноценно обстоятельства спора не отражает.

Поскольку между сторонами возник спор в отношении размера затрат агента и объема оказанных им услуг в интересах принципала,  определением от 04.07.2017 суд назначил  по делу судебную   строительно-техническую экспертизу,  проведение которой  поручено эксперту   ООО «Бюро судебных экспертиз» Донских Марку Владимировичу.  Поскольку   ходатайство эксперта о предоставлении дополнительных доказательств не было своевременно исполнено сторонами,  от эксперта   поступило сообщение о невозможности дать заключение по причине отсутствия   проектной и исполнительной документации (т.5 л.д.87).

После возвращения дела в суд обществом  и компанией дополнительно представлена первичная исполнительная документация.

Определением суда от  28.02.2018  проведение судебной строительно-технической  экспертизы   поручено эксперту  ООО «Легал Сервис» ФИО11 (Краснодар).  Перед экспертом   поставлены  вопросы:

1.Какова стоимость работ, организованных Техническим Заказчиком по договору №10-07-14/ТЗ и выполненных подрядными организациями по освоению земельного уча­стка и строительства на нем комплекса индивидуальных жилых домов, по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ст-ца Елизаветинская, КГАУучхоз «Кубань»?

2.Какие работы проведены, и какова их стоимость по договору № 24/02/16-ВИС на осуществление функций технического заказчика при выполнении комплекса проектных и строительно-монтажных работ по созданию внешних инженерных сетей ЖК "Оазис"?

3.С учетом представленного  ЖСК "Оазис" Перечня исполнительной и проектной документации от 19.01.2017 и отраженных в представленных в дело актах ф.КС-2 по договорам  № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г.,   № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016   видов работ    -      определить наименование исполнительной и проектной документации стадии «П», стадии «Р», подлежащей передаче техническим заказчиком обществом с ограниченной ответственностью «ОДСО» застройщику ЖСК " Оазис", а также количество экземпляров каждого вида.

Согласно заключению  №03/18/60 от 29.06.2018, эксперт пришел к следующим выводам.

Общая   стоимость   работ,   выполненных   Техническим   Заказчиком   по договору №10-07-14/ТЗ по освоению земельного участка и строительства на нем  комплекса индивидуальных жилых домов, по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ст-ца Елизаветинская, КГАУучхоз «Кубань»,    и по договору  №24/02/16-ВИС     на  осуществление   функций  технического  заказчика  при  выполнении   комплекса   проектных   и   строительно-монтажных   работ   по созданию внешних сетей ЖК «Оазис» составляет: 181 699 526,42 RUB (сто восемьдесят один миллион шестьсот девяносто девять тысяч пятьсот двадцать шесть рублей, 42 коп.). 

В том числе: 

-стоимость работ, организованных Техническим Заказчиком по договору № 10-07-14/ТЗ   и   выполненных   подрядными   организациями   по   освоению земельного участка и строительства на нем комплекса индивидуальных жилых домов, по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ст-ца Елизаветинская,   ГАУучхоз «Кубань», составляет:  176 309 230,07 RUB (сто семьдесят шесть миллионов триста девять тысяч двести тридцать рублей, 07 коп.)

-стоимость  по  договору  №24/02/16-ВИС  на  осуществление  функций технического заказчика при выполнении комплекса проектных и строительно-монтажных работ по созданию внешних сетей ЖК «Оазис», составляет:  1 195 297,74 RUB (один миллион сто девяносто пять тысяч двести девяносто семь рублей, 74 коп.)

-работы по устройству ВЛ 10 кВ и установка КТП (КСЗ №1 от 31.03.2016 :.), выполненные ИП ФИО12, а также услуги внутриобъектового и пропускного режимов имущественного комплекса Заказчика, не представляется возможным отнести к какому-либо договору ввиду отсутствия информации в материалах дела. Стоимость данных работ, составляет:  4 194 998,61 RUB (четыре миллиона сто девяносто четыре тысячи девятьсот девяносто восемь рублей, 61 коп.)

С учетом представленного ЖСК «Оазис» перечня исполнительной и проектной документации от 19.01.2017   и  условий договоров №10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., №24/02/16-ВИС от 24.02.2016  по вопросу о наименовании исполнительной и проектной документации стадии «П», стадии «Р», подлежащей передаче техническим заказчиком   застройщику , эксперт  ответил,  что   согласно    действующему    градостроительному         законодательству, разработка проектной документации для строительства объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной  семьи) - не требуется.

Экспертом установлено, что застройщиком по собственной инициативе принято решение обеспечить подготовку проектной документации.

С учетом того, что разработка проектной документации для строительства объектов индивидуального жилищного строительства - не требуется, подготовка исполнительной документации также не требуется.

С учетом требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также с учетом отсутствия в договорах №10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., №24/02/16-ВИС т 24.02.2016 г, перечня исполнительной и проектной документации, исполнительная и проектная документации стадии «П», стадии «Р», не подлежит передаче техническим заказчиком - Обществом с ограниченной ответственностью «ОДСО» застройщику ЖСК «Оазис».

Отвечая на дополнительные вопросы сторон, эксперт письменно выполнил обоснование использования базисно-индексного метода расчета. Согласно   п. 3.27. Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, (МДС 81-35.2004) (Госстрой России) Москва, 2004:  при составлении смет (расчетов) могут применяться следующие методы определения стоимости:  ресурсный; ресурсно-индексный;  базисно-индексный;  на основе укрупненных сметных нормативов в т.ч. банка данных о стоимости ранее построенных или запроектированных объектов-аналогов.»

Как пояснил эксперт, выбор метода составления сметной документации не регламентируется какими-либо нормативными документами или законодательными актами.   Эксперт  имеет право выбрать любой из описанных методов составления   сметных   расчетов,   это   не   будет   считаться   нарушением действующего законодательства, и не приведет к искажению финансового результата. Также в законодательстве не существует обязательного требования к составлению сметных расчетов одновременно двумя и более способами. Метод составления документации выбирается равноправно заказчиком и подрядчиком.

Базисно-индексный метод - это приведение к текущим ценам, исходя из основы расчета в базисных ценах 2001 года, которые индексируются с помощью усредненных коэффициентов (индексов), разработанных для заработной платы рабочих и машинистов, материалов и эксплуатации машин.

Акты по форме КС-2, на основании которых подготовлены акты по форме КС-3, составлены именно базисно-индексным методом (в ТЕР, а не в ГЭСН).

Агентские отчеты составлены на основании актов по форме КС-3.

В дальнейшем, агентские отчеты Технического Заказчика приняты и подписаны Застройщиком. Таким образом, сторонами равноправно был принят базисно - индексный метод расчета. Для ответа на первый и второй вопросы определения, эксперт выполнял расчеты также базисно-индексным методом, что, по мнению эксперта, является целесообразным, и в наибольшей степени отражает фактические затраты подрядчика. Агентский отчет, который не был подписан Застройщиком, экспертом в расчет не принимался.

Эксперт письменно обосновал    невозможность    использования    ресурсного    метода расчета. Ресурсный метод - это составление сметы в текущих ценах на ресурсы - материалы, эксплуатацию машин, оплату труда рабочих и машинистов. Все расценки выбираются по различным сборникам ГЭСН (государственные элементные сметные нормы), нормативным показателям расходов материалов и цены на все виды ресурсов заданы в текущих ценах.  При расчете ресурсным методом каждую расценку нужно подтверждать документально прайс-листами, счетами-фактурами на материалы, данными бухгалтерии о стоимости человека- часа или другими фактическими документами, например ведомостями материалов, данными о затратах труда рабочих и времени использования строительных машин, приводимыми в проекте организации строительства или в проекте производства работ.

Таким образом, для использования ресурсного метода необходима документально подтвержденная информация о стоимости всех примененных материалов, о стоимости человека- часа, о затратах труда рабочих и времени использования строительных машин. Подобных документов в материалах дела на момент производства экспертизы - не имелось. Кроме того, ресурсный метод снижает качество проектно-сметной документации, так как цены на ресурсы берутся из разных источников, и как следствие приводит к дополнительным затратам заказчика или неучтенным убыткам подрядчика.

В связи с тем, что расчет стоимости в рамках экспертизы необходимо было выполнить на ретроспективную дату (работы производились в период с 2014 по 2016 г.), применение текущих рыночных цен на момент производства экспертизы - невозможно. Применение текущих рыночных цен на материалы и заработную плату рабочих несомненно приведет к искажению конечного финансового результата. Произвести расчет стоимости выполненных работ ресурсным способом, без предоставления всех необходимых документов,  невозможно.

Отвечая на вопросы, поставленные  в определении суда от 31.10.2018, о том, включена ли стоимость работ по акту на 39 млн рублей в общую стоимость  выполненных работ, установленную экспертом;     почему эксперт не руководствовался условиями пункта 2.4 договора №10-07-14/ТЗ от 10.07.2014, делая вывод о том, что технический заказчик не обязан предоставить исполнительную  и проектную документацию. Изучить приложенную  копию договора  №10-07-14/ТЗ, эксперт пояснил следующее.

Акт выполненных работ на 39 млн рублей не идентифицирован экспертом. В Заключении №03/18/60 от 29.60.2018 г. на стр. 16-18 приведено подробное описание всех актов, включенных в расчет. При этом, в расчет брались только те акты, которые включены в отчеты, подписанные сторонами. Отчеты Технического Заказчика, которые не подписаны Застройщиком, в расчет не включались. В расчетах, выполненных экспертом - акт на указанную сумму отсутствует.

Эксперту    предоставлен   договор    №10-07-14/ТЗ    от    10.07.2014, заключенный   между   жилищно-строительным   кооперативом   «ОАЗИС» (Застройщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Объединенная дирекция строящихся объектов» (Технический заказчик). Предметом данного договора является выполнение функций технического заказчика при организации комплекса работ с целью освоения земельного участка и строительства на нем комплекса индивидуальных жилых домов «эконом-класса». Согласно п. 2.4 договора: Выполнение порученных Техническому заказчику функций по Объекту состоит из двух этапов:

Iэтап: «Организация комплекса проектно-изыскательских работ с получением Разрешения на строительство Объекта»;

IIэтап: «Организация строительно-монтажных работ и ввод Объекта в эксплуатацию».

Согласно п.2.4.1 виды работ, осуществляемых Техническим заказчиком: 2.4.1.1   Организация разработки Проектной документации (далее -Проект) в составе:

- пред проектная проработка участка застройки;

- организация проведения геологических изысканий;

-разработка предварительного проекта планировки земельного участка; -разработка генерального плана и проекта межевания;

-  сопровождение согласования рабочего генерального плана и проекта межевания в государственных органах;

-  организация прохождения публичных слушаний проекта планировки территории и межевания;

-  сопровождение получения предварительных технических условий от ресурсо-снабжающих организаций»;

- разработка сводного плана инженерных сетей в границах земельного участка;

-разработка проектов ИЖС площадью 59,9 кв.м;

-разработка проектов ИЖС площадью 60,8 кв.м;

-разработка проектов ИЖС площадью 80,5 кв.м;

-разработка проектов ИЖС площадью 83,21 кв.м;

-разработка проектов ИЖС площадью 100,6 кв.м;

-разработка проектов ИЖС площадью 105,8 кв.м

с последующей выдачей соответствующей проектной документации индивидуальному      собственнику            члену     жилищно-строительного кооператива;

-  подготовка документации для подачи в Департамент архитектуры и градостроительства для получения Разрешения на строительство;

- сопровождение получения Разрешения на строительство.

Привлечение Техническим заказчиком Генерального подрядчика для производства строительно-монтажных работ по возведению Объекта (далее-СМР),  а так же  иные работы определено не упомянутые,  нонеобходимые для организации функционирования Объекта, сдачи его в эксплуатацию и дальнейшей его эксплуатации Застройщиком, в соответствии с функциональным назначением (п. 2.4.1.2  договора). Осуществление строительного контроля (технического надзора) за ходом производства строительно-монтажных работ (п. 2.4.1.3  договора).

Таким образом, делая вывод о том, что технический заказчик не обязан предоставить исполнительную и проектную документацию застройщику, эксперт не руководствовался п. 2.4 указанного договора, т.к. в нем отсутствует указание на то, что Технический заказчик обязан предоставить исполнительную и проектную документацию Застройщику.

Имеется указание на то что, Технический заказчик осуществляет выдачу соответствующей Проектной документации индивидуальному собственнику - члену жилищно-строительного кооператива, однако какая именно документация должна быть передана - не указано. При этом действующим законодательством не предусмотрена передача проектной документации физическим лицам - собственникам индивидуальных жилых домов.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности,  заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам,   которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование   проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.  Доказательств  иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Поскольку заключение эксперта составлено в результате  объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей сторон, содержание заключения оглашено в судебном заседании и исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, возражения   кооператива на заключение эксперта судом исследованы и отклонены, оно оценено   по основаниям ст.71 АПК РФ и  признано допустимым доказательством.

На странице 15 заключения №03/18/60 указано, что для ответа на поставленные вопросы экспертом проведен сравнительный анализ фактической площади и планировки домов с данными договора №10-07-4/ТЗ от 010.07.2014  и данными предоставленной исполнительной документации на бумажном носителе (83 папки). На странице 16 заключения отражено, что по мнению эксперта,  в связи с выявленными несоответствиями, определять стоимость работ, организованных Техническим Заказчиком по договору №10-07-14/ТЗ и выполненных подрядными организациями по освоению земельного участка и строительства на нем комплекса индивидуальных жилых домов, а также стоимость работ по договору №24/02/16-ВИС на осуществление функций технического заказчика при выполнении комплекса проектных и строительно-монтажных работ по созданию внешних сетей ЖК «Оазис» на основании документов, имеющихся в материалах дела - ошибочно. Поэтому экспертом обоснованно принято решение произвести расчет стоимости строительно-монтажных работ по возведению каждого жилого дома с учетом фактической площади и планировки, а также с учетом фактического объем работ.

Остальные работы - освоение участка, проектные работы, ряб£№ устройству дорог и другие сопутствующие работы рассчитаны эксг ( сновании документов, имеющихся в материалах дела, а также на данных визуального освидетельствования.

На основании материалов дела и проведенных визуальных исследований экспертом установлена степень готовности каждого жилого дома, с учетом которой составлена ведомость объемов работ по каждому дому (страница 19 заключения).

Расчет стоимости работ по возведению каждого жилого дома произведен базисно-индексным методом с использованием программного комплекса «Гранд Смета» 6.0 (страница 257 заключения).

 В таблице на странице 258-260 заключения представлена стоимость фактически выполненных работ по возведению каждого жилого дома. Общая стоимость возведения всех 83 домов согласно выводам эксперта составила 150 829 402,34 рубля.

Согласно подписанным между кооперативом и обществом  отчетам, актам приемки выполненных работ ф.КС-2 подписанным между обществом и компанией, стоимость подготовительных работ, работ по освоению участка, устройству дороги, временных сетей электроснабжения составляет 21 505 090,68 руб. Включение   данной статьи затрат в итоговый расчет   является   обоснованным.

Эксперт правомерно учитывал в расчете  стоимость работ по   устройству воздушных линий 10 кВ и установке комплектной трансформаторной подстанции КТП,  выполнение которых установлено и подтверждается актом КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №1 от 31.03.2016 г. на сумму 3 499 998,65 руб., подписанными между ООО «ОДСО»   и ИП ФИО13 (субподрядчиком).

Судом признаны подтвержденными допустимыми и относимыми доказательствами затраты технического заказчика на оплату услуг по обеспечению внутриобъектового и пропускного режимов имущественного комплекса, оказанных между ООО Региональный центр информационной безопасности «Витязь» на основании  договора от 01.06.2016, заключенного с обществом. Стоимость фактически оказанных   услуг согласно актам оказания услуг за период с  30.01.2016 по 28.02.2017, квитанциям к приходному кассовому ордеру на сумму 590 000 руб, акту сверки (т. 4 л.д. 76-78) составляет 590 000 руб. Включение   данной статьи затрат в итоговый расчет стоимости является  обоснованным.

Стоимость вознаграждения технического заказчика в  согласованном в агентском договоре размере 3% от  суммы подтвержденных затрат технического заказчика (175 834 491,67 х 3%) составила 5 275 034,75 руб  и  подлежит оплате обществу.

Общая стоимость затрат технического заказчика, подлежащих возмещению застройщиком, с учетом   агентского вознаграждения, подлежащего выплате в силу п.4.2 договора, составляет  181 699 526,42 руб. и включает 176 309 230,07 руб стоимость работ, организованных техническим заказчиком по договору от 10.07.2014 и выполненных подрядными организациями по освоению земельного участка и строительству комплекса индивидуальных жилых домов;   стоимость проектных и строительных монтажных работ   по договору №24/02/16-ВИС  на сумму 1 195 297,74 руб,  работы по устройству ВЛ 10кВ и установке КТП (КС-2 №1 от 31.03.2016) на сумму 3 499 998,65 руб., затраты на охрану объекта 590 000 руб.

С учетом произведенной кооперативом оплаты на сумму 195 628 863,48 руб обществом   получены и не подтверждены первичными документами денежные средства на сумму 13 929 337,06 руб  (195 628 863,48 - 181 699 526,42 руб).

В связи с прекращением действия договоров правовые основания для удержания указанной суммы у общества отпали, в связи с чем оно обязано выплатить кооперативу  13 929 337,06 руб   неосновательного обогащения по  правилам ст.1102 ГК РФ.

Возражения кооператива по заключению  эксперта сводятся к несогласию с  выводами эксперта по существу, что не может быть принято судом в обоснование вывода о недопустимости полученного в ходе судебной экспертизы доказательства. С учетом вышеизложенного, довод кооператива о том, что при составлении заключения эксперт  не учел акт на сумму 39 млн рублей, признан судом несостоятельным, поскольку как указано выше, исследование проводилось не по документам, а на основании фактических объемов работ.   Требование  кооператива о взыскании неотработанного аванса подлежит    удовлетворению частично на сумму 13 929 337,06 руб . В остальной части  иска следует отказать.

По условиям    договора от 10.07.2014 технический заказчик принял на себя обязательство организовать изготовление проектной документации, осуществлять сбор  исполнительной документации от подрядчиков.

В ходе судебного разбирательства кооператив признал, что по акту от 20.04.2017 получил от общества часть проектной документации.

По мнению кооператива, Технический заказчик обязан дополнительно представить:

Вся  исполнительная документация должна быть на бумажных (в трёх экземпля­рах) и электронных носителях. Обязательно - оригиналы, с подписями всех ответственных лиц (директор, главный инженер, руководитель проекта, начальник участка, инженер ТКК и т.д.) и печатью.

Кооперативом составлен также перечень проектной документации согласно заданию на проектирование и договорам 10-07-14/ТЗ и   24/02/16-ВИС, которая подлежит передаче обществом. При этом вся проектная документация должна быть на бумажных (в четырех экземплярах) и электронных носителях. Обязательно - оригиналы, с подписями всех ответственных лиц и печатью. В том числе:

Перечень проектов в стадии «Р»:

Перечень проектов в стадии «Р» по каждому домостроению:

На предложение суда указать в договорах условие, содержащее приведенный перечень  документации, кооператив затруднился.

Как установлено судом в ходе судебного разбирательства, такие виды работ, как водоотведение, устройство ливневой канализации, установку телефона и радио,  компания не выполняла, поэтому требование о выдаче проектной документации  в этой части заявлено неправомерно. Как  пояснило общество, от установки сети газоснабжения кооператив отказался,  поскольку на сети газоснабжения проект был заказан напрямую самим застройщиком и, на основании   актов приема-передачи проектный институт напрямую передал кооперативу  проектную документацию.

С учетом данного обстоятельства требование кооператива в части предоставления проектной  и рабочей документации на  внутриплощадочные сети водоотведения,   внутриплощадочные сети ливневой канализации,  внутриплощадочные сети телефонизации и радиофикации , внутриплощадочные сети газоснабжения,  проекты в стадии «Р» и «П», согласованные с Департаментом архитектуры и градостроительства г. Краснодара на внеплощадочные сети   водоснабжения и  газоснабжения согласно договору 24/02/16-ВИС заявлено неправомерно.

Кроме того, с учетом проведенной по делу судебной экспертизы, согласно    действующему    градостроительному         законодательству, разработка проектной документации для строительства объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной  семьи) - не требуется.

С учетом того, что требования Градостроительного кодекса Российской Федерации в отношении обязательности составления проектной документации не установлены,  разработка проектной документации для строительства объектов индивидуального жилищного строительства не требуется, подготовка исполнительной документации также не требуется.

С учетом вывода эксперта, а также с учетом отсутствия в договорах №10-07-14/ТЗ от 10.07.2014г., №24/02/16-ВИС т 24.02.2016   перечня исполнительной и проектной документации, обязательной к выдаче техническим заказчиком застройщику, следует вывод, что исполнительная и проектная документации стадии «П», стадии «Р» согласно представленному кооперативом перечню, не подлежит передаче техническим заказчиком   застройщику.   Требование  кооператива в части, определенной перечнем   исполнительной документации   к договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,    перечнем проектов стадии «Р» и проектов стадии «П» до  таблицы «Внеплощадочные сети по договору № 24/02/16-ВИС,   являющимися расшифровкой требования, заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска кооперативом уплачено 200 000 руб госпошлины. При этом за рассмотрение имущественных требований на сумму 53764 131,11 руб подлежит уплате 200 000 руб  госпошлины. За рассмотрение трех требований неимущественного характера (о расторжении  двух договоров, об истребовании документации) подлежит уплате по 6000 руб госпошлины, итого 18000 руб госпошлины.  Всего уплате в бюджет подлежит 218000 руб. Поскольку госпошлина уплачена не в полном объеме, с истца следует взыскать в бюджет  18000 руб госпошлины  за рассмотрение требований неимущественного характера, в удовлетворении которых было отказано.

Пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований имущественного характера (25,91%) возмещению обществом подлежит 51820 руб  расходов кооператива по уплате госпошлины.

Расходы кооператива по оплате за проведение судебной экспертизы составили 95000 руб. Пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований имущественного характера (25,91%) возмещению обществом подлежит 24614,50 руб  расходов кооператива по оплате услуг эксперта.

Руководствуясь  статьями 65,   106, 110,   167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Ходатайство истца об увеличении суммы иска в части неотработанного аванса до 53 764 131,11 руб удовлетворить.

Отказать в удовлетворении требования о расторжении договоров  № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,     № 24/02/16-ВИС от 24.02.2016.

Отказать в удовлетворении требования об истребовании исполнительной  и проектной документации  по договору № 10-07-14/ТЗ от 10.07.2014,  по договору № 24/02/16-ВИС  от 24.02.2016.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Объединенная дирекция строящихся объектов», г. Краснодар в пользу жилищно-строительного кооператива «ОАЗИС», г. Краснодар 13 929 337,06 руб  неосновательного обогащения,  а также 51820 руб расходов по уплате госпошлины,   24614,50 руб расходов по  оплате услуг эксперта.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с   жилищно-строительного кооператива «ОАЗИС», г. Краснодар в доход федерального бюджета 18000 руб государственной пошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд,  вынесший решение.

Судья                                                                                                                С.А. Баганина