Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО2 – доверенность от 16.02.2010 №23 АД 197277, ФИО3 – доверенность от 27.04.2010 23АД №455506, ФИО4 – доверенность от 20.04.2010 №23АД 455294, ФИО5 – доверенность от 18.05.10 №23 АД 440156

от ответчика: ФИО6 – доверенность от 14.01.10 №05-34/6, ФИО7 – доверенность от 16.12.2009 №05-34, ФИО8 – доверенность от 26.10.09 №05-34/248

Предприниматель ФИО1, г. Краснодар (далее по тексту – Заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с требованиями уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ к Инспекции ФНС России №4 по г. Краснодару г. Краснодар о признании недействительным решения ИФНС России №4 по г. Краснодару № 17-19/82 от 21.08.2009 в части:

- Взыскания суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) НДФЛ в размере 34 032 676,00руб.;

- Взыскания суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) НДС в размере 151 926,00руб.;

- Взыскания суммы неуплаченного (не полностью уплаченного) ЕСН в размере 6 623 723,00руб.;

- Взыскания пени в размере 12 804 526,00руб.

- Привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 463 692,00руб.

В судебном заседании представители предпринимателя на удовлетворении заявленных требований настаивали. Поддержали доводы, изложенные в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Так указывают, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не правомерно доначислены НДФЛ, ЕСН по операциям по реализации векселей, оказанным транспортным услугам по которым предприниматель являлся плательщиком ЕНВД.

Налоговым органом не правомерно доначислен НДФЛ и ЕСН от деятельности по услугам оказанным по перевозке грузов расчетным путем (определения фактической возможности предпринимателя выполнить услуги по перевозке с учетом имеющихся машин) от деятельности подпадающей под уплату ЕНВД. Налоговым органом не представлено документальных доказательств, что указанные средства поступили предпринимателю от деятельности подпадающей под общую систему налогообложения.

Налогоплательщиком не был получен доход от реализации векселей по оказанным агентским слугам по их реализации. Так полученные денежные средства от реализации векселей передавались физическим лицам, выступавшим по доверенностям от юридических лиц с которыми были заключены договора. Предпринимателем непосредственно в кассу принципалов денежные средства не вносились. Все заключенные сделки по выдаче векселей завершены путем оплаты данных векселей векселедателями или закрыты зачетами взаимных требований с приобретателями векселей ООО «Кормилица» и ЗАО «РПК «Славянский», что в свою очередь также подтверждает отсутствие дохода у предпринимателя от реализации векселей по заключенным агентским договорам.

Представленные в материалы дела заключения почерковедческих экспертиз, опросов проведенных в рамках оперативно-розыскной деятельности лиц указанных директорами предприятий не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими факт отсутствия реальности выполнения агентских договоров по реализации векселей.

Дополнительно указал, что организации, выступающие в качестве принципалов реально существуют, выплачивали агентское вознаграждение путем перечисления денежных средств, и передачи имущества. Представленные копии доверенностей представителей организаций принципалов на получение денежных средств и приходные кассовые ордера служат безусловным подтверждением исполнения предпринимателем своих обязательств по агентским договорам.

Также в рамках заключенных агентских договоров по реализации векселей как считает налоговый орган «проблемных» принципалов ООО «Кормилица» решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю были отменены суммы доначисленных налогов по отношениям по реализации векселей со следующими юр. лицами: ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт».

Также предпринимателю незаконно доначислен НДФЛ, ЕСН и НДС по полученному дополнительно доходу по реализации по договору комиссии чеснока в сумме 823 696,20руб.

Так в учете комитента числится задолженность предпринимателя по указанной поставке.

Представители налогового органа в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражали, поддержали доводы, изложенные в отзыве и дополнительных письменных пояснениях.

Так указывают, что предпринимателем получен доход от реализации векселей по заключенным агентским договорам, где в результате встречных проверок не подтвердились взаимоотношения в рамках данных договоров и отсутствуют доказательства реального внесения полученных средств в кассу предприятий зарегистрированным по подложным документам.

В результате данных операций по мнению налогового органа получена необоснованная налоговая выгода в виде дохода при отсутствии реальной реализации векселей по заключенным агентским договорам с фирмами-однодневками где в ходе встречных проверок не подтвердилось реальное исполнение сделок лицами указанными как учредителями либо директорами юр. лиц.

Также предпринимателем согласно произведенных опросов лиц (водителей и иных работников) оказывавших транспортные услуги, было установлено, что предприниматель фактически не мог оказать заявленный объем транспортных услуг имеющимися у него в распоряжении транспортными средствами и следовательно им частично был получен доход от иной деятельности которая подлежала налогообложению в общеустановленном порядке и не подпадала под ЕНВД.

Предпринимателем также получен доход по оказанным комиссионным услугам при поставке чеснока в 2005г. в сумме 823 624руб. Представленными документами относительно претензии по качеству чеснока не подтверждается его относимость к поставке данной партии по ГТД от 16.11.05.

Налоговым органом заявлено письменное ходатайство о направлении в порядке статьи 73, 88 АПК РФ судебных поручений для вызова и опроса в судебном заседании ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 Гудзь С.В. ФИО15 для выяснения фактов, имеющих значение для дела, а именно отсутствия взаимоотношений с организациями, указанными в качестве выдававших доверенности и фактов отсутствия взаимоотношений с предпринимателем.

Также в связи с не поступлением ответа на запрос инспекции направить в порядке стать 73, 88 АПК РФ судебное поручение для вызова и опроса в судебном заседании ФИО16, значащегося в качестве директора ООО «Антариус», с целью подтверждения факта отсутствия каких либо взаимоотношений с ООО «Антариус», в том числе того факта, что данное физическое лицо не является директором данной организации, никаких регистрационных и первичных документов не подписывал, никаких счетов не открывал.

Суд считает, что указанное ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 73 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта Российской Федерации, в порядке, предусмотренном статьей 66 настоящего Кодекса, вправе поручить соответствующему арбитражному суду произвести определенные процессуальные действия.

Пунктом 4 статьи 66 АПК РФ установлено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Как следует из материалов дела, налоговым органом были направлены запросы в территориальные налоговые органы по месту регистрации указанных выше физических лиц с целью проведения опроса данных лиц в качестве свидетелей. Ответов на направленные запросы из налоговых органов в адрес инспекции до настоящего времени не поступило. Доказательств невозможности истребования данных ответов в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для направления судебных поручений о вызове и опросе в качестве свидетелей вышеуказанных физических лиц.

Судом в рамках настоящего рассмотрения дела, проведено предварительное судебное заседание и судебное разбирательство.

Суд, исследовав в предварительном и судебном заседаниях представленные сторонами в материалы дела письменные доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, установил следующее.

ФИО1 является предпринимателем, что подтверждается свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей серия 23 №002319096 от 22.03.2004г.

На основании решения заместителя руководителя инспекции №17-19-2/89 от 15.09.2008г., была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.07.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проведенной выездной проверки был составлен акт № 17-19/70 от 14.07.2009г., в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства при исчислении НДС, ЕСН, НДФЛ за проверяемые периоды.

Предпринимателем в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговый орган вынес решение №17-19/80 от 13.08.2009г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в виде направления запросов в контролирующие органы для получения дополнительных сведений.

Налоговым органом по результатам выездной проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля и рассмотрения возражений предпринимателя в присутствии представителя предпринимателя действующего на основании доверенности ФИО17 надлежаще извещенного предпринимателя (уведомление о вызове налогоплательщика №17-19/20 о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля) было вынесено Решение №17-19/82 от 21.08.2009г. о привлечении индивидуального предпринимателя без образования юридического лица к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением предпринимателю доначислены следующие налоги:

- НДС в сумме 4 319 491руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 602 207руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 523 744руб.;

- НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 55 277 097руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 17 491 710руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (за период 2006-2007г.г.) в сумме 7 296 341руб.;

- ЕСН от предпринимательской деятельности в сумме 10 700 649руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3 377 046руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (за период 2006-2007г.г.) в сумме 1 413 406руб.;

Всего определено к взысканию:

- суммы заниженных налогов - 70 297 237руб.

- пени – 22 470 963руб.

- штрафных санкций – 9 233 491руб.

Основанием доначисления оспариваемых сумм налогов за периоды 2005-2007г.г. послужили выводы инспекции о получении выручки предпринимателем от экспедиторской деятельности, а не от деятельности от оказания услуг по перевозке грузов подпадающей под уплату ЕНВД в связи с тем, что предприниматель своими силами мог оказать услуги только в количестве 61 694часа, а по представленным документам оказал услуги в количестве 92631 часа на сумму 69 608 500руб. Предпринимателем была занижена налогооблагаемая база при исчислении НДФЛ и ЕСН в 2005-2007г.г. на сумму полученной выручки от продажи векселей, где в результате встречных контрольных мероприятий не подтвердились факты передачи наличных денежных средств по заключенным агентским договорам принципалам. Предпринимателем был получен доход в натуральной форме по сделке по закупке и поставке чеснока в сумме 823 696,20руб., который не был учтен при исчислении НДС, НДФЛ и ЕСН.

Не согласившись с принятым решением налогового органа, предприниматель обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган – Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением вышестоящего налогового органа апелляционная жалоба предпринимателя была удовлетворена частично. Решение ИФНС России №4 по г. Краснодару от 21.08.2009г. №17-19/82 изменено путем отмены п.1 п.п. 3-19 в части штрафа по пункту 1 статьи 122НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 523 744руб., п.3 п.п. 3.1 в части недоимки по НДС в сумме 4 167 565руб., начисления налогов, штрафов и пени (НДФЛ и ЕСН) по взаимоотношениям предпринимателя с ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт» в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

По запросу инспекции управлением было предоставлено разъяснение по вынесенному решению по апелляционной жалобе предпринимателя от 27.05.2010 №16-25/04029дсп относительно доначисленных сумм налогов, пени и штрафов, где указано, что в части доначислений по сделкам с ООО «Вояж Строй» считать доначисленные налоги, пени и штрафы правомерными.

Управлением в совокупности действий ФИО1 по реализации векселей установлено недостаточно доказательственной базы по взаимоотношениям с ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт», для признания действий предпринимателя неправомерными. Соответственно, доначисления, по вышеуказанным контрагентам, Управлением отменены полностью, что отражено в резулятивной части решения.

Предприниматель с доначислеными суммами НДФЛ, ЕСН, НДС по выручке полученной от деятельности подпадающей под уплату ЕНВД от оказания транспортных услуг, от реализации векселей по заключенным агентским договорам с ООО «Форус», ООО «Андоман», ООО «Топлайн Инвест», ООО «Оливер», ООО «Антариус», ООО «Вояж Строй», полученного дополнительного вознаграждения по операции по приобретению и поставке чеснока, не согласен, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Предприниматель в периоды второе полугодие 2005-2007г.г. являлся в порядке статьи 346.28 НК РФ плательщиком единого налога на вмененный доход с оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в т.ч. оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

В силу Закона Краснодарского края от 05.11.2002 г. № 531-КЗ «О едином налоге на вмененный доход» система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Краснодарского края применяется в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортах средств.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под транспортными средствами понимаются автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили).

Предпринимателем в период с 01.07.2005 по 31.12.2007 гг. оказывал автотранспортные услуги по перевозке грузов по договору №2 от 29.01.2004 г. заключенному с ООО «Кубаньторгодежда-2», договору №3 от 30.04.2004 г. заключенному с ООО «Техгаз», договору №4 от 30.09.2004 г. заключенному с ООО «Кормилица», договору №1 от 30.12.2005 г. заключенному с Металлглавснаб-1».

Согласно пункта 1.1 заключенных вышеуказанных договоров услуги, связанные с перевозкой груза включают в себя:

- получение грузов от Заказчика;

- транспортировку грузов на склады, указанные Заказчиком;

- осуществление перевозки грузов Заказчика автомобильным транспортом по избранном} маршруту;

- проведение погрузо-разгрузочных работ.

Заказчик обязан подать Перевозчику заявки на перевозку груза не позже чем за три дня до начала выполнения перевозки с указанием нижеследующего:

- характера груза, его веса и объема;

- даты и времени подачи транспорта под загрузку;

- мест доставки грузов.

В соответствии с пунктом 1, 3 договоров стоимость оказываемых услуг Перевозчиком составляет 750руб./1ч.

В подтверждение факта выполненных услуг по перевозке грузов предпринимателем в ходе проверки и в материалы дела предоставлены акты приема-сдачи услуг по транспортировке грузов подписанные сторонами договора (см. т.3 л.д.41-131).

Оплата оказанных услуг произведена контрагентами предпринимателя путем выдачи наличных денежных средств и их оприходованием в кассу предпринимателя по приходным кассовым ордерам, что сторонами не оспаривалось и подтверждено представленными в материалы дела документальными доказательствами (см. т. 15, т.16).

Всего предпринимателем оказано автотранспортных услуг в 2005г. на сумму 13 318 125руб., в 2006г. в сумме 31 250 625руб., в 2007г. в сумме 25 039 750руб.

Налоговым органом в акте проверки отражено, что на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или распоряжения) у предпринимателя в период с 01.07.2005 по 31.12.2007 гг. находилось от 21 транспортного средства (в 3 квартале 2005 года) до - 24 транспортных средств (в остальных (кварталах), что сторонами не оспаривалось.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были проведены опросы водителей осуществлявших перевозки на автомобилях находящихся в собственности и на ином праве у предпринимателя.

В ходе проведенных опросов было установлено следующее. Так были опрошены водители ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, которые показали, что являлись водителями ООО «Кубаньторгодежда», ЗАО «Кубаньоптпродторг», ООО «Кормилица», ООО «ЮМК», ООО «Южный регион».

Таким образом, проверкой установлено, что на автомобилях гос. номер:

756СК23, А149СЕ23, 0984СЕ23, Р407ВХ93, 0244АС23, А148СЕ23, О204СЕ23, ^54СК23 деятельность осуществляли водители, не заключавшие трудовых договоров с ФИО1.

Помимо указанного, в ходе проверки были проведены опросы арендодателей по договорам безвозмездного пользования:

- арендодатель ФИО27 показал, что в период с 2005 по 2007 гг. он работал водителем в ЗАО «Кубаньтехгаз». Договоры безвозмездного пользования с ФИО1 не заключал. Подобные договоры он заключал с ЗАО «Кубаньтехгаз». По вопросу о получении
права собственности на указанные автомобили пояснил, что механик или начальник транспортного участка давал ему указание приобрести и перегнать автомобиль. Свои денежные средства на приобретение автомобилей он не тратил. Он приезжал по указанному адресу, его встречали, передавали документы на машину и саму машину, перегонял машину, оформлял ее в ГИБДД на свое имя, отдавал документы на машину начальнику транспортного участка и подписывал договор аренды. Фактически собственником автомобилей не являлся.

- арендодатель ФИО28 показал, что в период с 2005 по 2007 гг. он работал водителем в ЗАО «Кубаньтехгаз» и ООО «Техгаз». По вопросу о получении права собственности на указанные автомобили пояснил, что по указанию заведующего гаражом он приобрел автомобиль для предприятия, но оформил его на себя. Свои денежные средства на приобретение автомобилей не использовал. Один из автомобилей он не приобретал, а переоформи в КРЭО на свое имя.

С учетом произведенных опросов налоговым органом был сделан вывод о том, что предпринимателем использовалось следующее количество автомобилей в 3 квартале 2005 года -13 автомобилей; в 4 квартале 2005 года - 16 автомобилей; в 1 квартале 2006 года - 15 автомобилей; во 2-3 квартале 2006 года - 14 автомобилей; в 4 квартале 2006 года - 20 автомобилей; в 1-3 квартале 2007 года -17 автомобилей; в 4 квартале 2007 года - 16 автомобилей.

В ходе опроса водителей принятых на работу предпринимателем для осуществления перевозок было установлено, что представлены недостоверные сведения относительно должностных обязанностей работников ФИО29, ФИО30, ФИО31, которые не осуществляли перевозки грузов, а выполняли обязанности слесаря, сборка мебели и механика. Перевозки осуществлялись водителями ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35 показавшими, что не заключали трудовые договора с предпринимателем, перевозку товаров осуществляли от имени других организаций.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки был сделан вывод, что работниками предпринимателя могли быть фактически оказаны услуги в количестве 61 694часов путем сравнения количества часов по актам выполненных работ (92 631ч.) и возможностью собственными силами произвести перевозку исходя из представленных расчетных ведомостей по заработной плате работников предпринимателя.

Налоговый орган посчитал, что в той деятельности, в которой предприниматель не мог оказать услуги собственными силами, является деятельностью по организации перевозок (экспедиторской деятельностью) и подпадает под общий режим налогообложения и определил доход от указанной деятельности по общей системе налогообложения расчетным путем.

Судом не могут быть приняты доводы налогового органа о том, что предпринимателем получен доход от иной деятельности по организации перевозок (экспедиторской деятельностью) и указанный доход определенный расчетным путем следует отнести под общий режим налогообложения.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, факт оказания услуг в заявленном объеме подтвержден представленными актами приемки-сдачи услуг по транспортировке грузов. Указанные акты подписаны сторонами и оплачены контрагентами, претензий друг к другу стороны не имеют.

Кроме этого вышестоящим налоговым органом при отмене решения инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость по данному эпизоду также сделан вывод о том, что у инспекции не было оснований квалифицировать эту деятельность, как деятельность по организации перевозок (экспедиторская деятельность).

Доказательств того, что предпринимателем получен доход от иной деятельности, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 14 Инструкции от 30 ноября 1983 года «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» (в ред. Постановления Госкомстата РФ от 28.11.97 N 78) основным первичным документом учета работы грузового автомобиля является путевой лист.

Предпринимателем в материалы дела путевые листы представлены не были.

Как видно из материалов дела вывод налоговым органом о количестве времени в течение которого оказывались услуги по перевозке груза взяты из расчетных ведомостей по начислению заработной платы за соответствующие месяцы и путем их сравнения с количеством времени оказанных услуг указанных в подписанных актах приемки-сдачи услуг по транспортировке грузов, в которых время отработанное работниками указанное в расчетных ведомостях не совпадает с количеством отработанного времени в актах приемки-сдачи услуг.

Суд считает, что указание отработанного количества часов работниками предпринимателя указанные в расчетных ведомостях по начислению заработной платы не могут являться надлежащим доказательством фактического отработанного времени при оказании услуг по перевозке грузов по заключенным договорам перевозки.

С учетом представленных налоговым органом доказательств невозможности фактического выполнения заявленного объема услуг выраженных в количестве отработанных часов по перевозке груза в связи с тем, что часть работников не подтвердила факт трудовых отношений и предпринимателем в перевозках использовалось меньшее количество машин, в отсутствие документов подтверждающих фактическое осуществление перевозок с указанием километража и количества отработанного времени (путевые листы), может свидетельствовать только о ненадлежащем исполнении условий договоров на перевозку грузов автомобильным транспортом, но не как о том, что предпринимателем получен доход от иной деятельности.

При таких обстоятельствах суд считает, что налоговым органом необоснованно в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН от предпринимательской деятельности включена сумма 23 242 125руб., как доход, полученный от оказания услуг по организации перевозок (экспедиторской деятельности) или иной деятельности подпадающей под общий режим налогообложения и исчислен налог на доходы физических лиц в сумме 2 417 181руб. соответствующие пени и привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 447 275руб., единый социальный налог в сумме 492 362,2руб. соответствующие пени и привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 89 750руб.

Предприниматель в периоды 2005-2007г.г. по заключенным агентским договорам на совершение сделок продажи ценных бумаг осуществлял реализацию векселей.

Предпринимателем были заключены следующие агентские договора на совершение сделок продажи ценных бумаг: агентский договор №13 от 16 сентября 2005г. с ООО «Андоман», агентский договор №12 от 13 сентября 2005г. с ООО «Бенелит», агентский договор №07 от 06 июня 2005г. с ООО «Вояж Строй», агентский договор №04 от 16 мая 2005г. с ООО «Форус», агентский договор №03 от 05 апреля 2005г. с ООО «Антариус», агентский договор №02 от 06 февраля 2005г. с ООО «Оливер», агентский договор №02 от 21 февраля 2005г. с ООО «Реалстройпроект», агентский договор №01 от 24 января 2007г. с ООО «Топлайн Инвест».

Согласно пункта 1.1 договоров Агент обязуется от своего имени, но за счет Принципала по его поручению за вознаграждение совершать сделки продажи векселей. ВАгент участвует в расчетах: принимает денежные средства (наличные и безналичные) от покупателей векселей и передает (перечисляет) Принципалу.

В соответствии с пунктом 2.2.2. Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере 1 000руб. за каждую проданную ценную бумагу вне зависимости от стоимости ценной бумаги.

Как следует из материалов дела предпринимателем были реализованы следующие векселя:

- ООО «Металлглавснаб» (векселедатель) выпустил простой вексель №4531412 от 04.04.05 на сумму 7 224695руб., где векселеполучателем являлось ООО «Реалстройпроект», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Реалстройпроект» по акту приема-передачи векселя от 01.07.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 01.07.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 01.01.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 12.08.05, 11.08.05, 10.08.05, 09.08.05 получил наличные денежные средства в сумме 7 224 695,48руб., которые передал ООО «Реалстройпроект» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Реалстройпроект» подписаны от имени ФИО36 и гл. Бухгалтера ФИО37

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000002 от 18.07.05 на сумму 8 300 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Вояж Строй» по акту приема-передачи векселя от 20.07.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 20.07.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 20.01.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 21.07.05, 22.07.05, 23.07.05, 28.07.05, 29.07.05, 30.07.05, 09.08.05, 06.08.05, 05.08.05, 04.08.05, 03.08.05 получил наличные денежные средства в сумме 8 300 000руб., которые передал ООО «Вояж Строй» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Вояж Строй» подписаны от имени ФИО38

- ООО «Металлглавснаб» (векселедатель) выпустил простой вексель №4531417 от 11.07.05 на сумму 11 994 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Форус», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Форус» по акту приема-передачи векселя от 29.07.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 29.07.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 29.01.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 19.08.05, 20.08.05, 25.08.05, 22.08.05, 23.08.05, 24.08.05 получил наличные денежные средства в сумме 11 994 000руб., которые передал ООО «Форус» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Форус» подписаны от имени ФИО39

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000003 от 23.08.05 на сумму 4 700 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Вояж Строй» по акту приема-передачи векселя от 23.08.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 25.08.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 25.08.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 25.08.05, , 01.09.05, 02.09.05, 03.09.05, 07.09.05, 08.09.05, 09.09.05, 10.09.05, 12.09.05, 13.09.05, 14.09.05, 15.09.05 получил наличные денежные средства в сумме 4 700 000руб., которые передал ООО «Вояж Строй» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Вояж Строй» подписаны от имени ФИО38

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №3732974 от 15.09.05 на сумму 3 500 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Бенелит», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Бенелит» по акту приема-передачи векселя от 20.09.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 20.09.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 20.09.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 12.10.05, , 21.09.05, 22.09.05 получил наличные денежные средства в сумме 3 500 000руб., которые передал ООО «Бенелит» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Бенелит» подписаны от имени С.С.МА.

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000005 от 22.09.05 на сумму 4 300 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Вояж Строй» по акту приема-передачи векселя от 23.09.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 23.09.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 23.09.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 27.09.05, , 26.09.05, 24.09.05, 23.09.05 получил наличные денежные средства в сумме 4 300 000руб., которые передал ООО «Вояж Строй» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Вояж Строй» подписаны от имени ФИО38

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №3732975 от 20.09.05 на сумму 10 000 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Бенелит», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Бенелит» по акту приема-передачи векселя от 26.09.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 26.09.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 26.09.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 05.10.05, 06.10.05, 07.10.05, 08.10.05, 09.10.05 получил наличные денежные средства в сумме 10 000 000руб., которые передал ООО «Бенелит» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Бенелит» подписаны от имени С.С.МА.

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000006 от 26.09.05 на сумму 4 800 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Андоман», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Андоман» по акту приема-передачи векселя от 27.09.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 27.09.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 27.09.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 05.10.05, 04.10.05, 03.10.05, 01.10.05, 30.09.05, 29.09.05, 27.09.05, 28.09.05, получил наличные денежные средства в сумме 4 800 000руб., которые передал ООО «Андоман» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Андоман» подписаны от имени ФИО40

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000008 от 25.10.05 на сумму 6 800 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Андоман», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Андоман» по акту приема-передачи векселя от 26.10.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 26.10.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 26.10.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 26.10.05, 03.11.05, 01.11.05, 02.11.05, получил наличные денежные средства в сумме 6 800 000руб., которые передал ООО «Андоман» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Андоман» подписаны от имени ФИО40

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №3732990 от 07.11.05 на сумму 3 080 408,22руб., где векселеполучателем являлось ООО «Реалстройпроект», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Реалсторойпроект» по акту приема-передачи векселя от 08.11.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 08.11.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 08.11.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 12.11.05, 09.11.05 получил наличные денежные средства в сумме 3 080 408,22руб., которые передал ООО «Реалстройпроект» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Реалстройпроект» подписаны от имени ФИО36, и гл. бухгалтера ФИО37

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №3732992 от 08.11.05 на сумму 2 000 963,05руб., где векселеполучателем являлось ООО «Бенелит», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Бенелит» по акту приема-передачи векселя от 09.11.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 09.11.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 09.11.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 17.11.05, 19.11.05, 24.11.05, 06.02.06 получил наличные денежные средства в сумме 2 000 963,05руб., которые передал ООО «Бенелит» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Бенелит» подписаны от имени ФИО41

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000010 от 18.11.05 на сумму 7 400 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Вояж Строй» по акту приема-передачи векселя от 22.11.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 22.11.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 22.11.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель наличные денежные средства в сумме 7 400 000руб. передал ООО «Вояж Строй» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Вояж Строй» подписаны от имени ФИО38

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000009 от 21.11.05 на сумму 6 900 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Андоман», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Андоман» по акту приема-передачи векселя от 23.11.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 23.11.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 23.11.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 06.02.06, 14.12.05, 29.12.05, 12.12.05, 13.12.05, получил наличные денежные средства в сумме 6 900 000руб., которые передал ООО «Андоман» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Андоман» подписаны от имени ФИО40

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №3732998 от 16.12.05 на сумму 3 548 471,98руб., где векселеполучателем являлось ООО «Андоман», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Андоман» по акту приема-передачи векселя от 20.12.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 20.12.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 20.12.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 06.02.06, 10.01.06 получил наличные денежные средства в сумме 3 548 471,98руб., которые передал ООО «Андоман» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Андоман» подписаны от имени ФИО40

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000011 от 19.12.05 на сумму 8 500 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Андоман», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Андоман» по акту приема-передачи векселя от 21.12.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 21.12.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 21.12.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 03.08.06, 12.01.06, 16.01.06, 18.01.06, 11.01.06, 26.02.06, 17.02.06, 06.02.06, 22.06.06, 04.03.06, 29.03.06, 24.03.06 получил наличные денежные средства в сумме 8 500 000руб., которые передал ООО «Андоман» по квитанциям к приходным кассовым ордерам и ООО «Строй Лидер» в сумме 117 071,91руб., все документы от ООО «Андоман» подписаны от имени ФИО40

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000012 от 22.12.05 на сумму 7 200 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Вояж Строй» по акту приема-передачи векселя от 26.12.05 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 26.12.05 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 26.12.05 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 31.01.06, 06.02.06, 11.02.06, 10.02.06, 09.02.06, 08.02.06, 25.01.06, 07.02.06, 04.02.06 получил наличные денежные средства в сумме 7 200 000руб., которые передал ООО «Вояж Строй» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Вояж Строй» подписаны от имени ФИО38

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000016 от 20.02.06 на сумму 6 000 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 22.02.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 22.02.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 22.02.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 13.03.06, 08.08.06, приходному кассовому ордеру от 15.03.06 получил наличные денежные средства в сумме 6 000 000руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000019 от 17.03.06 на сумму 7 100 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 17.03.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 17.03.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 17.03.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 25.04.06, 24.04.06, 10.08.06, 31.03.06, 28.03.06, 18.03.06, 17.03.06, 25.07.06, 16.03.06 получил наличные денежные средства в сумме 7 100 000руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00007 от 31.01.06 на сумму 10 613 950,53руб., где векселеполучателем являлось ООО «Фарком», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 03.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 03.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 03.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 13.04.06, 08.04.06, 07.04.06, 03.04.06, 14.04.06, 19.04.06, 20.04.06, 12.05.06, 02.08.06 получил наличные денежные средства в сумме 10 613 950,53руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00003 от 30.12.05 на сумму 2 476 961,83руб., где векселеполучателем являлось ООО «Архонт», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 06.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 06.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 06.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 18.04.06, 12.08.06 получил наличные денежные средства в сумме 2 476 961,83руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00005 от 31.01.06 на сумму 3 812 882,40руб., где векселеполучателем являлось ООО «Эгида», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Антариус» по акту приема-передачи векселя от 10.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 10.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 10.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 11.08.06, 13.05.06, 12.04.06, 11.04.06, получил наличные денежные средства в сумме 3 812 882,40руб., которые передал ООО «Антариус» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Антариус» подписаны от имени ФИО16

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00001 от 30.12.05 на сумму 5 479 379,89руб., где векселеполучателем являлось ООО «Фарком», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 16.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 16.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 16.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 13.05.06, 17.04.06 приходному кассовому ордеру от 17.04.06 получил наличные денежные средства в сумме 5 479 379,89руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00004 от 31.12.05 на сумму 700 777,64руб., где векселеполучателем являлось ООО «Сфинкс», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Антариус» по акту приема-передачи векселя от 20.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 20.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 20.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 12.06.06, 26.04.06, 07.08.06 получил наличные денежные средства в сумме 700 777,64руб., которые передал ООО «Антариус» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Антариус» подписаны от имени ФИО16

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000021 от 20.04.06 на сумму 8 500 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 21.04.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 21.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 21.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 06.05.06, 13.05.06, 11.05.06, 22.04.06, 28.04.06, 21.04.06, приходному кассовому ордеру от 10.05.06 получил наличные денежные средства в сумме 8 500 000руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ООО «Металлглавснаб» (векселедатель) выпустил простой вексель №4531423 от 03.05.06 на сумму 7 298 200,69руб., где векселеполучателем являлось ООО «Антариус», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Антариус» по акту приема-передачи векселя от 12.05.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 12.05.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 12.05.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 30.05.06, 22.05.06, 19.05.06, 05.08.06, 22.07.06 получил наличные денежные средства в сумме 7 298 200,69руб., которые передал ООО «Антариус» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Антариус» подписаны от имени ФИО16

- ООО «Металлглавснаб» (векселедатель) выпустил простой вексель №4531422 от 11.05.06 на сумму 7 606 200руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 15.05.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 15.05.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 15.05.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 27.05.06, 26.05.06, 25.05.06, 23.05.06, 05.08.06 получил наличные денежные средства в сумме 7 606 200руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ООО «Металлглавснаб» (векселедатель) выпустил простой вексель №4531419 от 11.05.06 на сумму 9 884 458,66руб., где векселеполучателем являлось ООО «Фарком», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 22.05.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 22.05.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 22.05.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 13.07.06, 03.08.06, 08.06.06, 07.06.06, 06.06.06, 05.06.06, 03.06.06, 01.06.06, 02.06.06 получил наличные денежные средства в сумме 9 884 458,66руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000022 от 24.05.06 на сумму 8 000 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 26.05.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 26.04.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 26.04.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 03.08.06, 11.08.06, 10.06.06, 09.06.06, 14.06.06, 13.06.06 получил наличные денежные средства в сумме 8 000 000руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000024 от 19.06.06 на сумму 12 000 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 20.06.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 20.06.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 20.06.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 06.07.06, 27.06.06, 20.06.06, 23.06.06, 22.06.06, 26.06.06 получил наличные денежные средства в сумме 12 000 000руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000026 от 02.06.06 на сумму 7 323 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Вояж Строй», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Топлайн Инвест» по акту приема-передачи векселя от 26.06.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 26.06.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 26.06.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 03.07.06, 04.07.06, 09.08.06, приходному кассовому ордеру от 04.07.06 получил наличные денежные средства в сумме 7 323 000 000руб., которые передал ООО «Топлайн Инвес» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Топлайн Инвест» подписаны от имени ФИО43

- ЗАО «МПК «Динской» (векселедатель) выпустил простой вексель №00009 от 15.06.06 на сумму 590 717,90руб., где векселеполучателем являлось ООО «Оливер», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Оливер» по акту приема-передачи векселя от 29.06.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 29.06.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 29.06.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 12.06.06, 30.06.06, 10.08.06 получил наличные денежные средства в сумме 590 717,90руб., которые передал ООО «Оливер» по квитанциям к приходным кассовым ордерам, все документы от ООО «Оливер» подписаны от имени ФИО42

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000030 от 25.08.06 на сумму 11 500 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Топлайн Инвест», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Топлайн Инвест» по акту приема-передачи векселя от 01.10.06 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 01.10.06 с ООО «Кормилица» и по акту приема-передачи векселя от 01.10.06 передал вексель ООО «Кормилица». Предприниматель по расходным ордерам ООО «Кормилица» от 10.01.07, 12.01.07, 11.01.07, 09.01.07, 17.01.07, 22.01.07, приходным кассовым ордерам от 18.01.07, 19.01.07, 20.01.07, 22.01.07, 17.01.07, 09.01.07, 11.01.07, 12.01.07, 10.01.07 получил наличные денежные средства в сумме 11 500 000руб., которые передал ООО «Топлайн Инвест» по квитанциям к приходным кассовым ордерам оформленным в январе 2007г., все документы от ООО «Топлайн Инвест» подписаны от имени ФИО43

- ЗАО «Кубаньоптпродторг» (векселедатель) выпустил простой вексель №0000001 от 16.01.07 на сумму 30 9500 000руб., где векселеполучателем являлось ООО «Сторекс», г. Москва, оплата по предъявлении. ООО «Топлайн Инвест» по акту приема-передачи векселя от 24.01.07 передал его предпринимателю. Предприниматель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 02.10.06 с ЗАО РПК «Славянский» и по акту приема-передачи векселя от 02.10.06 передал вексель ЗАО РПК «Славянский». Предприниматель по расходному ордеру ЗАО РПК «Славянский» от 06.02.07 и приходному кассовому ордеру от 06.02.07 получил наличные денежные средства в сумме 30 950 000руб., которые передал ООО «Топлайн Инвест» по квитанции к приходному кассовому ордеру оформленному от 06.02.07., все документы от ООО «Топлайн Инвест» подписаны от имени ФИО43

С учетом вышеизложенного судом по настоящему делу установлено, что предпринимателем в счет исполнения условий заключенных агентских договоров была получена от реализации векселей ООО «Кормилица» и ЗАО РПК «Славянский» сумма 246 915 069руб., которая по мнению инспекции с учетом решения вышестоящего налогового органа которым были отменены доначисления по сделкам по реализации векселей полученных во исполнение сделок с ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт» является доходом предпринимателя и с которой следует исчислить НДФЛ и ЕСН.

Так в ходе проведенных налоговым органом контрольных мероприятий в отношении контрагентов предпринимателя ООО «Форус», ООО «Топлайн Инвест», ООО «Реалстройпроект», ООО «Бенелит», ООО «Оливер», ООО «Вояж Строй», ООО «Антариус», ООО «Андоман» было установлено следующее.

Согласно данных ЕГРЮ директором ООО «Реалстройпроект» является ФИО44 Согласно полученного ответа ГУВД по г. Москве ФИО44 пояснила, что не имеет ни какого отношения ни к регистрации, ни к деятельности ООО «Реалстройпроект», что также подтверждается решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-7999/08-128-35 от 30.05.2008.

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС №24 по г. Москве генеральным директором ООО «Вояж Строй» числится ФИО45, документы от данного юр. Лица подписаны ФИО38 Инспекцией был получен протокол допроса свидетеля №16-31/05588 от 26.03.10 в котором ФИО45 пояснил, что работал в ООО «Вояж Строй» прорабом, ФИО1 не знает, доверенностей не давал, счетов не открывал, договоров не заключал. Согласно протокола допроса свидетеля №772/14/448 от 20.04.10 ФИО38 пояснил, что директором и гл. бухгалтером ООО «Вояж Строй» не являлся.

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС №8 по г. Москве генеральным директором ООО «Форус» является ФИО39 В справке об исследовании №17/3890-э от 06.08.09 сделан вывод, что подписи от имени ФИО39 расположенные в строках гл. бухгалтер и кассир в квитанциях к приходным ордерам выполнены не им. Согласно объяснительной от 23.03.2009 полученной оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Балашиха ФИО39 пояснил, что отношения к ООО «Форус» не имеет, вначале мая 2004г. был утерян паспорт, заявления не подавал, паспорт был обнаружен спустя две недели в почтовом ящике.

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС №2 по г. Москве ООО «Бенелит» состоит на учете с 01.10.2004г., генеральным директором ООО «Бенелит» является ФИО41 В справке об исследовании №17/3891-э от 06.08.09 сделан вывод, что подписи от имени ФИО41 расположенные в строках гл. бухгалтер и кассир в квитанциях к приходным ордерам выполнены не им, а другим лицом. Согласно письменного объяснения от 23.03.2009 УЦМ УВД по району Измайлово г. Москвы ФИО41 пояснил, что является учредителем с сентября 2007 по декабрь 2008г. ООО правовой центр «Аргус», В 2007г. обращался в ОВД по р. Измайлово в связи с утерей своего паспорта, другие документы, договора не подписывал.

Из ответа поступившего ГУВД по г. Москва следует, что в регистрационных документах учредителем ООО «Топлайн Инвест» является ФИО46, генеральным директором числится ФИО47 Согласно полученным объяснениям ФИО46 пояснил, что ему не известно, что он является учредителем ООО «Топлайн Инвест», кто оформлял документы по регистрации данной организации ему неизвестно, ФИО43 ничего не знает и впервые о ней слышит. ФИО43 пояснила, что является директором ООО «Топлайн Инвест» не знает, отношения к данной организации не имеет, ФИО46 не знает, паспорт не теряла. Из сообщений ИФНС России №5 по г. Москве следует, что ООО «Топлайн Инвест» снята с налогового учета 08.11.06 в связи с ликвидацией, как юридическое лицо, имеющие признаки недействующего.

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС России №06 по г. Москве ООО «Оливер» состоит на учете с 03.06.2005г., генеральным директором является ФИО42 Согласно письменного объяснения от 25.08.2008 данного дознавателю ОВД г. Железнодорожного ФИО42 пояснил, что никогда не знал о существовании ООО «Оливер», учредителем и генеральным директором данной фирмы не является. Примерно в 2004г. друг предложил за вознаграждение в 700руб. зарегистрировать на мой паспорт несколько фирм с целью их дальнейшей продажи.

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС России №10 по г. Москве ООО «Антариус» состоит на учете с 13.07.2005г., генеральным директором является ФИО16 Согласно полученного ответа из МРИ ФНС №22 по Ростовской области были представлены копии документов направленных матерью ФИО16, где указано, что сын находится в другом городе. В материалы дела представлена объяснительная данная от имени ФИО16 в которой он указывает, что отношения к ООО «Антариус» не имеет. Однако в представленном объяснении отсутствует подпись ФИО16

Согласно полученного сопроводительного письма из ИФНС России №5 по г. Москве ООО «Андоман» состоит на учете с 02.04.2004г., генеральным директором является ФИО40 Согласно опроса от 21.05.2009 ст. оперуполномоченному МрОРО по НП ОРЧ №2 ГУВД по Краснодарскому краю ФИО48 пояснила, что предприятие ООО «Андоман» ей не знакомо, на свое имя предприятий не регистрировала и руководителем не являлась, паспорт не теряла и для регистрации фирм не передавала.

Основываясь на указанных выше полученных документах налоговым органом был сделан вывод о том, что предпринимателем не осуществлялись сделки по заключенным агентским договорам с вышеуказанными фирмами, а полученное по сделкам является его доходом, подлежащим налогообложению НДФЛ и ЕСН.

Судом не может быть принят довод налогового органа о том, что указанные выше денежные средства в сумме 246 915 069руб. являются доходом предпринимателя от реализации векселей, в связи с не подтверждением осуществления сделок по агентским договорам по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде окажется больше суммы доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, за этот же налоговый период, то применительно к этому налоговому периоду налоговая база принимается равной нулю. На следующий налоговый период разница между суммой налоговых вычетов в этом налоговом периоде и суммой доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, не переносится, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Пунктом 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту – Постановление) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В пункте 3 Постановления указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункта 8 Постановления при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Как видно из материалов дела предпринимателем на протяжении 2005-2007г.г. заключались агентские договора на реализацию ценных бумаг с фирмами расположенными в г. Москва, в том числе с ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт», ООО «Форус», ООО «Топлайн Инвест», ООО «Реалстройпроект», ООО «Бенелит», ООО «Оливер», ООО «Вояж Строй», ООО «Антариус», ООО «Андоман».

Реализация векселей выпущенных ЗАО «Кубаньоптпродторг», ООО «Металлглавснаб», ЗАО МПК «Динской» осуществлялась по указанным договорам ООО «Кормилица» и лишь по одному векселю ЗАО РПК «Славянский».

Налоговым органом с учетом решения вышестоящего налогового органа в доход предпринимателя были отнесены только суммы полученные от реализации векселей по тем юр. лицам по которым в ходе контрольных мероприятий не подтвердилось составление соответствующих документов от имени лиц указанных в них.

Однако налоговым органом при даче правовой оценки действиям предпринимателя и отнесения полученного по сделкам ему в доход не учтено следующее.

Предпринимателем в материалы дела представлены следующие документальные доказательства, подтверждающие характер совершенных сделок исходя из оказанных агентских услуг.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор поставки продукции от 01.01.06 с ООО «Антариус». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Антариус» вексель №4531423 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 03.05.06 уменьшил задолженность по договору поставки от 01.01.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный вексель предпринимателем предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1949 от 03.07.06, №1977 от 05.07.06 погашает его.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор поставки продукции от 09.09.05 с ООО «Фарком». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Фарком» вексель №4531419 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 11.05.06 уменьшил задолженность по договору поставки от 09.09.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный вексель предпринимателем предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1978 от 05.07.06, №2003 от 06.07.06 погашает его.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор на перевозку грузов автомобильным транспортом от 01.01.06 с ООО «Оливер». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Оливер» вексель №4531422 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 11.05.06 уменьшил задолженность по договору от 01.01.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1948 от 03.07.06 погашает его.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор на поставку продукции от 01.01.06 с ООО «Эгида». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Эгида» вексель №4531426 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 10.07.06 уменьшил задолженность по договору поставки от 01.01.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №2475 от 18.08.06 погашает его.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор на поставку продукции от 01.01.05 с ООО «Реалстройпроект». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Реалсторойпроект» вексель №4531412 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 04.04.05 уменьшил задолженность по договору поставки от 01.01.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем заключения договора №114 от 31.07.05 уступки права требования уступил право требования ООО «Кормилица» к ЗАО «Кубаньоптпродторг» всего на сумму 24 180 000руб. Актом проведения зачета взаимных требований от 31.07.05 ООО «Металлглавснаб» снизил задолженность ООО «Кормилице» по договору уступки права требования №114 от 31.07.05 на сумму 24 180 000руб., в том числе и по векселю №4531412 от 04.04.05 на сумму 7 224 695,48руб.

ООО «Металлглавснаб» заключил договор на поставку продукции от 01.01.05 с ООО «Форус». ООО «Металлглавснаб» выдал ООО «Форус» вексель №4531417 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 11.07.05 уменьшил задолженность по договору поставки от 01.01.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ООО «Металлглавснаб», который путем заключения договора №114 от 31.07.05 уступки права требования уступил право требования ООО «Кормилица» к ЗАО «Кубаньоптпродторг» всего на сумму 24 180 000руб. Актом проведения зачета взаимных требований от 31.07.05 ООО «Металлглавснаб» снизил задолженность ООО «Кормилице» по договору уступки права требования №114 от 31.07.05 на сумму 24 180 000руб., в том числе и по векселю №4531417 от 11.07.05 на сумму 502 494,38руб.

ЗАО «МПК«Динской» заключил договор поставки от 01.08.05 с ООО «Андоман». ЗАО «МПК «Динской» продал ООО «Андоман» вексель №3732998, который передал по акту приема-передачи векселя от 16.12.05 в счет погашения задолженности по договору поставки от 01.08.05. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем проведения зачета взаимных требований по акту от 31.12.05 погашает его в счет снижения задолженности ООО «Кормилица».

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки №ПТ-39 от 03.04.06 с ООО «Оливер». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Оливер» вексель №00009 и актом приема-передачи векселя от 15.06.06 уменьшил задолженность по договору поставки №ПТ-39 от 03.04.06 и по договору №15 от 01.04.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1146 от 18.08.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки №315 от 01.10.05 с ООО «Фарком». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Фарком» вексель №00007 и актом приема-передачи векселя от 31.01.06 уменьшил задолженность по договору поставки №315 от 01.10.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №924 от 14.07.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор на ремонт технологического оборудования №108 от 04.10.05 с ООО «Эгида». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Эгида» вексель №00005 и актом приема-передачи векселя от 31.12.05 уменьшил задолженность по договору №108 от 04.10.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1144 от 18.08.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки №315 от 01.10.05 с ООО «Фарком». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Фарком» вексель №00001 и актом приема-передачи векселя от 31.01.06 уменьшил задолженность по договору поставки №315 от 01.10.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №925 от 14.07.06 погашает его.

По договору уступки права требования от 31.05.05 ЗАО «Кубаньторгодежда» переуступило право требования ЗАО «Архонт» к ЗАО «МПК «Динской» по договору №4 от 10.01.05. ЗАО «МПК «Динской» выдал ЗАО «Архонт» вексель №00003 и актом приема-передачи векселя от 30.12.05 уменьшил задолженность по договору уступки права требования №71 от 31.05.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1142 от 18.08.06 погашает его.

По договору уступки права требования №59 от 31.05.05 ООО «Краснодарский откормочный комплекс» переуступило право требования ООО «Сфинкс» к ЗАО «МПК «Динской» по договору №/054 от 14.02.05. ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Сфинкс» вексель №00004 и актом приема-передачи векселя от 30.12.05 уменьшил задолженность по договору уступки права требования №59 от 31.05.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №1143 от 18.08.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки от 15.03.05 с ООО «Бенелит». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Бенелит» вексель №3732974 и актом приема-передачи векселя от 15.09.05 уменьшил задолженность по договору поставки от 15.03.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №673 от 01.06.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки от 15.03.05 с ООО «Бенелит». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Бенелит» вексель №3732975 и актом приема-передачи векселя от 20.09.05 уменьшил задолженность по договору поставки от 15.03.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №674 от 01.06.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки от 15.03.05 с ООО «Бенелит». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Бенелит» вексель №3732992 и актом приема-передачи векселя от 08.11.05 уменьшил задолженность по договору поставки от 15.03.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №675 от 01.06.06 погашает его.

ЗАО «МПК «Динской» заключил договор поставки №14 от 10.01.05 с ООО «Реалстрой проект». ЗАО «МПК «Динской» выдал ООО «Реалстрой проект» вексель №3732990 и актом приема-передачи векселя от 07.11.05 уменьшил задолженность по договору поставки №14 от 15.03.05, по договору поставки №13 от 10.01.05, по договору №196 от 01.10.2003, по договору №15 от 17.01.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «МПК «Динской», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №668 от 31.05.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на перевозку грузов автомобильным транспортом от 21.07.06 с ООО «Топлайн Инвест». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Топлайн Инвест» вексель №0000030 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 07.09.06 уменьшил задолженность по договору от 21.07.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №13195 от 06.06.06, №13255 от 08.09.06, №13332 от 11.09.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор №44 от 30.08.05 с ООО «Андоман». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Андоман» вексель №0000006 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 20.09.05 уменьшил задолженность по договору №44 от 30.08.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №17858 от 29.09.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор №44 от 30.08.05 с ООО «Андоман». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Андоман» вексель №0000008 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 27.10.05 уменьшил задолженность по договору №44 от 30.08.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №12823 от 27.10.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор №44 от 30.08.05 с ООО «Андоман». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Андоман» вексель №0000009 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 28.11.05 уменьшил задолженность по договору №44 от 30.08.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №14404 от 28.11.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор №44 от 30.08.05 с ООО «Андоман». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Андоман» вексель №00000011 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 29.12.05 уменьшил задолженность по договору №44 от 30.08.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №16268 от 29.12.05, №16270 от 29.12.05, №16271 от 29.12.05, №16273 от 30.12.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор б/н от 15.02.06 с ООО «Оливер». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Оливер» вексель №0000016 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 26.02.06 уменьшил задолженность по договору б/н от 15.02.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №2344 от 26.02.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор б/н от 15.02.06 с ООО «Оливер». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Оливер» вексель №0000019 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 10.04.06 уменьшил задолженность по договору б/н от 15.02.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №5022 от 18.04.06, №5021 от 18.04.06, №5221 от 21.04.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор б/н от 15.02.06 с ООО «Оливер». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Оливер» вексель №0000021 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 15.05.06 уменьшил задолженность по договору б/н от 15.02.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №6480 от 17.05.06 от 21.04.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор б/н от 15.02.06 с ООО «Оливер». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Оливер» вексель №0000022 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 08.06.06 уменьшил задолженность по договору б/н от 15.02.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №7980 от 14.06.06, №7981 от 14.06.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор б/н от 15.02.06 с ООО «Оливер». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Оливер» вексель №0000024 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 26.06.06 уменьшил задолженность по договору б/н от 15.02.06 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №8959 от 29.06.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000026 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 27.06.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №8968 от 30.06.06 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000002 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 28.07.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №8367 от 29.07.05, №8369 от 29.07.05, №8368 от 29.07.05, №8365 от 29.07.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000003 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 29.08.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №9817 от 31.08.05, №9736 от 30.08.05, №9751 от 30.08.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000005 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 28.09.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №11304 от 29.09.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000007 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 26.10.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №12890 от 28.10.05, №12824 от 28.10.05, №12891 от 28.10.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000010 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 25.11.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №14410 от 30.11.05, №14403 от 28.11.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор на производство ремонтно-строительных работ от 07.06.05 с ООО «Вояж Строй». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Вояж Строй» вексель №0000012 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 30.12.05 уменьшил задолженность по договору б/н от 07.06.05 на сумму векселя. В последствии ООО «Кормилица» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг», который путем перечисления денежных средств ООО «Кормилица» п/п №16269 от 30.12.05, №16275 от 30.12.05, №16274 от 30.12.05 погашает его.

ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключил договор поставки продукции от 28.06.06 с ООО «Сторекс». ЗАО «Кубаньоптпродторг» выдал ООО «Сторекс» вексель №0000001 и актом прекращения обязательств зачетом встречных требований от 16.01.07 уменьшил задолженность по договору б/н от 28.06.06 на сумму векселя. В последствии ЗАО «РПК «Славянский» проданный предпринимателем вексель предъявляет его к оплате ЗАО «Кубаньоптпродторг». , который путем составления акта прекращения взаимных обязательств зачетом встречных требований от 09.02.07 уменьшает задолженность ЗАО «РПК «Славянский» по договорам займа №03/07-02 от 31.01.07 где займ составил сумму 21 657 000руб. и по договору 18/06 от 10.10.06 где займ составил сумму 21 000 000руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

Согласно письменных объяснений данных предпринимателем в ходе проведения выездной налоговой проверки для передачи денежных средств в г. Москву он не ездил, передача осуществлялась передача наличных денежных средств осуществлялась представителям организаций-принципалов у которых были доверенности от которых получал приходные кассовые ордера.

Судом с учетом вышеизложенного на основании представленных в материалы дела документальных доказательств и их системной взаимосвязи установлено, что ООО «Металлглавснаб», ЗАО РПК «Славянский», ЗАО «Кубаньоптпродторг» заключались различные договора с фирмами находящимися в г. Москве по которым в ходе проведенных контрольных мероприятий лица, числящиеся по регистрационным документам их руководителями и учредителями отрицали свою причастность к данным организациям, а именно ООО «Форус», ООО «Топлайн Инвест», ООО «Реалстройпроект», ООО «Бенелит», ООО «Оливер», ООО «Вояж Строй» ООО «Андоман», ООО «Антариус», кроме ООО «Эгида», ООО «Сторторекс».

Указанным контрагентам выдавались простые векселя в счет исполнения обязанности по оплате товаров, работ, услуг по заключенным договорам. В свою очередь от имени данных предприятий неустановленные лица заключали агентские договора с предпринимателем на реализацию векселей, которые практически в один день передавались предпринимателю и покупателю данного векселя. Покупателем векселей являлось во всех случаях кроме одного (ЗАО РПК «Славянский») ООО «Кормилица». Полученные предпринимателем в счет исполнения агентских договоров наличные денежные средства передавались неустановленным лицам, действовавшим от имени вышеуказанных предприятий векселедержателей по выданным доверенностям и иных контрагентов ФИО1 передавших ему векселя. Полученные наличные денежные средства служили средством оплаты для векселедателей, которые впоследствии гасили векселя предъявленные векселедержателями путем перечисления денежных средств путем безналичных расчетов и путем зачетов взаимных требований.

В счет исполнения поручений по агентским договорам осуществлялись платежи на расчетный счет предпринимателя ООО «Антариус» в сумме 3000руб., ООО «Оливер» в сумме 9000руб., либо соглашениями об отступном, где в качестве оплаты вознаграждения передавалось имущество.

Доказательств того, что переданные предпринимателю в счет выполнения услуг по агентским договорам векселя являются собственностью предпринимателя, и он имел возможность распорядится полученными денежными средствами по своему усмотрению налоговым органом в материалы дела представлено не было.

Следовательно налоговым органом не доказан факт получения дохода предпринимателем от реализации вышеуказанных векселей.

При указанных обстоятельствах с учетом отмененных эпизодов по решению вышестоящего налогового органа по реализации векселей №0000029 от 03.08.06, №0000028 от 21.07.06, №0000027 от 18.07.06, №4531424 от 10.07.06, №4531441 от 03.05.06, №0000015 от 14.02.06, №0000013 от 20.01.06, №4531427 от 10.07.06, №4531426 от 10.07.06, налоговым органом не правомерно в доход предпринимателя включены суммы наличных денежных средств полученных от реализации векселей по заключенным агентским договорам с ООО «Форус», ООО «Топлайн Инвест», ООО «Реалстройпроект», ООО «Бенелит», ООО «Оливер», ООО «Вояж Строй» ООО «Андоман», ООО «Антариус» в сумме 246 285 069руб. и доначислены НДФЛ в сумме 25 613 647руб., соответствующие пени и привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 649 224руб., ЕСН в сумме 4 953 221,38руб., соответствующие пени и привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 514 086руб.

Предпринимателем в 2005г. осуществлялась поставка закупленного по контракту №5217 от 02.04.2004г. с Фирмой «Джинг Хейджянг Трейдинг ЛТД», Китай по заключенному договору комиссии от №4 от 16.11.05 заключенного с ЗАО «Кубаньоптпродторг», где предприниматель являлся Комиссионером.

По указанному договору комитент выплачивает комиссионеру вознаграждение в размере 3 000 руб. (в т.ч. НДС) в месяц при условии, что в отчетном периоде были совершены поставки товара вне зависимости от их количества.

Так в ноябре 2005г. на счет предпринимателя от ЗАО «Кубаньоптпродторг» в счет исполнения поручения пол договору комиссии поступили денежные средства в сумме 4 676 624,98руб., что сторонами не оспаривалось.

В ходе проверки было установлено, что предприниматель поставил ЗАО «Кубаньоптпродторг» товар по товарной накладной №2 от 30.11.2005 года, счету-фактуре №00000026 от 28.11.2005 года. в количестве:

- Чеснок - 7 220 коробок по цене 189,09 руб. на сумму 1 365 196.20 руб. НДС -200841,41руб.;

- Груша - 2 450 коробок по цене 212,92 руб. на сумму 521 642,27 руб. НДС -128 018,63 руб., всего на сумму 2 215 698,51руб., в т.ч. НДС 328 860,04руб.

Товар был импортирован по грузовой таможенной декларации № 10317060/161105/П011420 от 16.11.05

По указанной ГТД 10317060/161105/П011420 от 16.11.05 предпринимателя импортировал: чеснок в количестве 18 200 коробок на сумму 1 365 196,20 и груши - 2 450 коробок на сумму 521 642,27 руб. Цена чеснока составила 75,01 руб. за коробку, груш - 212,92 руб. за коробку.

По договору комиссии комиссионер совершает посреднические сделки в пользу комитента от своего имени, за счет комитента, за вознаграждение. Товары, приобретенные комиссионером для комитента, являются собственностью последнего. Комиссионер обязан приобретать продукцию для комитента от свого имени.

Предприниматель приобрел для ЗАО «Кубаньоптпродторг» чеснок в количестве 7 220 коробок по цене 75,01 руб., по ГТД 10317060/161105/П011420 от 16.11.05 импортировал 18 200коробок, однако передал указанный товар (счет-фактура №00000026 от 28.11.2005 года, накладная №2 от 30.11.2005 года) комитенту по цене 189,09.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции, в том числе по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база в соответствии со статьей 153 НК РФ определяется как выручка от реализации товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктом 1 статьи 156 НК РФ установлено, что налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

В соответствии со статьей 992 ГК РФ принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Также необходимо отметить, что статьей 999 ГК РФ установлен порядок, при котором по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

Отчет комиссионера был представлен заявителем и данный отчет был принят ЗАО «Кубаньоптпродторг» 30.11.2005 г. и в дальнейшем возражений не поступало (см. т.7 л.д. 41-42)..

Таким образом, дополнительное вознаграждение предпринимателя по указанной операции составило 823 696,20 руб. ((18200-7220)х75,01руб.).

Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя, изложенные в заявлении и дополнительных пояснениях как документально не обоснованные.

Так первоначально предпринимателем указывалось на то, что у него имеется задолженность перед ЗАО «Кубаньоптпродторг» по поставленному чесноку в связи с неверным отражением суммы произведенных затрат в отчете комиссионера с просьбой внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет. Однако соответствующих изменений в первичные учетные документы предпринимателем не вносились, доказательств передачи остального количества чеснока, дополнительного отчета комиссионера и внесения изменений в бух. учет ЗАО «Кубаньоптпродторг» в материалы дела не представлены.

Вторым доводом предпринимателя являлся довод о том, что данный чеснок утратил свои потребительские свойства. Так акт экспертизы №100-01-00079 от 28.02.06 не имеет относимости к поставленной партии товара по ГТД 10317060/161105/П011420 от 16.11.05.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно в доход предпринимателя отнесена сумма дополнительно полученного комиссионного вознаграждения в виде полученного натурального дохода в сумме 823 696,20руб.

С учетом изложенного налоговым органом предпринимателю правомерно с указанного вознаграждения доначислен НДФЛ в сумме 85 664руб., соответствующие пени, ЕСН в сумме 16 474,42руб. и соответствующие пени, НДС в сумме 151 926руб., соответствующие пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Из материалов дела видно, что акт выездной налоговой проверки получен предпринимателем лично 17.07.2009г. о чем имеется его роспись.

Извещением от 17.07.09 №17-19/2 предприниматель извещался о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акт №17-19/70 от 14.07.09. на 13.08.09 о чем имеется подпись предпринимателя на извещении, полученное им 17.07.09.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки 13.08.09 составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки составленный в отсутствие предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение №1719/80 от 13.08.09 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было получено представителем предпринимателя по доверенности ФИО17

Уведомлением №17-19/20 предприниматель вызывался для рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 21.08.09. Указанное уведомление было получено представителем предпринимателя по доверенности ФИО17

21.08.09 в присутствии представителя предпринимателя ФИО17 были рассмотрены материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол от 21.08.09 рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение ИФНС России №4 по г. Краснодару №17-19/82 от 21.08.09 о привлечении к ответственности было вручено представителю предпринимателя по доверенности 25.08.09. о чем имеется роспись в решении.

Следовательно, налоговым органом соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения. Предпринимателем не оспаривается решение в части доначисления налогов и пени.

Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Арбитражным судом по настоящему делу установлено не соответствие в части оспариваемого ненормативного акта налогового органа налоговому законодательству и одновременное нарушение прав и законных интересов налогоплательщика в части доначисления налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2005-2007г.г. в сумме 28 030 828руб., соответствующих пени в сумме 8 658 397руб., и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 096 499руб., единого социального налога от предпринимательской деятельности за 2005-2007г.г. в сумме 5 445 584руб., соответствующих пени в сумме 1 705 070руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 603 836руб.

В остальной части заявленных требований предпринимателя следует отказать ввиду того, что решением вышестоящего налогового орана доначисленные суммы НДС, НДФЛ и ЕСН по операциям с векселями за периоды 2005-2007г.г. с контрагентами ООО «Аванта Полис», ЗАО «Архонт», ООО «Меранго», ООО «Стройпроектпром», ООО «Трансвем», ООО «Сфинкс», ООО «Алтор», ООО «Фарком», ООО «Приам», ООО «Транспродукт», ООО «Строй Лидер», ООО «Вертикаль-М», ООО «Поли Карт», кроме доначисленной суммы НДФЛ в сумме 85 664руб., соответствующие пени, ЕСН в сумме 16 474,42руб. и соответствующие пени, НДС в сумме 151 926руб., соответствующие пени по эпизоду получения дополнительного комиссионного вознаграждения были отменены, что установлено в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

Пунктом 1 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. 120 Конституции РФ ст.ст. 29,47, 110, 167-170, 176, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств в порядке статьи 73, 88 АПК РФ – отказать.

Признать недействительным Решение №17-19/82 от 21.08.2009 Инспекции ФНС России №4 по г. Краснодару о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления НДФЛ в сумме 28 030 828руб.

- доначисления соответствующих пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 8 658 397руб.

- штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 096 499руб.

- доначисления ЕСН в сумме 5 445 584руб.

- соответствующих пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 1 705 070руб.

- штрафа за неуплату ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 603 836руб.

как не соответствующее нормам Налогового Кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по г. Краснодару в пользу предпринимателя ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 (сто) рублей, уплаченной по квитанции от 03.12.2009.

Выдать предпринимателю ФИО1 г. Краснодар справку на возврат из федерального бюджета суммы госпошлины уплаченной по квитанции от 03.12.2009г. в размере 1 900 (одна тысяча девятьсот) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента его вынесения в пятнадцатый апелляционный суд.

Судья Д. М. Шкира