Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» (далее общество, заявитель, ООО «АПК «Эник») обратилось с требованием о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю (далее инспекция, налоговый орган, ответчик) от 23.11.09 № 140 дсп в части уплаты налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 18423710,67 руб., из них :

- за 2006 г. по сделкам с Обществом с ограниченной ответственностью «ЭлитСервис» (далее ООО «ЭлитСервис») в сумме 5 737 032, в том числе 33971,51 руб. в связи с арифметическими ошибками,

- за 2007 г.- по сделкам с ООО «ЭлитСервис» в сумме 7 393 746 руб., в том числе 39442 руб. в связи с арифметическими ошибками, допущенными ответчиком,

- за 2008 г. по сделкам с ИП ФИО4 в сумме 723 525,9 руб. (покупка у Общества с ограниченной ответственностью «Авант» (далее ООО «Авант»)),

-за 2008 г. по сделкам с ИП ФИО5 в сумме 531887,33 руб. (покупка у ООО «Авант»),

- за 3 квартал 2008 г. по сделкам с ООО «Авант» в сумме 436343,44 руб.

в части пени – 571446 руб., в части штрафа за неполную уплату НДС в сумме 3065565 руб.

Заявитель обратился с устным заявлением об отказе от требований в части оспаривания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) в сумме 92349,65 руб. и пеней 17143,38 руб., приходящихся на сумму НДС 479260,33 руб. от оспаривания доначисления которой ранее заявитель отказался.

Отказ от части требований принят судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в этой части подлежит прекращению.

Общество поддерживает заявленные требования, полагает, что им правомерно принят к вычету НДС, уплаченный поставщикам ООО «ЭлитСервис», ООО «Авант», комиссионерам ФИО4 и ФИО5 ввиду того, что ответчик не доказал фактов отсутствия реальности операций. Приобретенные товары использованы при осуществлении предпринимательской деятельности. Общество не участвовало в перевозке товара и поэтому отсутствие товарно-транспортных накладных (далее ТТН) не является подтверждением отсутствия хозяйственных операций. В отношении ООО «ЭлитСервис» обществом проявлена должная осмотрительность, документы, подтверждающие его регистрацию исследовались. В отношении осмотрительности по контрагенту ООО «Авант» общество полагает, что выводы инспекции о том, что данное предприятие является фирмой-однодневкой, поскольку имеет адрес массовой регистрации, массового учредителя не имеют под собой фактического и юридического основания, поскольку перечень адресов массовой регистрации не имеет официального статуса нормативного документа, в отношении «массового учредителя» инспекция не установила реальное лицо, подписывающее договора поставки, счета-фактуры.

Ответчик требования не признает. Ссылается на то, что поставщик общества ООО «ЭлитСервис» применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, отсутствуют ТТН, общество не находится по юридическому адресу, отсутствует персонал и транспортные средства, позволяющие вести деятельность. Документы от имени ООО «Авант» подписаны неизвестным лицом, поскольку его директор ФИО6 указал, что никаких предприятий не учреждал и документы от их имени не подписывал, полученный ответ из налогового органа по месту регистрации свидетельствует, что ООО «Авант» не находится по адресу. Комиссионеры ФИО4 и ФИО5 покупали продукцию у ООО «Авант», поэтому вычеты применены необоснованно. Кроме того, отсутствуют иные документы, подтверждающие реальность операций - документы по качеству товара, сертификаты и т.д.

Суд полагает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что на основании решения руководителя инспекции № 158 от 22.12.08 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт №138 дсп от 09.10.09 (т.1 л.д.43-32), на который обществом 06.11.09 (т. 1 л.д.34) поданы возражения (т.1 л.д.137-154).

Уведомлением от 16.10.09 общество вызвано для рассмотрения материалов проверки 13.11.09 к 11 час. 15 мин. (т.11 л.д.78)

С учетом рассмотрения возражений 13.11.09, при участии руководителя общества ФИО4 инспекцией вынесено решение от 23.11.09 № 140 дсп, которым общество, в том числе привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 3065565 руб. за неполную уплату НДС в сумме 15327826 руб. (пункт 2 таблицы пункта 4 резолютивной части решения), при этом в привлечении к ответственности за неполную уплату НДС в сумме 3093504 руб. за следующие налоговые периоды : октябрь 2005 г. – 8510 руб., декабрь 2005 г. – 4335 руб., июль 2006 г. – 37841 руб., сентябрь 2006 г. – 1525328 руб., октябрь 2006 г. – отказано (пункт 2 резолютивной части решения), обществу начислены пени, в том числе по НДС - 571446 руб. (пункт 2 таблицы пункта 5 резолютивной части решения), обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 18902971 руб. (пункт 2 таблицы пункта 6 резолютивной части решения).

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, однако решением от 29.01.10 № 16-12-1035-86 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением в части доначисления НДС в сумме 18423710,67 руб., пени, штрафа по нему, общество обратилось в арбитражный суд.

Основанием для вынесения решения послужило следующее.

По мнению инспекции, обществом в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ предъявлен к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «ЭлитСервис» ИНН <***>, в том числе за 2006 г. – 5 737 032 руб., за 2007 г. – 7 393 746 руб. (подпункт 1 пункта 2.2.2., подпункт 1 пункта 2.3.2. акта проверки).

В ходе встречной проверки инспекцией получен ответ ИФНС России №21 по г. Москве № 23-08/03276@ от 29.01.09 (т.1 л.д.123), согласно которого ООО «ЭлитСервис» не представляет налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г., имеет один признак фирмы –однодневки – адрес массовой регистрации, по юридическому адресу – <...> не располагается.

Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ, в качестве свидетеля был допрошен ФИО7, проживающий в г. Кропоткине, который являлся руководителем ООО «ЭлитСервис». Из протокола допроса свидетеля за № 31 от 04.08.09 следует: «на Кропоткинском маслозаводе в бухгалтерии познакомился с ФИО4 руководителем ООО «АПК «Эник». С сентября 2006 года по апрель 2007 года являлся руководителем ООО «Элит Сервис». В штате сотрудников значился один. Складских помещений и транспортных средств не имеется. В г. Москве нанимал бухгалтера. Данную фирму продал в апреле месяце 2007 г., через посредника в той организации где оказывались бух. услуги. Все договора и сопроводительные документы к ним (счета-фактуры, накладные) подписывались в офисе ООО «АПК «Эник». Расчет по сделкам производился безналичным расчетом. Расчетный счет открыт в доп. Офисе ОАО «Крайинвестбанк». Я был посредником, товар доставлялся транзитно. ТТН не выписывался, так как груз транзитный». Кроме того, ФИО7 заявил, что было отражено в протоколе, что не знал на каком режиме налогообложения находится ООО «ЭлитСервис», все декларации представляла обслуживающая фирма.

Инспекция полагает, что счета-фактуры ООО «ЭлитСервис» не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, поскольку в них содержится недостоверная и неполная информация, отсутствуют документы, подтверждающие факт оприходования патоки. Согласно вышеперечисленных счетов-фактур патока перевезена из Москвы в Кропоткин, однако общество не представило никаких документов по перевозке патоки от ООО «ЭлитСервис» из Москвы, а именно товарно-транспортных накладных (либо извещения о передаче товара перевозчику).

Ссылаясь на пункты 46, 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.01 № 119н, пункт 47 раздела 1, пункт 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР, пункты 6,7 Инструкции «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» Минфина СССР № 156, Госбанка СССР №30, ЦСУ СССР № 354/7, Минавтотранса РСФСР № 10/998 от 30.11.83 инспекция полагает, что общество должно иметь товарно-транспортную накладную, получаемую от грузоотправителя. Таким образом, общество не подтвердило такие реквизиты счета-фактуры как грузоотправитель и грузополучатель.

Также инспекция указала, что суммы налога, предъявленные налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, плательщику НДС, вычетам не подлежат. При этом ответчик ссылается на пункт 2 статьи 171 НК РФ и пункт 1 статьи 168 НК РФ и указывает, что ООО «ЭлитСервис» не является плательщиком НДС.

Инспекция считает, что общество знало о том, что поставщик – ООО «ЭлитСервис» находится на упрощенной системе налогообложения, поскольку ФИО7 являлся и штатным работником общества в должности агента по закупке и продаже коммерческого отдела и директором ООО «ЭлитСервис».

Также проверкой установлено, что в период после 16.05.07 руководителем ООО «Элит Сервис» являлся ФИО8, следовательно, выставленные этим обществом счета-фактуры в период с 17.05.07 по 14.06.07 а именно: счет-фактура №17052007/1 от 17.05.07 на сумму 476721 руб., в т.ч. НДС 72720,15 руб., счет-фактура №18052007/1 от 18.05.07 на сумму 484659 руб., в т.ч. НДС 73931,03 руб., счет-фактура №21052007/1 от 21.05.07 на сумму 770427 руб., в т.ч. НДС 117522,76 руб., счет-фактура №22052007/2 от 22.05.07 на сумму 1807269 руб., в т.ч. НДС 164297,18 руб., счет-фактура №22052007/1 от 22.05.07 на сумму 567714 руб., в т.ч. НДС 86600,44 руб., счет-фактура №24052007/1 от 24.05.07 на сумму 487599 руб., в т.ч. НДС 74379,51 руб., счет-фактура №28052007/1 от 28.05.07 на сумму 567273 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет-фактура №31052007/1 от 31.05.07 на сумму 735000 руб., в т.ч. НДС 112118,64 руб., счет-фактура №01062007/ от 01.06.07 на сумму 567273,0 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет-фактура №06062007/ от 06.06.07 на сумму 556992,0 руб., в т.ч. НДС 84964,88 руб., счет-фактура №09062007/ от 09.06.07 на сумму 536544,0 руб., в т.ч. НДС 81845,69 руб., счет-фактура №13062007/ от 13.06.07 на сумму 1384704,0 руб., в т.ч. НДС 211226,03 руб., счет-фактура №14062007/ от 14.06.07 на сумму 466992,0 руб., в т.ч. НДС 71236,07 руб. подписаны неуполномоченным лицом – ФИО7

Поступающие на расчетный счет ООО «ЭлитСервис» денежные средства обналичивались через кассу банка, перечислялись в качестве предоплаты за товар на счета индивидуальных предпринимателей по договору комиссии.

В обоснование своих доводов инспекция сослалась на объяснения ФИО7, материалы встречной проверки, выписку ОАО «Крайинвестбанк» ДО г. Кропоткин.

Как следует из подпункта 2 пункта 2.3.2., подпункта 3.2 пункта 2.4.1 акта проверки описательной части оспариваемого решения общество в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ неправомерно предъявило к вычету НДС из бюджета по счетам-фактурам, выставленным комиссионером ФИО4 за приобретенную продукцию (ячмень 89,51 т, пшеница 692,105 т, кукуруза 1487,816 т, подсолнечник 1672,470 т, патока кукурузная- 96,2 т) от своего имени по поручению общества у ООО «Авант», <...>, ИНН <***> . В 2007 г. предъявлено вычетов на сумму 3601176 руб. по следующим документам : счет-фактура №92/2 от 12.08.07 на сумму 511630,24 руб., в т.ч. НДС 46511,84 руб., счет-фактура №94/2 от 12.08.07 на сумму 170378,78 руб., в т.ч. НДС 15488,98 руб., счет-фактура №81/2 от 20.08.07 на сумму 1264833,86 руб., в т.ч. НДС 114984,90 руб., счет-фактура №24/1 от 20.08.07 на сумму 532575,55 руб., в т.ч. НДС 48415,96 руб., счет-фактура №84/2 от 21.08.07 на сумму 532834,02 руб., в т.ч. НДС 48439,46 руб., счет-фактура №87/2 от 23.08.07 на сумму 305166,20 руб., в т.ч. НДС 27742,38 руб., счет-фактура №88/2 от 23.08.07 на сумму 163473,02 руб., в т.ч. НДС 14861,18 руб., счет-фактура №1/3 от 23.08.07 на сумму 59416,72 руб., в т.ч. НДС 5401,52 руб., счет-фактура №3/3 от 26.08.07 на сумму 2272805,92 руб., в т.ч. НДС 206618,72руб., счет-фактура №37 от 30.08.07 на сумму 470266,0 руб., в т.ч. НДС 71735,49 руб., счет-фактура №9/3 от 02.09.07 на сумму 273136,50 руб., в т.ч. НДС 24830,59 руб., счет-фактура №11/3 от 04.09.07 на сумму 248026,0 руб., в т.ч. НДС 22547,82 руб., счет-фактура №12/3 от 05.09.07 на сумму 781710,30 руб., в т.ч. НДС 71064,57 руб., счет-фактура №110/2 от 08.09.07 на сумму 1254074,0 руб., в т.ч. НДС 114006,73 руб., счет-фактура №20/3 от 15.09.07 на сумму 500286,80 руб., в т.ч. НДС 45480,62 руб., счет-фактура №23/3 от 18.09.07 на сумму 772391,80 руб., в т.ч. НДС 70217,44 руб., счет-фактура №24/3 от 19.09.07 на сумму 2137482,70 руб., в т.ч. НДС 194316,61 руб., счет-фактура №26/3 от 21.09.07 на сумму 3534778,10 руб., в т.ч. НДС 321343,46 руб., счет-фактура №31/3 от 26.09.07 на сумму 640587,60 руб., в т.ч. НДС 58235,24 руб., счет-фактура №32/3 от 27.09.07 на сумму 1463061,60 руб., в т.ч. НДС 133005,60 руб., счет-фактура №33/3 от 28.09.07 на сумму 385206,0 руб., в т.ч. НДС 35018,73 руб., счет-фактура №34/3 от 29.09.07 на сумму 954406,20 руб., в т.ч. НДС 86764,20 руб., счет-фактура №35/3 от 30.09.07 на сумму 1652092,30 руб., в т.ч. НДС 150190,21 руб., счет-фактура №36/3 от 01.10.07 на сумму 1285297,20 руб., в т.ч. НДС 116845,20 руб.,- счет-фактура №51 от 03.10.07 на сумму 490960,0 руб., в т.ч. НДС 74892,20 руб., счет-фактура №52 от 04.10.07 на сумму 481688,0 руб., в т.ч. НДС 73477,83 руб., счет-фактура №41/3 от 04.10.07 на сумму 216225,60 руб., в т.ч. НДС 19656,87 руб., счет-фактура №42/3 от 04.10.07 на сумму 422472,10 руб., в т.ч. НДС 38406,55 руб., счет-фактура №44/3 от 07.10.07 на сумму 543654,60 руб., в т.ч. НДС 49423,15 руб., счет-фактура №48/3 от 12.10.07 на сумму 237822,60 руб., в т.ч. НДС 21620,24 руб., счет-фактура №49/3 от 14.10.07 на сумму 280470,40 руб., в т.ч. НДС 25497,31 руб., счет-фактура №50/3 от 17.10.07 на сумму 986031,90 руб., в т.ч. НДС 89639,26 руб., счет-фактура №51/3 от 18.10.07 на сумму 758842,0 руб., в т.ч. НДС 68985,64 руб., счет-фактура №52/3 от 19.10.07 на сумму 294394,80 руб., в т.ч. НДС 26763,16 руб., счет-фактура №55/3 от 21.10.07 на сумму 789064,20 руб., в т.ч. НДС 71733,11 руб., счет-фактура №4/4 от 23.10.07 на сумму 2820000,0 руб., в т.ч. НДС 256363,64 руб., счет-фактура №7/4 от 29.10.07 на сумму 2515658,55 руб., в т.ч. НДС 228696,23 руб., счет-фактура №8/4 от 30.10.07 на сумму 653231,85 руб., в т.ч. НДС 59384,71 руб., счет-фактура №9/4 от 31.10.07 на сумму 802473,30 руб., в т.ч. НДС 72952,12 руб., счет-фактура №10/41 от 31.10.07 на сумму 1113500,0 руб., в т.ч. НДС 101227,27 руб., счет-фактура №12/4 от 14.11.07 на сумму 2333202,0 руб., в т.ч. НДС 212109,27 руб., счет-фактура №15/4 от 29.11.07 на сумму 91234,05 руб., в т.ч. НДС 8294,0 руб., счет-фактура №16/4 от 01.12.07 на сумму 91234,05 руб., в т.ч. НДС 8294,0 руб.

В 2008 году общество предъявило к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным комиссионером ФИО4 за приобретенный товар (ячмень 842,12 т, кукуруза 485,927 т) от своего имени но по поручению ООО «АПК «ЭНИК» у ООО «Авант» по следующим счетам-фактурам в сумме 723525,90 руб ., в т.ч.:

- счет-фактура №17 от 28.04.08 на сумму 3790290,85руб., в том числе НДС 344571,9 руб., счет-фактура №18 от 27.06.08 на сумму 112959,0 руб., в том числе НДС 10269,0 руб., счет-фактура №19 от 28.06.08 на сумму 273636,0 руб., в том числе НДС 24876,0 руб., счет-фактура №20 от 29.06.08 на сумму 1691068,50руб., в том числе НДС 153733,50руб., счет-фактура №21 от 29.06.08 на сумму 123156,0 руб., в том числе НДС 11196,0 руб., счет-фактура №22 от 30.06.08 на сумму 1967674,50руб., в том числе НДС 178879,50 руб.

Также по мнению инспекции (подпункт 3.1. пункта 2.4.2. акта проверки (т.1 л.д.87-90)) общество в 2008 г. неправомерно предъявлен к вычету из бюджета НДС по счетам-фактурам индивидуального предпринимателя ФИО5 за приобретенный товар (пшеница 287,76 т) от своего имени но по поручению ООО «АПК «ЭНИК» у ООО «Авант» в сумме 531887,33руб. , по следующим счетам-фактурам:

- счет-фактура №5 от 26.03.08 на сумму 2654631,0 руб., в том числе НДС 241330,10 руб., счет-фактура №6 от 27.03.08 на сумму 786625,50 руб., в том числе НДС 71511,41 руб., счет-фактура №7 от 01.04.08 на сумму 1342614,0 руб., в том числе НДС 122055,82 руб., счет-фактура №8 от 02.04.08 на сумму 702537,0 руб., в том числе НДС 63867,0 руб., счет-фактура №9 от 02.04.08 на сумму 364353,0 руб., в том числе НДС 33123,0 руб.

В обоснование своих выводов инспекция указала следующее.

Между ООО «АПК «ЭНИК» (комитентом) и ИП ФИО4 (комиссионером) заключен договор комиссии № 1 от 01.06.2007 г. о приобретении для общества за его счет от имени комиссионера семена зерновых и масличных культур, и маслосодержащих плодов. При исполнении договора Комиссионер обязан сдать приобретаемую продукцию по настоящему договору на хранение на элеваторы, с которыми у Комитента заключены договора на хранение семян сельскохозяйственной продукции, в случае отсутствия транспорта у продавца Комиссионер осуществляет сделки по организации перевозки продукции, а также его экспедированию до элеватора или иного места, указанного Комитентом и за счет Комитента. О произведенной сдаче продукции Комиссионер уведомляет Комитента в течение 7 дней с момента передачи продукции, а также передать Комитенту продукцию, полученную по сделке с приложением пакета документов по каждой партии приобретаемой продукции. В пакет документов предназначенных для Комитента входят оригиналы приемных квитанций (ПК 9, ПК 10 , ПК 13) и (или) простое складское свидетельство либо другой складской документ.

Учитывая изложенное, ООО «АПК «ЭНИК» (комитент) вправе принять к вычету суммы НДС по оплаченным через ИП ФИО4 (комиссионер) товарам третьих лиц. Суммы НДС, принимаемые к вычету, указываются в счетах-фактурах, составленных ИП ФИО4 для ООО «АПК «ЭНИК» на основании показателей счетов-фактур выставленных третьими лицами, и подлежат вычету у ООО «АПК «ЭНИК» при выполнении условий предусмотренных статьями 171, 172 НК РФ и при наличии копий первичных учетных и расчетных документов.

Между ООО «АПК «ЭНИК» (комитентом) и ИП ФИО5 (комиссионером) заключен договор комиссии №1 от 01.12.2007г о приобретении для Общества за его счет от имени комиссионера семена зерновых и масличных культур, и маслосодержащих плодов. При исполнении договора Комиссионер обязан сдать, приобретаемую продукцию по настоящему договору на хранение на элеваторы с которыми у Комитента заключены договора на хранение семян сельскохозяйственной продукции, в случае отсутствия транспорта у продавца Комиссионер осуществляет сделки по организации перевозки продукции, а также его экспедированию до элеватора или иного места, указанного Комитентом и за счет Комитента. О произведенной сдаче продукции Комиссионер уведомляет Комитента в течение 7 дней с момента передачи продукции, а также передать Комитенту продукцию полученную по сделке с приложением пакета документов по каждой партии приобретаемой продукции. В пакет документов предназначенных для Комитента входят оригиналы приемных квитанций (ПК 9, ПК 10 , ПК 13) и (или) простое складское свидетельство либо другой складской документ.

Учитывая изложенное, ООО «АПК «ЭНИК» (комитент) вправе принять к вычету суммы НДС по оплаченным через ИП ФИО5 (комиссионер) товарам третьих лиц. Суммы НДС, принимаемые к вычету, указываются в счетах-фактурах, составленных ИП ФИО5 для ООО «АПК «ЭНИК» на основании показателей счетов-фактур выставленных третьими лицами, и подлежат вычету у ООО «АПК «ЭНИК» при выполнении условий предусмотренных статьями 171, 172 НК РФ и при наличии копий первичных учетных и расчетных документов.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом направлен запрос с целью подтверждения уплаты НДС в бюджеты продавцом товара ООО «Авант».

Согласно полученного из ИФНС № 9 по г. Москве ответа (исх. № 16-05/020646@ от 16.03.2009 г.) ООО «Авант» зарегистрировано по адресу: 101000, <...>, поставлено на налоговый учет с 06.12.2005 г. Генеральный директор (он же учредитель) ФИО6. Вид деятельности 52.2 (Розничная торговля пищевыми продуктами, вкл. напитки, и табачные изделия в спец. магазинах). Организация имеет признаки фирмы-однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый» заявитель, в ходе осмотра по адресу регистрации организация по адресу не располагается.

На основании ответа Межрайонная ИФНС России №7 по Московской области провела допрос ФИО6, из протокола допроса следует, что ФИО6 в период 2002-2008 гг. работал охранником, распорядителем и д.р. Имеет среднетехническое образование и никогда не являлся ген. директором никаких фирм, никогда не подписывал никаких документов от имени руководителя какой-либо организации. Паспорт не терял. По предположению ФИО6 его паспортом воспользовались для регистрации организаций.

По мнению инспекции, счета–фактуры, предъявленные в обоснование применения налоговых вычетов, содержат недостоверные данные и не соответствуют статье 169 НК РФ, поскольку содержат показатели счетов–фактур, выставленных ООО «Авант», которые подписаны неустановленными лицами.

Также как и по поставщику ООО «ЭлитСервис» инспекция полагает, что общество не представило документов по перевозке продукции от ООО «Авант» из г. Москвы, а именно- товарно-транспортные накладные либо извещения о передаче товара перевозчику. Если товары не поступили на склад, то они не могут быть приняты к учету. Моментом принятия товаров на учет, следует считать дату оприходования товаров, поступивших обществу на основании первичных документов. Таким образом, условия для применения налогового вычета по НДС, предусмотрено пунктом 1 статьи 172 НК РФ не выполнено.

По мнению инспекции, об отсутствии реальности данных сделок, по которым заявляются, налоговые вычеты также свидетельствуют следующие обстоятельства: оплата по сделкам с ООО «Авант» осуществлена за наличный расчет, в договорах купли продажи не оговорены условия по доставке товара. Так, согласно п. 4.2 и 4.3 договора № 218ЦХ от 07.08.2009 г., заключенного между комиссионером и ООО «Авант» срок отгрузки и базис поставки определяется в приложениях к договору. Право собственности от Продавца к Покупателю переходит на базисе поставке. Однако приложение к договору в ходе проведения проверки и рассмотрения письменных возражений не представлено.

Кроме того, инспекцией отказано в применении налогового вычета по НДС в 3 кв. 2008 г. в сумме 436343,44 руб. по счетам-фактурам ООО «Авант» :

счет-фактура № 357 от 19.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090 руб.,

счет-фактура № 356 от 19.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090 руб.,

счет-фактура № 367 от 21.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 366 от 21.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 358 от 21.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 372 от 22.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 371 от 22.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 370 от 22.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 373 от 22.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 378 от 23.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 377 от 23.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 376 от 23.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 379 от 23.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 380 от 23.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 383 от 24.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 382 от 24.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 381 от 24.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 391 от 26.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 393 от 26.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 392 от 26.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 389 от 26.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 390 от 26.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 405 от 27.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 407 от 27.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 406 от 27.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 408 от 27.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,9 руб.,

счет-фактура № 417 от 28.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 416 от 28.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 415 от 28.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 418 от 28.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 419 от 28.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 420 от 28.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 423 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 422 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 421 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 424 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 425 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 426 от 29.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 447 от 30.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 448 от 30.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 446 от 30.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 427 от 30.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 444 от 30.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 445 от 30.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 462 от 31.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 461 от 31.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 460 от 31.07.2008г. на сумму 100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 463 от 31.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.,

счет-фактура № 464 от 31.07.2008г. на сумму100000 руб., в том числе НДС 9090,91 руб.

Ссылаясь на те же обстоятельства, что и по комиссионерам ФИО5 и ФИО4 инспекция указывает на несоответствие счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ, наличием у контрагента признаков фирмы-однодневки.

Принимая решение по данному делу, суд руководствовался следующим.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав (в редакции Федерального закона от 22.07.05 № 119-ФЗ действующей с 01.01.06)).

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Доводы инспекции о том, что обществом не представлены доказательства транспортировки патоки и другой сельскохозяйственной продукции из г. Москва в г. Кропоткин не приняты судом ввиду следующего.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что патока кукурузная и другая сельскохозяйственная продукция транспортировалась из г. Москвы. Местонахождение согласно учредительных документов исполнительных органов поставщиков ООО «ЭлитСервис» и ООО «Авант» в г. Москве не свидетельствует, что поставка должна осуществляться из г. Москвы.

Согласно счетов-фактур ООО «ЭлитСервис», отраженных в книге покупок общества (т.11 л.д.166-182) грузоотправителем товара являлся ООО «Крахмальный завод «Гулькевичский», п. Красносельский Гулькевичского района.

Из пояснений руководителя и представителя общества относительно разных счетов-фактур поставщика ООО «ЭлитСервис» следует, что первоначальные счета-фактуры содержали неверную информацию, в связи с чем поставщик представил другие счета-фактуры, имеющие другой номер с дробью и которые включены в книгу покупок.

При проверке общество представило инспекции первоначальные счета-фактуры. Вычет по ним фактически не заявлялся.

Не приняты во внимание доводы инспекции о том, что основанием для отказа в вычете является то обстоятельство, что ООО «ЭлитСервис» находилось на упрощенной системе налогообложения, поскольку лица, не являющиеся плательщиками НДС и выставившие счета-фактуры с выделением НДС обязаны произвести уплату полученного налога в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма № ТОРГ-12 "Товарная накладная".

Не приняты во внимание доводы инспекции о том, что факт поставки не подтвержден накладными по форме ТОРГ -12, а должен быть подтвержден товарно-транспортными накладными по форме № 1-Т.

Согласно Постановлению Госкомстата России от 28.11.97 № 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма № 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, который определяет взаимоотношения между грузоотправителями - заказчиками автотранспорта и организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служит для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Как указано в письмах Минфина России от 03.02.06 № 03-03-04/2/23, от 7.04.06 от 03-03-04/1/327 Постановление Госкомстата России №78 распространяется не на все юридические лица, а только на те, которые относятся к специализированным автотранспортным предприятиям.

ФНС России в письме от 18.08.09 № ШС-20-3/1195 разъяснила, что утверждение о том, что форма товарно-транспортной накладной № 1-Т является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, противоречит Постановлению Госкомстата России от 25.12.98 № 132. Кроме того, действующая в настоящее время форма товарно-транспортной накладной № 1-Т обязательна к применению юридическим лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов между заказчиком транспортной перевозки и перевозчиком. Если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия товарно-транспортной накладной у получателя груза (покупателя) не предусматривает.

Из объяснений директора ООО «ЭлитСервис» ФИО7 (т.18 л.д.54) следует, что перевозка осуществлялась силами ООО «ЭлитСервис» на основании заключенных договоров перевозки на арендованном транспорте.

Доказательств того, что перевозка осуществлялась автомобильным транспортом по заказу заявителя инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах наличие у общества товарно-транспортных накладных № 1-Т не предусмотрено законодательством.

Представленные обществом документы свидетельствуют о реальности совершенных операций и обоснованности получения обществом налоговой выгоды в виде применения предусмотренных законом вычетов по НДС, поскольку не свидетельствует об участии общества в каких-либо схемах уклонения от уплаты налогов.

Общество представило документы, свидетельствующие о последующей реализации приобретенной сельскохозяйственной продукции.

Так, обществом документально подтверждено, что в период с сентября по декабрь 2006г. на основании договора №3-П от 30.08.06 было закуплено 2 607 360 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму с НДС 37 992 935 рублей, НДС – 18% - 5 795 332,44 рублей. За тот же период всего реализовано 2 607 450 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму с НДС 39 004 783 рублей, НДС – 6 122 390, 62 рублей следующим покупателям:

- ИП ФИО9 по договору поставки №1-П от 03.07.06 – 2 908 630 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 43 915 324 рублей;

- ИП ФИО10 по договору поставки №2/1 -П от 25.08.06 - 30 410 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 468 314 рублей;

- ЗАО «Донская кондитерская фабрика» по договору поставки №7-П от 06.12.06 – 133 340 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 2 003 544 руб.;

- ООО «Дело» по договору поставки №8-П от 15.12.06 - 282 820 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 4 305 536 руб.

В период с января по июнь 2007г. заявителем на основании договора №2-П от 09.01.07 закуплено 3 182 720 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму с НДС 47 134 491 руб., НДС – 18% - 7 190 007 руб. Всего реализовано 3 182 720 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму с НДС 48 220 860 рублей, НДС – 8 178 166 руб. следующим покупателям:

- ИП ФИО9 по договору поставки №1-П от 09.01.07 – 2 908 630 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 43 915 324 руб.

- ЗАО «Пищевой комбинат «Азовский» по договору поставки №3-П от 29.01.07 - 30 410 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 468 314 руб.

- ИП ФИО11 по Договору поставки №4-П от 31.01.07 – 133 340 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 2 003 544 руб.

- ООО «Крона Трейд» по договору поставки №5-П от 19.02.07 - 282 820 кг патоки крахмальной кукурузной на общую сумму (с НДС) 4 305 536 руб.

В 3-м квартале 2008 г. на основании договоров № 301,300, 302 от 19.07.08, №310, 311, 312 от 21.07.08, № 317, 318, 319, 320 от 22.07.08, № 322, 321, 320,323, 324 от 23.07.08, № 331, 330,329, от 24.07.08, № 336,335, 334, 333, 332 от 26.07.08, №366, 368, 367, 369 от 27.07.08, №382, 377, 378, 379, 380, 381 от 28.07.08, №415, 416, 417, 418, 419, 420 от 29.07.08, № 439, 438, 440, 441, 442, 443 от 30.07.08, № 449, 450, 451, 452, 453 от 31.07.08 обществом закуплено в период с 19 июля 2008 г. по 31 июля 2008 года 995, 047 тонн пшеницы 4 класса на общую сумму с НДС 5 000 000 руб., НДС – 18% - 454 543,4 руб.

Всего реализовано ЗАО «ВИТАЛМАР АГРО» 1094,38 тонн пшеницы продовольственной 4 класса на общую сумму с НДС 5 934 640,82 руб., НДС – 539 512,81 руб.

Товар, закупленный комиссионерами для комитента, был реализован следующим контрагентам:

- ООО «МЗК-Кубань» по договору № 15/08 о поставке сельскохозяйственной продукции25.06.08 (т.16л.д. 189-191);

- ООО «Юг Руси Кубань» по договорам : договор купли-продажи № 504 от 28.09. 07 (соглашение о расторжении от 12.10.07)(т.16л.д. 192-193), договор купли-продажи № 308 от 07.09.07 (соглашение о расторжении от 14.09.07)(т.16л.д. 200-201), договор купли-продажи № 159 от 22.08.07 (соглашение о расторжении от 07.09.07)(т.16л.д. 202-203), договор купли-продажи № 117 от 10.08.07, (доп. соглашение от 15.08.07) (т.16л.д.204-206), договор купли-продажи № 378 от 14.09.07 (соглашение о расторжении от 18.09.07) (т.16 л.д. 218,219), договор купли-продажи № 412 от 18.09.07( соглашение о расторжении 20.09.07) (т.16л.д. 220,221), договор купли-продажи № 436 от 20.09.07 (доп. соглашение от 24.09.07) (т.16л.д.222-223);

- ООО «Крахмальный завод «Гулькевичский» по договору поставки кукурузы в зерне № 02-08 от 18.08.08 (т.16л.д. 194), по договору поставки кукурузы в зерне № 09-08 от 09.01.08 (т.16л.д. 216), договор поставки кукурузы в зерне № 119/07 от 19.10.07 (т.16л.д. 217);

- ОАО «Кубаньхлебопродукт» по следующим договорам: договор поставки ячменя №0534-04-2007 от 10.08.07 (доп. соглашение № 01 от 10.08.07) (т.16л.д. 209-211), договор поставки пшеницы № 0588-04-2007 от 21.08.07 (доп. соглашение № 01 от 21.08.07, № 02 от 24.08.07) (т.16л.д. 212-214), договор поставки пшеницы № 0529-04-2007 от 09.08.07 (т.16,л.д. 224-227). Подтверждением реализации сельскохозяйственной продукции согласно этим договорам служат следующие документы: счет-фактура № 00000270 от 20.08.07, сводка по заготовкам за период с 18.07.07 по 21.08.07, товарная накладная № 00000270 от 20.08.07, счет-фактура № 00000269 от 20.08.07, реестр №236 от 24.08.07, товарная накладная №00000269 от 20.08.07, счет-фактура № 00000273 от 21.08.07, товарная накладная №00000273 от 21.08.07, счет-фактура № 00000279 от 23.08.07, реестр №224 от 24.08.07, товарная накладная № 00000279 от 23.08.07 (т.17, л.д. 19-29);

- ИП ФИО9, что подтверждается счетом-фактурой № 00000295 от 30.08.07, товарной накладной № 00000295 от 30.08.07, спецификацией № 137 от 30.08.07, счетом-фактурой № 00000354 от 03.10.07, товарной накладной № 00000354 от 03.10.07, спецификацией № 152 от 03.10.07, счетом-фактурой № 00000355 от 04.10.07, товарной накладной № 00000355 от 04.10.07, спецификацией № 153 от 04.10.07 (т.17л.д. 41-43, 99-104);

- ООО «Магеллан» по следующим документам: счету- фактуре № 00000394 от 14.11.07, товарной накладной № 00000394 от 14.11.07 (т.17 л.д. 152-153);

- ООО «Борхес-Рус» по договору купли-продажи MW4-080325-1 от 25.03.08 (доп. соглашение № 1 от 31.03.08)(т.16л.д. 198-199), о чем оформленысчет-фактура № 33 от 27.03.08, счет-фактура № 39 от 27.03.08, счет-фактура № 36 от 01.04.08, счет-фактура № 37 от 02.04.08, товарная накладная № 40 от 27.03.08 ( т. 17 л.д. 191-196).

Судом не принят во внимание довод инспекции о том, что о необоснованной выгоде свидетельствует банковская выписка по счету ООО «ЭлитСервис» (т.14 л.д.4-38) ввиду того, что общество в силу законодательства о банковской деятельности не имело возможности отслеживать операции по счету другого юридического лица и делать какие-либо выводы.

Обществом предприняты необходимые и достаточные меры для установления правоспособности поставщиков - истребованы выписки из единого государственного реестра юридических лиц, учредительные документы (ООО «ЭлитСервис») (т.18 л.д.130-150), правоспособность поставщиков проверена по сайте Федеральной налоговой службы (ООО «Авант»). Так ООО «Авант» по сегодняшний день является действующим юридическим лицом (т. 18 л.д.78).

Общество в судебном заседании ходатайствовало о приобщении к делу документов, полученных от контрагента при заключении сделок с ООО «Авант» : свидетельство постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о регистрации юридического лица, приказ о вступлении в должность генерального директора, выписку из устава.

Протокольным определением ходатайство общество удовлетворено.

Следовательно, вывод инспекции о недостоверности счетов-фактур, в том числе подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей (ООО «Авант»), не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Данная позиция нашла свое отражение в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.10 № 18162/09. Толкование, содержащееся в указанном постановлении является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении судами аналогичных дел.

В силу статьи 1 Федерального закона от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» Российская Федерация ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года с изменениями, внесенными Протоколами к ней N 3 от 6 мая 1963 года, N 5 от 20 января 1966 года и N 8 от 19 марта 1985 года, и дополнениями, содержащимися в Протоколе N 2 от 6 мая 1963 года (далее именуется - Конвенция), и Протоколы к ней N 1 от 20 марта 1952 года, N 4 от 16 сентября 1963 года, N 7 от 22 ноября 1984 года, N 9 от 6 ноября 1990 года, N 10 от 25 марта 1992 года и N 11 от 11 мая 1994 года, подписанные от имени Российской Федерации в городе Страсбурге 28 февраля 1996 года, с заявлением о том, что Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

Таким образом, решения Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) имеют юридическую силу по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.

По рассматриваемому вопросу имеется судебная практика ЕСПЧ.

В Решении от 22 января 2009 г. по делу "Булвес" АД против Болгарии ЕСПЧ указал следующее. Налогоплательщик не наделен полномочиями по контролю за исполнением его поставщиком обязанностей по представлению в налоговые органы отчетности и уплате налогов в бюджет государства и, следовательно, находится в неблагоприятном положении. Выполнив со своей стороны все требования закона, он не может быть уверен в возможности реализовать свое право на вычет "входного" НДС, уплаченного поставщику, поскольку признание за ним такого права зависит от оценки налоговыми органами того, своевременно ли отчитался контрагент налогоплательщика по НДС (п. 69 Решения ЕСПЧ).

Если органы государственной власти, которые, несмотря на отсутствие каких-либо признаков прямой вовлеченности физического или юридического лица в незаконные операции с НДС в цепочке поставок или их информированности о таких операциях, наказывают добросовестно выполняющего все свои обязанности получателя при поставке, облагаемой НДС, за неправомерные действия или бездействие поставщика, над которым получатель не имеет никакого контроля и никаких средств для отслеживания и обеспечения исполнения поставщиком его обязанностей, то органы государственной власти превышают степень разумности и нарушают справедливый баланс, который должен поддерживаться между основными общественными интересами и требованием защиты права собственности (п. 70 Решения ЕСПЧ).

Кроме того, в данном Решении ЕСПЧ сослался на два ранее принятых им решения, в которых выражена следующая правовая позиция:

- "право на вычет входящего НДС лицом со статусом налогоплательщика, который осуществляет такие операции, не может затрагиваться тем обстоятельством, что в цепи поставок, в которую входят указанные операции, предыдущая или последующая операция будет сопряжена с мошенничеством при уплате НДС, о котором лицо со статусом налогоплательщика не знало или не могло знать"(Решение от 12 января 2006 г. по делам, объединенным для совместного производства, N N C-354/03, C-355/03 и C-484/03, Оптиджен Лтд (Optigen Ltd, C-354/03), Фулкрам Электроникс Лтд (Fulcrum Electronics Ltd, C-355/03) и Бонд Хаус Системс Лтд (Bond House Systems Ltd, C-484/03) против Комиссаров Таможенно-акцизного управления) (п. 31 Решения ЕСПЧ);

- "если получатель поставляемых товаров является лицом со статусом налогоплательщика, которое не знало и не могло знать о том, что рассматриваемая операция связана с мошенничеством со стороны продавца, - ст. 17 Шестой директивы Совета 77/388/ЕЭС от 17.05.1977 о гармонизации законодательства стран - членов ЕС в части налогов с оборота - общая система налога на добавленную стоимость: единая база начисления, с учетом изменений, внесенных Директивой Совета ЕС 95/7/ЕС от 10.04.1995, должна толковаться как исключающая норму национального права, в соответствии с которой тот факт, что сделка продажи считается недействительной - в силу положения гражданского права, по которому такая сделка признается ничтожной как противоречащая публичному порядку и совершенная на противоправных началах со стороны продавца, - приводит к тому, что налогоплательщик теряет право на вычет налога на добавленную стоимость, который был им уплачен. В данной связи не важно, является ли сделка недействительной в силу мошеннического уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость или иного мошенничества" (Решение от 6 июля 2006 г. по делам, объединенным для совместного рассмотрения, N N C-439/04 и C-440/04, ФИО12 против Правительства Бельгии (Axel Kittel v. Belgian State, C-439/04) и Правительство Бельгии против Реколта Рисайклинг СПРЛ (Belgian State v. Recolta Recycling SPRL, C-440/04) (п. 32 Решения ЕСПЧ).

Поскольку в рассматриваемом деле обществом предприняты все возможные меры к установлению правоспособности поставщиков, инспекция не вправе ссылаться на нарушения, допущенные поставщиками о которых общество не знало и не могло знать.

Таким образом, вывод инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах проверки, что повлекло неправомерный отказ в предоставлении налоговых вычетов в сумме 17408085,98 руб., начисление соответствующих пеней и применение налоговых санкций.

Также обществу необоснованно доначислен в связи с арифметическим ошибками НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. – 39442 руб.

Данное обстоятельство в порядке части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается налоговым органом, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.05.10 (т.18 л.д.30) и освобождает общество от доказывания этих обстоятельств.

На основании изложенного суд полагает, что требования общества о признании частично недействительным решения инспекции подлежат удовлетворению в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 2784773,11 руб., в части начисления пени 525922,32 руб., в части предложения уплатить НДС в сумме 17481499,49 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В части требований общества о признании недействительным решения инспекции о доначислении НДС в сумме 942211,18 руб. по счетам фактурам ООО «ЭлитСервис» : №21052007/1 от 21.05.07 на сумму 770427 руб., в том числе НДС 117522,76 руб., №22052007/2 от 22.05.07 на сумму 1807269 руб., в том числе НДС 164297,18 руб., № 22052007/1 от 22.05.07 на сумму 567714 руб., в том числе НДС 86600,44 руб., №24052207/1 от 24.05.07 на сумму 487599 руб., в том числе НДС 74379,51 руб., № 28052007/1 от 28.05.07 на сумму 567273 руб., в том числе НДС 86533,17 руб., № 31052007/1 от 31.05.07 на сумму 735000 руб., в том числе НДС 112118,64 руб., № 01062007/1 от 01.06.07 на сумму 567273 руб., в том числе НДС 86533,17 руб., № 06062007/1 от 06.06.07 на сумму 556992 руб., в том числе НДС 84964,88 руб., №09062007/1 от 09.06.07 на сумму 536544 руб., в том числе НДС 81845,69 руб., № 13062007/1 от 13.06.07 на сумму 1384704 руб., в том числе НДС 211226,03 руб., 14062007/1 от 14.06.07 на сумму 466992 руб., в том числе НДС 71236,07 руб. суд отказывает ввиду следующего.

Согласно пункта 6 статьи 169 НК РФ подпись в счете фактуре является обязательным реквизитом.

Согласно части 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации.

Инспекцией представлены доказательства того, что с момента внесения изменений в учредительные документы ООО «ЭлитСервис», а именно с 21.05.07 ФИО7 не являлся директором ООО «ЭлитСервис» и не имел права подписания счетов-фактур.

Данное обстоятельство могло быть установлено обществом, поскольку сведения ЕГРЮЛ не являются закрытыми.

При таких обстоятельствах НДС в сумме 942211,18 руб., штраф в сумме 188442,24 руб., соответствующие пени 28380,3 руб. начислены обществу правомерно.

Поскольку судом признано частично недействительным решение налогового органа суд обязывает налоговую инспекцию устранить допущенное нарушение прав общества путем перерасчета налоговых обязательств общества в соответствии с принятым судом решением.

Расходы по уплате государственной пошлины следует в соответствии со статьями 104, 110 АПК РФ возложить на ответчика в сумме 2000 руб.

Обществом излишне уплачена государственная пошлина по платежному поручению №55 от 18.02.10 в сумме 4000 руб., тогда как уплате подлежало 2000 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями29, 49, 64,65, 104, 110, 150, 162, 167-170, 176, 201, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 137, 138, 169, 171, 172, 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Отказ от требований об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю от 23.11.09 № 140 дсп в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 92349,65 руб., в части начисления пени 17143,38 руб. принять.

Производство по делу в этой части прекратить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю от 23.11.09 № 140 дсп в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 2784773,11 руб., в части начисления пени 525922,32 руб., в части предложения уплатить НДС в сумме 17481499,49 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК».

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» в возмещение судебных расходов 2000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению № 55 от 18.02.10.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Краснодарского края.

Судья И.П. Гонзус.