Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» (далее общество, заявитель) обратилось с требованием о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю (далее инспекция, налоговый орган, ответчик) от 23.11.09 № 140 дсп в части уплаты налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 18423710,67 руб., из них :

- за 2006 г. по сделкам с ООО «ЭлитСервис» в сумме 5 737 032, в том числе 33971,51 руб. в связи с арифметическими ошибками,

- за 2007 г.- по сделкам с ООО «ЭлитСервис» в сумме 7 393 746 руб., в том числе 39442 руб. в связи с арифметическими ошибками, допущенными ответчиком,

- за 2008 г. по сделкам с ИП ФИО5 в сумме 723 525,9 руб. (покупка у ООО «Авант»),

-за 2008 г. по сделкам с ИП ФИО6 в сумме 531887,33 руб. (покупка у ООО «Авант»),

- за 3 квартал 2008 г. по сделкам с ООО «Авант» в сумме 436343,44 руб.

в части пени – 571446 руб., в части штрафа за неполную уплату НДС в сумме 3065565 руб.

В дальнейшем заявитель отказался от требований в части оспаривания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) в сумме 92349,65 руб. и пеней 17143,38 руб., приходящихся на сумму НДС 479260,33 руб.

Решением арбитражного суда от 16.06.10 оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.10.2010 принят отказ от требований об оспаривании решения инспекции от 23.11.09 № 140 дсп в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 92349,65 руб., в части начисления пени 17143,38 руб., производство по делу в этой части прекращено.

Решение инспекции от 23.11.09 № 140 дсп признано недействительным в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 2784773,11 руб., в части начисления пени 525922,32 руб., в части предложения уплатить НДС в сумме 17481499,49 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал ответчика устранить допущенное нарушение прав Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК». В остальной части заявленных требований отказано. В то числе суд отказал в признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления НДС, заявленного к вычету по счетам-фактурам ООО «ЭлитСервис», выставленным после 21.05.07, в сумме 942211,18 руб., штрафа в сумме 188442,24 руб., соответствующие пени 28380,3 руб.

Постановлением суда кассационной инстанции от 07.02.11 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.10 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.10 по делу № А32-5901/2010 отменены в части признания недействительным решения инспекции от 23.11.09 № 140 дсп в части начисления НДС, пени и штрафа по операциям с ООО "ЭлитСервис" и обязания инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю устранить нарушения прав ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК", и в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Таким образом, предметом рассмотрения суда являются требования о признании недействительным решения инспекции от 23.11.09 № 140 дсп в части предложения уплатить НДС в сумме 12188566,82 руб. (13130778-942211,18), а также соответствующих штрафа и пени.

В том числе ФАС СКО направил на новое рассмотрение дело в части требований о признании недействительным решения инспекции по сделкам с ООО «Элит-Сервис» в части арифметических ошибок.

При новом рассмотрении дела суду предложено оценить доводы налоговой инспекции о том, что согласно пункту 6 спецификаций к договорам поставки между обществом и ООО "ЭлитСервис" от 30.08.2006 N 3-П и от 09.01.2007 N 2-П товар доставляется автотранспортом поставщика (ООО "ЭлитСервис"), при этом свидетель ФИО7 (руководитель ООО "ЭлитСервис" в период с 2006 года по 16.05.2007), допрошенный в ходе мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 04.08.2009 N 31), пояснил, что ООО "ЭлитСервис" не имеет транспортные средства. Согласно выписке банка по расчетному счету ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине оплату за оказанные транспортные услуги или аренду автотранспорта ООО "ЭлитСервис" не производило.

При новом рассмотрении дела суду также предложено устранить противоречия в выводах и установить, какими конкретно документальными доказательствами подтвержден факт доставки товара от поставщика (ООО "ЭлитСервис") покупателю (ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК").

При новом рассмотрении дела суду также предложено выяснить реальность поставки патоки крахмальной кукурузной от ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" контрагенту общества - ООО "ЭлитСервис" и оценить довод налоговой инспекции об отсутствии взаиморасчетов между ООО "ЭлитСервис" и ООО "Крахмальный завод Гулькевичский", основанный на анализе расчетного счета № <***>, открытого ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине, за период с 16.08.2006 по 01.10.2008. Данное обстоятельство подлежит установлению в целях проверки фактического наличия у ООО "ЭлитСервис" товара, подлежащего поставке обществу, и реальности совершения хозяйственных операций, по которым общество претендует на возмещение НДС из федерального бюджета. При этом суду следует исключить противоречия в выводах относительно фактически осуществленных операций и выяснить, ООО "ЭлитСервис" передало ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" на переработку сырье, из которого произведена патока крахмальная кукурузная, которая впоследствии реализована ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК", или ООО "ЭлитСервис" приобретало у ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" патоку крахмальную кукурузную для дальнейшей реализации ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК".

Дополнительному исследованию подлежат доказательства и доводы участвующих в деле лиц, положенные в основу выводов судебных инстанций о добросовестности общества и ООО "ЭлитСервис" при совершении операций по поставке патоки крахмальной кукурузной, а также влияние взаимозависимости общества и его контрагента на результаты сделки и выполнения налоговых обязательств.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в совокупности оценить представленные в материалы дела доказательства, в том числе подписанные директором общества ФИО5 приказ от 08.06.2004 N 3-О о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска агенту по закупке и продаже ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" ФИО7 и приказ от 31.10.2007 N 18-Л о прекращении трудового договора с ФИО7, свидетельствующие о том, что в период совершения хозяйственных операций между ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" и ООО "ЭлитСервис" ФИО7 состоял в трудовых отношениях с обществом и одновременно являлся директором ООО "ЭлитСервис".

При новом рассмотрении дела суду следует проверить доводы налоговой инспекции о том, что при таких обстоятельствах общество не могло не знать о том, что ООО "ЭлитСервис" не имеет складских помещений и транспортных средств, в штате числится один сотрудник (директор ФИО7), все договоры и сопроводительные документы оформлены в ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" (протокол допроса свидетеля ФИО7 от 04.08.2009 N 31), что с данным контрагентом имеет место не товаро-, а документооборот, имеющий целью незаконное возмещение НДС из бюджета.

Общество поддерживает заявленные требования, полагает, что им правомерно принят к вычету НДС, уплаченный поставщику Обществу с ограниченной ответственностью «Элит Сервис», ввиду того, что ответчик не доказал фактов отсутствия реальности операций. Приобретенные товары использованы при осуществлении предпринимательской деятельности. Общество не участвовало в перевозке товара и поэтому отсутствие товарно-транспортных накладных (далее ТТН) не является подтверждением отсутствия хозяйственных операций. В отношении ООО «Элит Сервис» обществом проявлена должная осмотрительность, документы, подтверждающие его регистрацию исследовались.

Ответчик требования не признает. Ссылается на то, что поставщик общества ООО «ЭлитСервис» применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, отсутствуют ТТН, общество не находится по юридическому адресу, отсутствует персонал и транспортные средства, позволяющие вести деятельность.

Суд полагает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что на основании решения руководителя инспекции № 158 от 22.12.08 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт №138 дсп от 09.10.09 (т.1 л.д.43-32), на который обществом 06.11.09 (т. 1 л.д.34) поданы возражения (т.1 л.д.137-154).

Уведомлением от 16.10.09 общество вызвано для рассмотрения материалов проверки 13.11.09 к 11 час. 15 мин. (т.11 л.д.78)

С учетом рассмотрения возражений 13.11.09, при участии руководителя общества ФИО5 инспекцией вынесено решение от 23.11.09 № 140 дсп, которым общество, в том числе привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 3065565 руб. за неполную уплату НДС в сумме 15327826 руб. (пункт 2 таблицы пункта 4 резолютивной части решения), при этом в привлечении к ответственности за неполную уплату НДС в сумме 3093504 руб. за следующие налоговые периоды : октябрь 2005 г. – 8510 руб., декабрь 2005 г. – 4335 руб., июль 2006 г. – 37841 руб., сентябрь 2006 г. – 1525328 руб., октябрь 2006 г. – отказано (пункт 2 резолютивной части решения), обществу начислены пени, в том числе по НДС - 571446 руб. (пункт 2 таблицы пункта 5 резолютивной части решения), обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 18902971 руб. (пункт 2 таблицы пункта 6 резолютивной части решения).

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, однако решением от 29.01.10 № 16-12-1035-86 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением в части доначисления НДС в сумме 18423710,67 руб., пени, штрафа по нему, общество обратилось в арбитражный суд.

Основанием для вынесения решения послужило следующее.

По мнению инспекции, обществом в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ предъявлен к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «Элит Сервис» ИНН <***>, в том числе за 2006 г. – 5 737 032 руб., за 2007 г. – 7 393 746 руб. (подпункт 1 пункта 2.2.2., подпункт 1 пункта 2.3.2. акта проверки).

В ходе встречной проверки инспекцией получен ответ ИФНС России №21 по г. Москве № 23-08/03276@ от 29.01.09 (т.1 л.д.123), согласно которого ООО «Элит Сервис» не представляет налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г., имеет один признак фирмы –однодневки – адрес массовой регистрации, по юридическому адресу – <...> не располагается.

Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ, в качестве свидетеля был допрошен ФИО7, проживающий в г. Кропоткине, который являлся руководителем ООО «ЭлитСервис». Из протокола допроса свидетеля за № 31 от 04.08.09 следует: «на Кропоткинском маслозаводе в бухгалтерии познакомился с ФИО5 руководителем ООО «АПК «Эник». С сентября 2006 года по апрель 2007 года являлся руководителем ООО «Элит Сервис». В штате сотрудников значился один. Складских помещений и транспортных средств не имеется. В г. Москве нанимал бухгалтера. Данную фирму продал в апреле месяце 2007 г., через посредника в той организации где оказывались бух. услуги. Все договора и сопроводительные документы к ним (счета-фактуры, накладные) подписывались в офисе ООО «АПК «Эник». Расчет по сделкам производился безналичным расчетом. Расчетный счет открыт в доп. Офисе ОАО «Крайинвестбанк». Я был посредником, товар доставлялся транзитно. ТТН не выписывался, так как груз транзитный». Кроме того, ФИО7 заявил, что было отражено в протоколе, что не знал на каком режиме налогообложения находится ООО «Элит Сервис», все декларации представляла обслуживающая фирма.

Инспекция полагает, что счета-фактуры ООО «ЭлитСервис» не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, поскольку в них содержится недостоверная и неполная информация, отсутствуют документы, подтверждающие факт оприходования патоки. Согласно вышеперечисленных счетов-фактур патока перевезена из Москвы в Кропоткин, однако общество не представило никаких документов по перевозке патоки от ООО «ЭлитСервис» из Москвы, а именно товарно-транспортных накладных (либо извещения о передаче товара перевозчику).

Ссылаясь на пункты 46, 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.01 № 119н, пункт 47 раздела 1, пункт 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР, пункты 6,7 Инструкции «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» Минфина СССР № 156, Госбанка СССР №30, ЦСУ СССР № 354/7, Минавтотранса РСФСР № 10/998 от 30.11.83 инспекция полагает, что общество должно иметь товарно-транспортную накладную, получаемую от грузоотправителя. Таким образом, общество не подтвердило такие реквизиты счета-фактуры как грузоотправитель и грузополучатель.

Также инспекция указала, что суммы налога, предъявленные налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, плательщику НДС, вычетам не подлежат. При этом ответчик ссылается на пункт 2 статьи 171 НК РФ и пункт 1 статьи 168 НК РФ и указывает, что ООО «ЭлитСервис» не является плательщиком НДС.

Инспекция считает, что общество знало о том, что поставщик – ООО «ЭлитСервис» находится на упрощенной системе налогообложения, поскольку ФИО7 являлся и штатным работником общества в должности агента по закупке и продаже коммерческого отдела и директором ООО «ЭлитСервис».

Также проверкой установлено, что в период после 16.05.07 руководителем ООО «Элит Сервис» являлся ФИО8, следовательно, выставленные этим обществом счета-фактуры в период с 17.05.07 по 14.06.07 а именно: счет-фактура №17052007/1 от 17.05.07 на сумму 476721 руб., в т.ч. НДС 72720,15 руб., счет-фактура №18052007/1 от 18.05.07 на сумму 484659 руб., в т.ч. НДС 73931,03 руб., счет-фактура №21052007/1 от 21.05.07 на сумму 770427 руб., в т.ч. НДС 117522,76 руб., счет-фактура №22052007/2 от 22.05.07 на сумму 1807269 руб., в т.ч. НДС 164297,18 руб., счет-фактура №22052007/1 от 22.05.07 на сумму 567714 руб., в т.ч. НДС 86600,44 руб., счет-фактура №24052007/1 от 24.05.07 на сумму 487599 руб., в т.ч. НДС 74379,51 руб., счет-фактура №28052007/1 от 28.05.07 на сумму 567273 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет-фактура №31052007/1 от 31.05.07 на сумму 735000 руб., в т.ч. НДС 112118,64 руб., счет-фактура №01062007/ от 01.06.07 на сумму 567273,0 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет-фактура №06062007/ от 06.06.07 на сумму 556992,0 руб., в т.ч. НДС 84964,88 руб., счет-фактура №09062007/ от 09.06.07 на сумму 536544,0 руб., в т.ч. НДС 81845,69 руб., счет-фактура №13062007/ от 13.06.07 на сумму 1384704,0 руб., в т.ч. НДС 211226,03 руб., счет-фактура №14062007/ от 14.06.07 на сумму 466992,0 руб., в т.ч. НДС 71236,07 руб. подписаны неуполномоченным лицом – ФИО7

Поступающие на расчетный счет ООО «ЭлитСервис» денежные средства обналичивались через кассу банка, перечислялись в качестве предоплаты за товар на счета индивидуальных предпринимателей по договору комиссии.

В обоснование своих доводов инспекция сослалась на объяснения ФИО7, материалы встречной проверки, выписку ОАО «Крайинвестбанк» ДО г. Кропоткин.

Принимая решение по данному делу, суд руководствовался следующим.

Суд установил, что обществу необоснованно доначислен в связи с арифметическими ошибками НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. – 39442 руб.

Данное обстоятельство в порядке части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается налоговым органом, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.05.10 (т.18 л.д.29-30) и освобождает общество от доказывания этих обстоятельств.

В связи с изложенным решение инспекции следует признать недействительным в части доначисления НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. – 39442 руб., а также соответствующих штрафа и пени.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав (в редакции Федерального закона от 22.07.05 № 119-ФЗ действующей с 01.01.06)).

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно пункту 6 спецификаций к договорам поставки между обществом и ООО "ЭлитСервис" от 30.08.2006 N 3-П и от 09.01.2007 N 2-П товар доставляется автотранспортом поставщика (ООО "ЭлитСервис").

При этом свидетель ФИО7 (руководитель ООО "ЭлитСервис" в период с 2006 года по 16.05.2007), допрошенный в ходе мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 04.08.2009 N 31), пояснил, что ООО "ЭлитСервис" не имеет транспортные средства. Согласно выписке банка по расчетному счету ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине оплату за оказанные транспортные услуги или аренду автотранспорта ООО "ЭлитСервис" не производило.

Общество утверждает, что ООО «ЭлитСервис» осуществляло доставку патоки кукурузной транспортом ООО "Крахмальный завод Гулькевичский", однако в ходе судебного разбирательства отношения между ООО «ЭлитСервис» и ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" как по аренде транспорта, так и по поставке патоки установлены не были, что следует из анализа расчетного счета № <***>, открытого ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине, за период с 16.08.2006 по 01.10.2008, а также письма ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" от 19.10.10, направленного в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (т.29 л.д.80).

Из указанного письма ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" следует, что данное общество оказывало услуги по производству патоки крахмальной кукурузной из давальческого сырья, однако документы, подтверждающие данные взаимоотношения отсутствуют.

В товарных накладных на поставку патоки кукурузной крахмальной за период 2006 г. и период 2007 г., приобщенных в томах 4 и 6 в качестве грузоотправителя значится ООО «ЭлитСервис», а в качестве грузополучателей ИП «Самойлова», ИП «ФИО9», ЗАО «Донская кондитерская фабрика».

Однако из материалов дела следует, что у ООО «ЭлитСеврвис» отсутствовали необходимые технические возможности для хранения и перевозки передаваемого товара, оплата за арендованные транспортные средства из выписки движения по счету не установлена.

Также в материалах дела (т.29 л.д.15-31) имеются товарно-транспортные накладные за период сентябрь 2006- февраль 2007 г. в которых грузоотправителем значится ООО "Крахмальный завод Гулькевичский"-ООО «ЭлитСервис», грузополучателем- предприниматель ФИО9, ЗАО «Донская кондитерская фабрика», ЗАО «Пищевой комбинат «Азовский». Однако они не подтверждают, что перевозка осуществлялась в соответствии с условиями договоров ООО «ЭлитСервис».

При таких обстоятельствах факт наличия у ООО "ЭлитСервис" товара, подлежащего передаче заявителю не установлен в ходе судебного разбирательства.

Следовательно, информация, изложенная в счетах-фактурах, указанных в акте проверки, о том, что грузоотправителем товара является ООО «ЭлитСервис», а грузополучателем – заявитель является недостоверной.

Также, отсутствуют в деле надлежащие доказательства передачи в 2006 г. товара от ООО «ЭлитСервис» именно обществу, как это указано в счетах-фактурах, по которым общество претендует на налоговые вычеты.

Ссылки общества на другие счета фактуры, имеющие иные номера не может быть принята во внимание, поскольку, во-первых, они не были предметом проверки налогового органа, а во-вторых, нарушен порядок внесения исправлений в счета-фактуры, установленный Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость".

При принятии решения суд учитывает, что в материалы дела представлен подписанный директором общества ФИО5 приказ от 08.06.2004 N 3-О о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска агенту по закупке и продаже ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" ФИО7 и приказ от 31.10.2007 N 18-Л о прекращении трудового договора с ФИО7, которые свидетельствуют о том, что в период совершения хозяйственных операций между ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" и ООО "ЭлитСервис" ФИО7 состоял в трудовых отношениях с обществом и одновременно являлся директором ООО "ЭлитСервис".

С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что общество не могло не знать о том, что ООО "ЭлитСервис" не имеет складских помещений и транспортных средств, в штате числится один сотрудник (директор ФИО7), все договоры и сопроводительные документы оформлены в ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" (протокол допроса свидетеля ФИО7 от 04.08.2009 N 31, т.11 л.д.19-20)), что с данным контрагентом имеет место не товарооборот, а документооборот, имеющий целью незаконное возмещение НДС из бюджета.

При таких обстоятельствах НДС в сумме 2115153,31 руб., соответствующие пени и штраф начислены обществу правомерно и в этой части требования общества удовлетворению не подлежат.

Поскольку судом признано частично недействительным решение налогового органа суд обязывает налоговую инспекцию устранить допущенное нарушение прав общества путем перерасчета налоговых обязательств общества в соответствии с принятым судом решением.

Судебные расходы были распределены при вынесении решения от 16.06.10, в этой части решение оставлено без изменения. Оснований для иного распределения судебных расходов не имеется, поскольку решение инспекции признано частично недействительным.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями29, 64,65, 104, 110, 162, 167-170, 176, 201, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 137, 138, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю от 23.11.09 № 140 дсп о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК» к налоговой ответственности в части предложения уплатить НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. – 39442 руб., доначисления соответствующих штрафа, пени в связи с арифметическими ошибками.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №5 по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав Общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленная компания «ЭНИК».

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Краснодарского края.

Судья И.П. Гонзус.