Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Акционерный банк «Кубаньбанк» (далее общество, Банк, заявитель) обратилось с требованиями о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Краснодару (далее ответчик, инспекция, налоговый орган) от 26.03.07 №22-23/6 в части :

- по п.1 и п.2.1. «а» - в части суммы 513038 руб., в том числе : штраф по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) – 67 руб.; штраф по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2003 г. – 405760 руб., за 2004 г. – 107211 руб.,

- по п.2.1. «б» в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании :

- налога на прибыль – 2564859 руб., в том числе за 2003 г. – 1154187 руб., за 2004 г. - 1410672 руб., НДС – 962 руб., в том числе за 2003 г. – 382 руб., за 2004 г. – 580 руб.;

- по п.2.1. «в» в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании пени 727629 руб., в том числе по налогу на прибыль – 727607 руб., по НДС – 22 руб.

В судебном заседании с 23.07.07 до 27.07.07 объявлялся перерыв.

Заявитель поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении, возражениях на акт выездной налоговой проверки.

Ответчик требования признает частично. По факту наличия арифметических ошибок сторонами заключено соглашение в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик направил суду ходатайство о вызове свидетелей – ФИО7 и ФИО8, работников ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад».

Поскольку заявитель не обосновал, какие существенные для дела обстоятельства могут подтвердить свидетели, а также не обеспечил их явку, ходатайство оставлено судом без удовлетворения.

Суд полагает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

Суд установил, что Открытое акционерное общество «Акционерный банк «Кубаньбанк» является юридическим лицом, основной государственный регистрационный номер 1022300000447, местонахождение исполнительного органа <...>.

На основании Решения руководителя инспекции от 28.03.06 № 14-24 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам за период с 01.01.03 по 31.12.04, по налогу на доходы физических лиц - по 28.02.06,

По результатам проверки инспекцией составлен акт № 22-23/13 от 26.10.06.

С учетом поданных заявителем возражений принято решение от 26.0307 № 22-23/6 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления по п.2.1. а штрафных санкций 513038 руб., налога на прибыль – 2564859 руб., в том числе за 2003 г. – 1154187 руб., за 2004 г. - 1410672 руб., НДС – 962 руб., в том числе за 2003 г. – 382 руб., за 2004 г. – 580 руб., пени 727629 руб., в том числе по налогу на прибыль – 727607 руб., по НДС – 22 руб. общество обратилось в арбитражный суд.

При вынесении решения суд исходит из следующего.

1. Как следует из материалов проверки обществу вменяется, что оно не включал в облагаемый оборот, средства полученные при осуществлении денежных переводов по Международной системе Вестерн Юнион и не исчислил НДС за 2003г. в сумме 382 руб. и за 2004 г. в сумме 580 руб. ( п.2.2.4 акта проверки).

В обоснование своих доводов Банк ссылается на следующее.

Договор № 425 от 06.02.02 между обществом и ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» с учетом дополнительных соглашений к нему носит все основные признаки договора коммерческой концессии (франчайзинга), признаки которого непосредственно регулируются главой 54 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время договор, в отличие от договора коммерческой концессии не требует регистрации «органом, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя» в соответствии с частью второй статьи 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассматриваемый договор не содержит существенных признаков агентского договора.

Следовательно, доходы, получаемые Банком при осуществлении операций по выплатам и отправлениям денежных переводов по Международной системе Вестерн Юнион согласно норм главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации не являются доходами, полученными по агентскому договору, договору поручения, комиссии, а значит, согласно пункту 7 статьи 149 НК РФ освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, содержащийся в решении вывод о том, что оказываемые Банком за дополнительную плату услуги по:

- доставке чека по адресу;

- уведомление получателя денежных средств по телефону;

- уведомление получателя денежных средств по телеграфу;

- сообщение с переводом, не относятся к числу банковских, не соответствует действительности, так как указанные услуги являются частью услуг по осуществлению денежных переводов за границу, оказываются Банком исключительно при отправлении денежных переводов и составляет предмет договора № 425 от 06.02.02 о сотрудничестве в деле осуществления денежных переводов клиентов т.е. осуществления банковской операции.

Так согласно письма Минфина РФ от 29.09.06 № 03-04-15/172 «О порядке применения налога на добавленную стоимость в отношении операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов с использованием платежных систем» осуществляемые участниками расчетов операции по переводам денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в рамках системы денежных переводов и платежей относятся к банковским операциям, и, соответственно, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В связи с изложенным банком сделан вывод о том, что доходы, получаемые по договору от 06.02.02 № 425, налогообложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Позиция налогового органа основана на следующем.

В ходе проверки установлено, что в нарушение пункта 7 статьи 149 НК РФ общество не исчислило НДС от суммы вознаграждения, полученного по договору от 06.02.02 № 425 с учетом дополнительного соглашения №1 к договору № 425 от 06.02.02 от ООО «Небанковская кредитная организация «Вестерн Юнион ДП Восток» (далее по тексту – ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток»).

При освобождении от налогообложения доходов от осуществления операций по выплатам и отправлениям денежных переводов по Международной системе «Вестерн Юнион» Банк руководствовался подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в соответствии с которым не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации). Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к числу банковских операций относятся операции по осуществлению переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В то же время в соответствии с пунктом 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров.

Суд полагает, что выводы налогового органа являются правильными

Договор от 06.02.02 № 425 с ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» имеет признаки агентского договора (глава 52 Гражданского кодекса Российской Федерации), а именно:

- пунктами 3.1.-3.3. договора предусмотрена выплата вознаграждения Банку, определенного в процентах от суммы денежных переводов;

- в соответствии с пунктом 3.5. договора Общество обязалось предоставлять ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» отчетную информацию по формам, разработанным последним, и в сроки, определенные договором;

- пунктом 4.2.8. договора предусмотрено ограничение прав Банка, а именно: в период действия договора Банк обязуется «…не выступать агентом или представителем других компаний, предлагающих услуги по оперативному переводу денежных средств в формах, аналогичных применяемым в Системе Вестерн Юнион»;

- предусмотренный пунктом 11.2. порядок прекращения договора соответствует требованиям статьи 1010 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 Гражданского кодекса Российской Федерации «Поручение» или главой 51 Гражданского кодекса Российской Федерации «Комиссия», если эти правила не противоречат существу агентского договора.

Договор от 06.02.02 № 425 имеет также признаки, соответствующие договорам поручения или договорам комиссии, в том числе:

- в соответствии с п. 3.3. договора полученные от клиентов суммы переводов и платы за их отправление перечисляются Банком в пользу ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток», что соответствует требованиям статьи 974 Гражданского кодекса Российской Федерации «Обязанности поверенного»;

- в соответствии с п.4.1.5, п. 4.2.2. договора ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» обязано обеспечить Банк средствами, необходимыми для исполнения поручения, что соответствует пункту 2 статьи 975 Гражданского кодекса Российской Федерации «Обязанности доверителя»;

- предусмотренный пунктом 11.2. порядок прекращения договора соответствует требованиям статьи 1003 Гражданского кодекса Российской Федерации «Отмена комиссионного поручения комитентом» и статьи 1004 Гражданского кодекса Российской Федерации «Отказ комиссионера от исполнения договора комиссии».

Таким образом, договор, заключенный Банком с целью использования платежных систем при осуществлении расчетов имеет признаки различных договоров, в том числе агентского договора, договора комиссии и договора поручения. Следовательно, в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ вознаграждение Банку за осуществление операций по переводу денежных средств по указанному договору, подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Кроме того, в соответствии п.2.5. договора операции по выплатам и отправлениям денежных переводов производятся Банком в строгом соответствии с правилами работы в Системе «Вестерн Юнион», содержащимися в предоставляемом Банком ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» «Руководстве оператора по работе в Системе денежных переводов Вестерн Юнион» (далее по тексту – Руководство оператора).

В соответствии с частью I Руководства оператора клиент Системы «Вестерн Юнион» за дополнительную плату может воспользоваться следующими видами услуг:

- доставка чека по адресу;

- уведомление получателя денежных средств по телефону;

- уведомление получателя денежных средств по телеграфу;

- сообщение с переводом, то есть отправитель может послать вместе с денежным переводом короткое сообщение.

Перечисленные операции не относятся к числу банковских.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что доходы, полученные Банком по договору от 06.02.02 № 425 с ООО «НКО «Вестерн Юнион ДП Восток» подлежат налогообложению НДС являются правомерными, а требования общества не подлежат удовлетворению в части НДС, пени, привлечения к налоговой ответственности.

Ссылки заявителя на письмо Министерства финансов РФ от 29.09.2006г. № 03-04-15/172 «О порядке применения налога на добавленную стоимость в отношении операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов с использованием платежных систем» не принимаются судом, поскольку указанные письма не должны дополнять или изменять законодательство о налогах и сборах (часть 1 статьи 4 НК РФ).

2. Как следует из пункта 2.1.13, 2.2.11 акта проверки, оспариваемого решения, отзыва основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 1081862 руб. в 2003 г. и 806210 руб. в 2004 г., штрафа 377614,4 руб., соответствующих пеней послужили выводы налогового органа о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в связи с не начислением Банком процентов в сумме 11238525 руб. на балансовых и внебалансовых счетах по ссудной задолженности по кредитному договору <***> от 29.11.95 с ФГУП «Краснодарский приборный завод Каскад», из них за период с 01.01.03 по 31.12.03 – 6439657 руб., с 01.01.04 по 30.09.04 - 4798868 руб.

Суд установил, что согласно договора о кредитной линии <***> от 29.11.95 обществом была предоставлена кредитная линия ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» с лимитом выдачи 6500000 руб. под 160% годовых (т.3 л.д.41-42)

Дополнительным соглашением от 30.11.96 к договору о кредитной линии <***> от 29.11.1995г., срок окончания кредитной линии был установлен -1 мая 1997г.

В установленный срок ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» имеющуюся задолженность в размере 4024786 руб. и проценты за пользование кредитной линией не погасил, в связи с чем Банк обратился в суд для принудительного взыскания суммы долга.

Определением арбитражного суда Краснодарского края от 07.02.2000 по делу № А-32-17340/99-26/488 было утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» обязался удовлетворить требования Банка в сумме 4024786 руб. до 1.07.2000 и выдан исполнительный лист на сумму долга по данному мировому соглашению (т.2 л.д.78-80).

После того, как ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» не исполнил свои обязательства по мировому соглашению, Банк предпринял меры по принудительному взысканию с должника суммы начисленных процентов за неисполнение (просрочку исполнения) мирового соглашения путем обращения в суд. Решением арбитражного суда Краснодарского края от 09.07.01 по делу № А-32-7710/2001-32/174 Банку было отказано в иске о взыскании с завода «Каскад» суммы процентов начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. В обосновании отказа, суд указал на то, что ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» является предприятием оборонно-промышленного комплекса - головным исполнителем государственного оборонного заказа и удельный вес продукции, поставляемой им по государственному заказу составляет 98% от общего объема производства, при этом завод «Каскад» не получал в достаточных объемах средства на оплату выполненных работ по оборонному заказу от Министерства обороны (заказчика) и соответственно не имел возможности погасить Банку задолженность.

Не согласившись с указанным решением арбитражного суда Краснодарского края, Банк обжаловал его в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Северо-кавказского округа, который своим постановлением от 20.09.01 отменил решение арбитражного суда первой инстанции и направил дело, на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда, поставив при этом ряд вопросов.

Арбитражный суд Краснодарского края при новом рассмотрении, своим решением от 22.01.02 по делу № А-32-7710/2001-32/174-16/70 вынесенным с учетом указаний кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Северо-кавказского округа отказал Банку в иске о взыскании с завода «Каскад» процентов начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период просрочки с 01.01.01 по 19.03.01 указав на неправомерность взыскания с завода начисленных процентов.

В последствии завод «Каскад» обратился в суд о пересмотре дела № А-32-2352/2000-15/69, в рамках которого было утверждено мировое соглашение от 04.04.2000 по вновь открывшимся обстоятельствам и арбитражный суд заново рассмотрел дело о взыскании с завода «Каскад» задолженности по договору о кредитной линии <***> от 29.11.95.

В соответствии с решением арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.02 по делу № А-32-2352/2000-15/69, с ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» в пользу Банка взыскана задолженность по Договору о кредитной линии от 29.11.1995г. <***> в том числе: сумма основного долга - 4 024 786 рублей, проценты за пользование кредитом в размере 100 000 рублей и судебные издержки, связанные с выплатой вознаграждения экспертам в размере 279 000 рублей. При этом, при взыскании процентов за пользование кредитом, суд уменьшил сумму процентов начисленную Банком в размере 35 088 414,48 рублей до 100 000 рублей в связи с несоразмерностью суммы начисленных процентов последствиям нарушения обязательств. Банку выдан исполнительный лист на взыскание 4541027 руб. (т.2 л.д.64-67).

По договору уступки требования (цессии) от 30.09.04 № 191 Банк уступил ЗАО «Агростроймаш» права требования по исполнительным листам (в том числе по исполнительному листу Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.02 по делу №А-32-2352/2000-15/69). Уступка прав требования оплачена платежным поручением №1 от 30.09.04 (т.2 л.д.70-76).

Налоговый орган полагает, что Банк в нарушение пункта 6 статьи 271, статьи 328 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислил ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» проценты за несвоевременное исполнение обязательств по договору кредитной линии, не включил их в доходы и не исчислил налог на прибыль.

Заявитель, возражая против доначисления налога на прибыль, указывает, что Банк не вправе был начислять проценты по ссудной задолженности ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» по договору <***> от 29.11.95 в связи с истечением срока его действия. Согласно пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации окончание срока договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Срок возврата заводом «Каскад» выданного кредита, в соответствии с дополнительным соглашением от 30.11.96 истек 01.05.97. Соответственно и обязательство Банка по исчислению процентов за пользование кредитом в соответствии со статьей 809 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратились. Кроме того, Арбитражный суд Краснодарского края решением от 18.12.2002года по делу № А-32-2352/2000-15/69 с ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» в пользу Банка взыскана задолженность по договору №266 от 29.11.95, в том числе сумма основного долга – 4024786 руб., проценты за пользование кредитом в размере 100000 руб. и судебные издержки, связанные с выплатой вознаграждения экспертам в размере 279 000руб.

Суд полагает, что выводы налогового органа являются неправомерными.

Статьей 819 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи к отношениям по кредитному договору применяются правила, регламентирующие отношения займа, если иное не вытекает из существа кредитного договора.

В соответствии со статьей 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Согласно пункта 6 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам относится доход в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам. Особенности определения доходов банков в виде процентов определены статьей 290 НК РФ. В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 290 НК РФ к доходам банка в целях исчисления налога на прибыль относятся доходы в виде процентов от предоставления кредитов и займов.

Порядок налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также процентов по ценным бумагам и другим долговым обязательствам установлен статьей 328 НК РФ.

Согласно пункта 3 статьи 328 НК РФ проценты по договорам кредита учитываются на дату признания дохода (расхода) в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 271 НК РФ по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец соответствующего отчетного периода.

Суд полагает, что в случае если налогоплательщик-банк подал в суд иск о взыскании с заемщика задолженности по кредиту, суммы процентов, пени и государственной пошлины, начисление процентов по кредиту в налоговом учете прекращается с даты принятия судом решения о взыскании соответствующих сумм с заемщика.

В материалах дела имеется решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.02 по делу № А-32-2352/2000-15/69 , в соответствии с которым в пользу Банка взыскана задолженность по договору о кредитной линии от 29.11.95 №266 , в том числе: сумма основного долга - 4024786 руб., проценты за пользование кредитом в размере 100000 руб. и судебные издержки, связанные с выплатой вознаграждения в размере 279000 руб.

Кроме того, постановлением Конституционного Суда Российской Федерации № 14-П от 28.10.99 признана несоответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 35, 46, 57, статья 2 Федерального закона от 31.12.95 «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О налоге на прибыль предприятий и организаций» в той части, в какой она допускает действие подзаконного акта, на основании которого в противоречие с действующим налоговым законодательством при начислении налога на прибыль банка в налогооблагаемую базу включаются суммы присужденных, но не полученных штрафов, пеней и других санкций, а также позволяет судам при рассмотрении споров ограничиваться установлением только формальных условий применения данной нормы.

Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации признал неправомерным включение в доходы банка присужденных (то есть взысканных по решению суда) но не полученных штрафов, пеней и других санкций. В данном случае спорная сумма процентов не только не была получена Банком, но и с требованиями о ее взыскании Банк в суд не обращался.

Законодательство, действующее в момент возникновения спорных правоотношений (выдача кредита, срок возврата), с учетом его истолкования Конституционным Судом Российской Федерации не допускало включение в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль присужденных, но не полученных процентов по действующим долговым обязательствам. В то же время главой 25 НК РФ, введенной в действие с 01.01.02 уже допускалось включение в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль начисленных процентов по действующим долговым обязательствам.

Следует отметить, что сумма задолженности, на которую, по мнению ответчика, должны быть исчислены проценты, установлена судом в определении от 7.02.2000, то есть до введения в действие главы 25 НК РФ.

Поскольку введение нового правового регулирования главой 25 НК РФ ухудшило положение налогоплательщика, глава 25 НК РФ в силу части 2 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации не может иметь обратной силы и применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до введения такого регулирования.

Применение к спорным правоотношениям главы 25 НК РФ противоречит статье 57 Конституции Российской Федерации, не допускающей придание обратной силы закону, который устанавливает новые налоги или ухудшает положение налогоплательщиков.

Оценивая положения договора в части начисления процентов по ставке 160% годовых, суд учитывает, что в период с 01.01.03 по 30.09.04 действующая ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации уменьшалась с 18 до 12% годовых.

Обращения Банка в арбитражный суд о взыскании процентов по кредиту в период, предшествовавший периоду проверки, оставлены судом либо без удовлетворения (дело № А-32-7710/2001-32/174-16/70), либо сумма процентов значительно уменьшена (дело № А-32-2352/2000-15/69).

Банком 05.02.03 направлена ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» претензия с предложением расторгнуть договор в связи с невыполнением его условий. Банк потребовал выполнения всех условий договора кредитной линии, и указал, что в противном случае бездействие ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» будет рассматриваться как согласие на расторжение договора. Претензия получена 7.02.03 (т.3 л.д.132-133).

Из материалов дела не следует, что ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад» предприняло какие-либо действия, свидетельствующие о намерении продлить договорные отношения. В дальнейшем кредиты ему не предоставлялись.

При таких обстоятельствах следует признать, что фактически договорные отношения были прекращены после обращения Банка в арбитражный суд за взысканием основной задолженности.

То, что договор юридически не был расторгнут в связи с невыполнением заемщиком своих обязательств, не свидетельствует о праве банка требовать от заемщика проценты по ставке 160% годовых до даты полного погашения задолженности. Свое право на взыскание процентов по договору кредитной линии Банк реализовал путем подачи искового заявления в арбитражный суд. Размер долгового обязательства определен судом (определение от 7.02.2000 по делу №А32-17340/99-26/488, решение арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.02 по делу № А-32-2352/2000-15/69).

Действия налогового органа могут привести к вынужденному обращению Банка с требованиями в судебные органы о взыскании денежных сумм с оборонного предприятия ФГУП «Краснодарский приборный завод «Каскад», которые компенсировали бы налоги, пени, штраф, требуемые к уплате ответчиком. При этом речь может идти только о сумме процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

При таких обстоятельствах формальное применение норм действующего законодательства необоснованно нарушает либо может привести к нарушению права собственности нескольких субъектов предпринимательской деятельности, в том числе с участием Российской Федерации.

В связи с вышеизложенным суд пришел к заключению о том, что вывод налогового органа о необходимости начисления процентов на суммы, не взысканные по решению суда приводит к необоснованному нарушению права собственности, что не соответствует принципам, заложенным в Конституции Российской Федерации, нормах международного права, имеющим приоритет над нормами национального законодательства, в частности статье 17 Всеобщей декларации прав человека, принятой 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН, статья 1 протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4.11.1950).

Исходя из вышеизложенного, с 18.12.02 у налогового органа, для целей исчисления налога на прибыль не было юридических оснований включения во внереализационные доходы самостоятельно начисленных процентов в соответствии со статьей 809 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.01.03 по 30.09.04.

3. Как следует из п.2.2.9 акта проверки Банк в нарушение статьи 280 НК РФ при определении налоговой базы по операциям с акциями МОАО «Седин», не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, не использовал расчетную цену этих акций исходя из стоимости чистых активов эмитента и при начислении отклонения продажной цены от расчетной в сторону понижения более чем на 20 процентов необоснованно применял для целей налогообложения цену реализации, что повлекло доначисление 491390 руб. налога на прибыль за 2004 г., 98278 руб. штрафа, соответствующих пеней.

Ответчиком налоговая база по операциям с ценными бумагами цена реализации рассчитывалась налоговым органом исходя из стоимости чистых активов эмитента, в результате чего, налоговая база увеличилась на 2 924 942 руб.

Суд полагает, что выводы налогового органа являются неправомерными.

При определении налоговой базы по операциям с ценными бумагами следует
руководствоваться пунктом 6 статьи 280 НК РФ и Методическими рекомендациями по применению гл.25 НК РФ, утвержденными приказом МНС РФ от 20.12.02г. №БГ-3-02/729, где определено что для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг. При этом необходимо выполнение следующих условий:

1) цена соответствующей сделки должна находится в интервале 20% от цен по аналогичной ценной бумаге зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг;

2) либо, в случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги. В частности, для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию.

В рассматриваемом случае налогоплательщик воспользовался первым условием, где в качестве аналога приняты простые, бездокументарные не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг акции ОАО «Тюменьэнергострой». Информация об итогах аукциона по продаже пакета акций в количестве 10397942 шт., номинальной стоимостью 10397942 руб., т.е.1 руб. за акцию взята банком в бюллетене №41 от 23.03.04 «Peформа»(www.fpf.ru). Организатором торгов являлось Тюменское региональное отделение Российского фонда федерального имущества - организации, наделенной полномочиями по продаже имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в соответствии с Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества».

В результате торгов пакет акций продан за 6 120 000руб., то есть цена одной акции составила 0,59 руб.

В соответствии с пунктом 6 статьи 280 НК РФ фактическая цена реализации ценных бумаг, на обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, оценивается на основании соответствующих данных по аналогичной ценной бумаге. В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 22.04.1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» организатор торговли на рынке ценных бумаг является профессиональным участником рынка ценных бумаг. Согласно статье 39 указанного Закона, все видыпрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения - лицензии.

При определении справедливой цены на акции МОАО «Седин» Банком были исследованы другие сделки по отчуждению аналогичных ценных бумаг обращавшихся в тот период на организованном рынке ценных бумаг.

В результате исследования были получены сведения о продаже на торгах Фондовой биржи проводимых Российской торговой системой - профессиональным участником рынка ценных бумаг (далее по тексту РТС) в марте 2004 года пакета обыкновенных акций ОАО «Челябэнерго» и пакета обыкновенных акций ОАО «Архэнерго» по цене 1 руб. за акцию, которая соответствовала рыночной. Эти показатели имеют значение и непосредственно учитывались Банком при расчете рыночной цены акций МОАО «Седин», помимо иных вышеперечисленных данных.

При таких обстоятельствах требования заявителя в части признания недействительным решения в части доначисления 491390 руб. налога на прибыль, 98278 руб. штрафа, соответствующих пеней подлежат удовлетворению.

4. В ходе судебного разбирательства стороны пришли к соглашению в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим обстоятельствам : «В решении по оспариваемым эпизодам допущены арифметические ошибки, в результате чего излишне начислен налог на прибыль за 2003 г. – 72325 руб., 2004 г. – 113072 руб., , штраф по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 37015,8 руб., пени начислены на общую сумму налога на прибыль, указанную в решении, по оспариваемому эпизоду она составит 727607 руб.»

Поскольку ответчик признает факт неправомерного доначисления 185079 руб. налога на прибыль, 37015,8 руб. штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пеней доначиленных на указанную выше сумму налога требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

Поскольку судом признано необоснованным доначисление налога на прибыль в полном объеме, в том числе и в связи с арифметическими ошибками следует признать недействительным решение в части доначисления пени по налогу на прибыль в сумме 727607 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины следует возложить на заявителя в соответствии с заключенным между сторонами соглашением в порядке части 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 29, 110, 156, 167-171, 176, 201, 259, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство Инспекции ФНС России № 2 по г.Краснодару о вызове свидетелей оставить без удовлетворения.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Краснодару №22-23/6 от 26.03.07 в части :

- по п.1. штраф по п.1 ст. 122 НК РФ - по налогу на прибыль 512971 руб.,

- по п. 2.1. «б» в части предложения уплатить налог на прибыль – 2564859 руб.
- по п.2.1. «в» в части предложения уплатить пени по налогу на прибыль – 727607 руб.

как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, а также в связи с арифметическим ошибками.

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Краснодарского края, в двухмесячный срок с момента вступления его в силу - в кассационную инстанцию.

Судья И.П.Гонзус