Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Л.О. Федькина, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кунейко А.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению товарищества собственников жилья «Урожай-2000», г. Краснодар

к Инспекции ФНС России № 4 по городу Краснодару, г. Краснодар

о признании недействительным решения налогового органа от 18.12.2009 № 17-19/156 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль 537 915 руб., штрафа по налогу на прибыль 50 153 руб., пени по налогу на прибыль 225 252 руб., доначисления НДС 2 311 550 руб., штрафа по НДС 137 295 руб., пени по НДС 1 160 844 руб.

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 - доверенность от 31.03.2010; ФИО2 –доверенность от 27.04.2010; ФИО3 – доверенность от 27.04.2010

от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность от 11.08.2010

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Урожай-2000» (далее - ТСЖ, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения № 17-19/156 от 18.12.2009 Инспекции ФНС России № 4 по г. Краснодару (далее – налоговый орган, заинтересованное лицо) в части доначисления ТСЖ «Урожай-2000» налога на прибыль за 2005-2007 в сумме 537 915 рублей, штрафа по налогу на прибыль в сумме 50 153 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 225 252 рублей, в части доначисления НДС в сумме 2 311 550 рублей, штрафа по НДС в сумме 137 295 рублей, пени по НДС в сумме 1 160 844 рублей (с учетом уточненных требований на основании ходатайства от 05.10.2010).

Заявитель настаивает на удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Свою позицию по существу заявленных требований изложил в заявлении и дополнениях к заявлению, обосновывая их представленными в материалы дела документальными доказательствами. Заявитель настаивает на удовлетворении своих требований. Считает, что вынесенное решение налогового органа не соответствует законодательству и подлежит отмене, поскольку решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в нарушении пункта 8 ст. 101 НК РФ, не содержит описания обстоятельств совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, не позволяет установить обстоятельства совершенного вменяемого ТСЖ правонарушения, не содержит ссылок на конкретные первичные документы, на основании которых налоговый орган пришел к выводам о наличии у ТСЖ задолженности, отсутствует документально обоснованный расчет суммы налога. В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства, однозначно подтверждающие выводы налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, не представлены данные обстоятельства также в материалы судебного дела. ИФНС ни в Решении № 17-19/156 от 18.12.2009, ни в материалы дела не представила доказательств осуществления ТСЖ предпринимательской деятельности. Ошибочно полагает, что целевые средства граждан, собственников квартир, оплаченные ТСЖ за коммунальные и иные услуги, являются доходом ТСЖ, на который насчитывает налог на прибыль и НДС.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований. Свои возражения по существу заявленных требований изложило в отзыве, указывая на законность и обоснованность оспариваемого решения, на наличие оснований для его принятия.

Дело рассматривается по правилам статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив все представленные документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующее.

Инспекцией ФНС России № 4 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ТСЖ «Урожай-2000» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен Акт ВНП от 13.10.2009г. № 17-19/123 и принято Решение № 17-19/156 от 18.12.2009г.

Согласно указанному решению, налоговый орган установил неполную уплату налогов на общую сумму 14 729 368 руб., неполную уплату налога на прибыль в сумме 11 280 479 руб.

На данное решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару ТСЖ «Урожай-2000» подана апелляционная жалоба, указанное решение обжаловано в полном объеме.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю № 16-12-228 от 12.03.2010 решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.12.2009г. № 17-19/156 изменено путем отмены в резолютивной части решения: п.1 п.п. 2-3 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 148 513 руб., п.1 п.п.4 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 226 868 рублей, п. 3 п.п.4 в части пени по налогу на имущество в сумме 289 214 руб., поручено ИФНС России № 4 по г. Краснодару пересчитать пени по налогу на прибыль с учетом отмененной суммы налога: п.4 п.п.4.1. 13-18 в части налога на прибыль в сумме 10 742 564 руб., п.4 п.п.4.1 19-20 в части налога на имущество в сумме 1 134 339 руб.; в остальной части решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.12.2009г. № 17-19/156 ИФНС России № 4 по г. Краснодару утверждено.

Во исполнение указанного решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю, налоговый орган направил заявителю решение № 112735 от 13.04.2010 согласно которому заявитель имеет задолженность по налогам в сумме 2 849 465 руб., пеням - 1 403 149 руб., штрафам - 187 448 руб., всего 4 440 062 руб.

Заявитель, не согласившись с решением инспекции, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Принимая решение, суд исходит из следующего.

Заявитель оспаривает указанное решение инспекции в части доначисления ТСЖ «Урожай-2000» налога на прибыль за 2005-2007 в сумме 537 915 рублей, штрафа по налогу на прибыль в сумме 50 153 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 225 252 рублей, в части доначисления НДС в сумме 2 311 550 рублей, штрафа по НДС в сумме 137 295 рублей, пени по НДС в сумме 1 160 844 рублей.

Судом установлено и из материалов дела следует, что при принятии оспариваемого решения инспекцией соблюдены требования ст. 101 НК РФ; доказательств, свидетельствующих о наличии процессуальных нарушений, являющихся самостоятельными и безусловными основаниями для отмены оспариваемого решения, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, оспариваемое решение принято и материалы проверки рассмотрены при участии представителей товарищества – ФИО2, ФИО3, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.11.2009.

Как явствует из материалов дела, товарищество собственников жилья «Урожай-2000» создано 2000 Государственным научным учреждением Краснодарский научно-исследовательский институт сельского хозяйства им. Академика Лукьяненко П.П. (далее - ГНУ КНИИСХ) в соответствии с Федеральным законом от 15.06.1996 № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» (далее – закон от 15.06.1996 № 72-ФЗ), зарегистрировано в установленном законом порядке, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, свидетельством от 27.10.2000 № 14609, свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 23 № 002594657, свидетельством о постановке на учет в налоговом органе серия 23 001543339, справкой Госкомстата России от 12.05.2003 № 08-6/3, действует на основании устава ТСЖ «Урожай-2000».

В соответствии со статьей 1 закона от 15.06.1996 № 72-ФЗ товарищество собственников жилья - некоммерческая организация, форма объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом.

Согласно статье 48 закона от 15.06.1996 № 72-ФЗ ТСЖ во вновь создаваемом кондоминиуме может быть образовано заказчиком, застройщиком или иным физическим или юридическим лицом, включая органы государственной власти или органы местного самоуправления, или группой лиц, действующих совместно, которые имеют или будут иметь право собственности на вновь создаваемое имущество. Следовательно, ТСЖ могли быть созданы и без участия отдельных домовладельцев, которые могли быть не осведомлены о его создании, что, однако, не означает, что соответствующие ТСЖ не существовали и не управляли домами (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2008 № А56-19595/2007).

Цели и задачи создания товарищества собственников жилья в соответствии с законом от 15.06.1996 № 72-ФЗ не противоречат пункту 1 статьи 135 Жилищного кодекса РФ, согласно которому целью создания ТСЖ является совместное управление комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечение, эксплуатации этого комплекса, владение, пользование и в установленных законодательством пределах распоряжение общим имуществом в многоквартирном доме.

Как следует из Акта ВНП в оперативном управлении ТСЖ на 01.01.2005г. находились жилые дома, расположенные в г. Краснодаре по адресам: ул. Красных Партизан, №№ 79, 101, 103, 105, 107, 109; ул. Академика Лукьяненко №№ 101, 103, 105.

Согласно пункту 2 статьи 18 Федерального закона от 09.12.2004 г. № 189-ФЗ «О введение в действие жилищного кодекса РФ» ранее возникшие обязательства организаций, отвечающих за управление, содержание и ремонт многоквартирного дома, сохраняются до момента возникновения обязательств, связанных с управлением многоквартирным домом в соответствии с положениями раздела VIII Жилищного кодекса Российской Федерации.

Из анализа данной статьи следует, что в действующем законодательстве отсутствуют ограничения для деятельности ТСЖ, созданного до вступления в действие Жилищного кодекса РФ.

Как следует из материалов дела за период с 01.01.2005 - 31.12.2007г. переданы в управление дома, расположенные в г. Краснодаре, по адресу: ул. Академика Лукьяненко, №№ 26, 28, ул. 40 лет Победы, №№ 33/4, 33/5, 33/6, 33/9, 33/10, 33/11.

Запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним дает право физическим и юридическим лицам стать полными собственниками на заявленное имущество или других вещных прав. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке. В силу пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Целью создания ТСЖ «Урожай-2000» (пункт 2.1 устава) является, в том числе обеспечение надлежащего технического, противопожарного, экологического и санитарного состояния общего имущества, обеспечение коммунальными услугами собственников жилых и нежилых помещений, а также нанимателей жилых помещений и арендаторов жилых и нежилых помещений, исполнение роли заказчика на работы по эксплуатации, ремонту, надстройке и реконструкции помещений, зданий и сооружений, заключение договоров, контрактов, соглашений с гражданами и юридическими лицами в соответствии с целями своей деятельности, исполнение обязательств, принятых по договорам, проведение мероприятий по благоустройству и озеленению придомовой территории.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 Устава ТСЖ товарищество, как некоммерческая организация, может осуществлять хозяйственную деятельность, соответствующую целям товарищества. Для достижения своих целей товарищество может осуществлять следующие виды хозяйственной деятельности: управление обслуживанием, эксплуатацией и ремонтом недвижимого имущества, эксплуатация, техническое содержание и ремонт общего имущества, иные виды хозяйственной деятельности, предусмотренной уставом товарищества.

Исходя из того, что основной задачей товарищества собственников жилья является исполнение функций эксплуатационной организации, оказание коммунальных и иных услуг, связанных с обеспечением нормального проживания граждан, товарищество - это способ управления кондоминиумом.

При этом, как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 03.04.1998 № 10-П, вполне допустимый законный отказ домовладельцев от вступления в члены товарищества не освобождает их от участия в несении необходимых расходов на общее имущество. Положения п.п.1, 3 и 4 ст.32 и п.п.2 и 3 ст.49 Федерального закона от 15.06.1996 № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» Постановлением Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 № 10-П в соответствии с ч. 2 ст. 30 Конституции РФ признаны неконституционными ввиду невозможности принуждения к вступлению в какое-либо объединение и пребывание в нем (Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 15.05.2008 по делу № А56-19595/2007).

Суд соглашается с выводами заявителя о том, что организационно-правовой статус заявителя, как товарищества собственников жилья, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Заинтересованным лицом не приведены доводы со ссылкой на нормы права и не представлены доказательства, подтверждающие иной организационно – правовой статус заявителя и наличие оснований, препятствующих заявителю в осуществлении им деятельности, разрешенной законом и уставом ТСЖ.

То обстоятельство, что Жилищный кодекс РФ вводит иной порядок образования товариществ собственников жилья, по сравнению с Федеральным законом от 15.06.1996 № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» не может служить основанием для непризнания заявителя товариществом собственников жилья, так как, в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Жилищного кодекса РФ, акты жилищного законодательства не имеют обратной силы и применяются к жилищным отношениям, возникшим после введения его в действие.

Поскольку ТСЖ является некоммерческой организацией, его деятельность регулируется, в том числе, Федеральным законом от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее - закон «О некоммерческих организациях»).

Пунктами 1, 3 статьи 24 закона «О некоммерческих организациях» предусмотрено право некоммерческой организации осуществлять как некоммерческую, так и коммерческую деятельность, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах.

Из материалов данного дела следует, что заявитель в 2005-2007 оказывал собственникам жилых и нежилых помещений в домах, находящихся в управлении ТСЖ, услуги по обеспечению их коммунальными ресурсами (электро-, газо-, тепло-, холодное и горячее водоснабжение, канализирование стоков) и иные услуги, связанные с созданием комфортных условий проживания в многоквартирном доме (пользование общей антенной, домофоном, содержание, ремонт, управление общим имуществом т.п.) путем заключения договоров между ТСЖ и ресурсоснабжающими и другими организациями и предпринимателями, оказывающими те или иные услуги. Указанные договоры были представлены заинтересованному лицу, что отражено в Акте ВНП от 13.10.2009г. № 17-18/123.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают не только из договора, но и из других оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. Фактическое пользование потребителем услугами в силу статьи 438 Гражданского кодекса РФ расценивается как акцепт оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (Определение ВАС РФ от 13.09.2007 № 10483/07).

Соответственно, обязанность собственников помещений по оплате за коммунальные и иные услуги возникает как в силу договора, заключенного между конкретным гражданином и ТСЖ, так и в силу закона, а именно статьи 438 ГК РФ, статьи 154 Жилищного кодекса РФ.

Судом установлено, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2007, собственники помещений (граждане) оплачивали ТСЖ за потребленные коммунальные ресурсы, в том числе за отопление и горячее водоснабжение, по тарифам, утвержденными уполномоченными органами, а ТСЖ, в свою очередь, оплачивало потребленные гражданами ресурсы поставщикам (пункты 4, 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Объем потребленной теплоэнергии рассчитывался для граждан согласно Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307, а также Правилам предоставления коммунальных услуг и Правилам предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1994 № 1099.

Согласно пунктам 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307, в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

В соответствии с пунктом 3 и подпунктами "а" - "г" пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307, обязательным признаком статуса исполнителя коммунальных услуг является ответственность одного лица и за подачу в жилое помещение коммунальных ресурсов, и одновременно за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги (письмо ФИО5 от 20.03.2007г. № 4989-СК/07).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что ТСЖ является исполнителем коммунальных услуг многоквартирного жилого дома.

Обязанность исполнителя коммунальных услуг заключить с ресурсоснабжающей организацией договоры или самостоятельно производить коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям, а также приобретать тепловую энергию и горячую воду для целей использования на общедомовые нужды предусмотрена подпунктом "в" пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. № 307.

Договоры на поставку коммунальных ресурсов заключены в экономических интересах собственников помещений с предприятиями, непосредственно поставляющими коммунальные ресурсы или выполняющими работы по содержанию общего имущества собственников. Следовательно, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на техническое обслуживание, эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах выступало в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах собственников жилых и нежилых помещений.

ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников жилых и нежилых помещений. ТСЖ не выполняет работ, не оказывает услуг, а осуществляет некоммерческую уставную деятельность.

Суд пришел к выводу, что заявитель имеет организационно – правовой статус ТСЖ как некоммерческой организации и не выступает на рынке соответствующих товаров, работ, услуг как продавец товаров, поэтому соответственно, не может являться плательщиком НДС.

Суд также исходит из того, что согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 № 57 при рассмотрении дел с участием налоговых органов и товариществ собственников жилья (далее - ТСЖ), касающихся обложения НДС услуг, связанных с эксплуатацией, содержанием и ремонтом жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах (в том числе коммунальных услуг), судам следует исходить из статуса указанных лиц в структуре соответствующих договорных связей. В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 137 ЖК РФ ТСЖ вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества. В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 137 ЖК РФ ТСЖ вправе выполнять работы для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставлять им услуги. Из толкования во взаимосвязи названных норм ЖК РФ следует, что в рамках рассматриваемых в настоящем постановлении правоотношений ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например, услуг по энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц. Таким образом, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, а также трудовые договоры со специалистами, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ. В связи с этим ТСЖ не представляют соответствующих налоговых деклараций и не исчисляют сумму НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещений коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов.

Как установлено представленными в материалы дела доказательствами заявитель для оплаты за коммунальные и иные услуги, ТСЖ получает от собственников квартир денежные средства в счет оплаты за потребленные данным собственником коммунальные и иные услуги по тарифам, установленным уполномоченными органами для населения, в том числе за отопление и горячее водоснабжение.

ТСЖ оплачивает ресурсоснабжающим организациям стоимость потребленных гражданами услуг по тем же тарифам для населения в соответствии с нормативами утвержденными Решением городской Думы Краснодара № 60 п.1 от 29.12.04г. «О тарифах на оплату гражданами жилья и коммунальных услуг» - в 2005 году; от 27.12.05г. № 5 п. 3 "О размерах платы за содержание и ремонт жилого помещения и тарифах на оплату коммунальных услуг" – в 2006 году; Постановлением главы муниципального образования г. Краснодар №466 от 28.05.07г. «О размерах платы за содержание и ремонт жилого помещения» и №52 от 24.01.07г. «Об установлении единых тарифов на оплату коммунальных услуг гражданами» - в 2007 году.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случаях приобретения товаров (работ, услуг) для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 НК РФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не подлежащих налогообложению согласно статье 149 НК РФ, и операций, не признаваемых объектом налогообложения согласно пункту 2 статьи 146 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 247 НК РФ установлено, что объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Согласно статье 39 НК РФ в целях налогообложения реализацией товаров (работ и услуг) признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Из вышеприведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что основанием для возникновения объекта налогообложения у налогоплательщика как по НДС, так и по налогу на прибыль является совершение им операций по реализации товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов и установлено судом, в данном случае ТСЖ выступает посредником между собственниками жилья и ресурсоснабжающими организациями, то есть организовывало процесс электро-, водо-, теплоснабжения и приема платы за оказание данных услуг, непосредственно в нем участвуя. Следовательно, роль ТСЖ в исполнении сделок может быть охарактеризована только как посредника или агента. При таких обстоятельствах выручкой для заявителя может считаться только агентское вознаграждение, иное противоречит пункту 1 статьи 156 и подпункту 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2008 № А56-15595/2007).

Однако из материалов дела следует, что коммунальные ресурсы, в том числе за отопление и горячее водоснабжение, поставлялись по тарифам, установленным для населения, агентское или иное посредническое вознаграждение за обеспечение собственников указанными услугами налоговым органом не выявлено, в Акте ВНП от 13.10.2009г. и в решении ИФНС № 4 по г. Краснодару от 18.12.2009г. № 17-19/156 не отражено.

В соответствии с пунктом 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, так как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения.

В оспариваемом Решении ИФНС России № 4 по г. Краснодару № 17-19/156 от 18.12.2009 отсутствуют ссылки на первичные документы (счета-фактуры, накладные и иные приходно-расходные документы) или на регистры бухгалтерского учета в подтверждение произведенных налоговым органом доначислений налогов.

Заинтересованное лицо в Акте ВНП от 13.10.2009г. № 17-19/123 делает вывод: «поступающие от жильцов денежные средства нельзя признать целевыми, что подтверждается доводами, описанными в п.2.1.1. акта ВПН» (лист 25 Акта).

Таким образом, фактически налоговый орган изменяет целевой платеж собственников помещений «за отопление» и «горячее водоснабжение» на безвозмездную передачу в собственность ТСЖ (дарение) денежных средств граждан, не имея при этом соответствующих полномочий от собственников денежных средств (физических и юридических лиц). Однако действующее налоговое законодательство не предоставляет право налоговому органу изменять назначение платежа по сравнению с волеизъявлением собственников денежных средств.

Обязательные платежи и взносы собственников помещений в многоквартирном доме, используемые товариществом на оплату стоимости содержания, обслуживания и ремонта жилого фонда, а также на оплату коммунальных услуг, являются целевыми поступлениями собственников помещений в многоквартирном доме на содержание созданной им некоммерческой организации и ведение товариществом уставной деятельности по управлению комплексом недвижимого имущества и обеспечению эксплуатации этого комплекса.

Для целей налогообложения коммунальные и иные платежи, осуществляемые в соответствии со статьей 154 Жилищного кодекса РФ, не могут рассматриваться как доходы или выручка ТСЖ, так как они не ведут к экономической выгоде, а значит, не соответствуют понятию «доход», согласно статье 41 НК РФ.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что за период за 2005-2007 между ТСЖ «Урожай-2000» и гражданами возникла взаимная задолженность по отдельным позициям за оказанные/потребленные услуги.

Налоговый орган посчитал сумму переплаты граждан за отопление и горячее водоснабжение доходом ТСЖ. На указанную сумму переплаты за отопление и горячее водоснабжение налоговым органом начислен налог на прибыль и НДС, что является предметом спора по данному делу. Сумму недоплаты граждан по другим позициям за тот же период не учитывает.

Судом установлено, что несоответствие оплаты за отопление в 2005-2007 годах граждан и ТСЖ имело место в связи с тем, что гражданам оплата за отопление была установлена по Правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 307, то есть расчет основывался на средних показаниях температуры за конкретный месяц, с учетом стоимости 1 Гкал, установленной уполномоченным органом и общей площади помещения, принадлежащего гражданину.

В тот же период времени, расчет ТСЖ «Урожай-2000» с поставщиками теплоносителей производился по показаниям теплосчетчиков, поскольку все многоквартирные жилые дома имеют общедомовые приборы учета тепловой энергии. В результате за проверяемый период между расчетом, установленным указанными Правилами для граждан и расчетом, производимым ТСЖ с поставщиками (производителя) тепловой энергии, возникла разница по отоплению и по горячей воде в пользу граждан.

При проведении проверки налоговый орган выделил две позиции из полученных денежных средств от граждан, и, по существу, в нарушение волеизъявления собственников денежных средств (граждан) отнес их денежные средства не в счет стоимости за отопления, как указано собственниками в квитанциях на оплату коммунальных услуг, а в собственность ТСЖ «Урожай-2000», посчитав эти суммы доходом ТСЖ «Урожай-2000» за проверяемый период, соответственно, на эти суммы налоговым органом начислен НДС и налог на прибыль.

В соответствии с действующим законодательством стороны вправе урегулировать свои взаиморасчеты. В соответствии с Правилами «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», утвержденными Постановлением Правительства РФ № 307 от 23.05.2006, по суммам взаимной задолженности по соглашению сторон, может быть произведен возврат излишне уплаченных денежных средств. В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ, ТСЖ обязано возвратить неосновательно полученные денежные средства. Гражданским кодексом РФ не запрещен зачет суммы переплаты в счет текущих или будущих платежей жильца (статья 328 Гражданского кодекса РФ).

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания сумму переплаты собственниками помещений за отопление, горячее водоснабжение и иные коммунальные услуги обращать в доход ТСЖ. От того, что спорные денежные средства являются переплатой за коммунальные услуги, а именно за отопление и горячее водоснабжение, они не перестают быть целевыми денежными средствами, и не могут быть использованы иным образом, чем определено гражданами.

Целевые поступления от собственников жилых помещений, использованные товариществом по назначению в соответствии с принятой им сметой, в силу пункта 2 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не учитываются при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль.

Также суд пришел к выводу, что рассматриваемые платежи не являются и объектом обложения НДС. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. В данном случае товарищество, созданное для управления комплексом недвижимого имущества и обеспечения эксплуатации этого комплекса, лишь заключает в интересах собственников помещений в многоквартирном доме договоры на содержание и ремонт общего имущества в этом доме, об оказании коммунальных услуг и прочие договоры, а также устанавливает в соответствии с принятой им сметой доходов и расходов на год размеры обязательных платежей и взносов для каждого собственника помещения в соответствии с его долей в праве общей собственности на имущество в многоквартирном доме, что по определению статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не относится к операциям по реализации товаров (работ, услуг).

Указанная правовая позиция также поддерживается Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 57 от 05.10.2007 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания НДС по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов».

Таким образом, из толкования во взаимосвязи норм Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что в рамках рассматриваемых в данном деле правоотношений товарищество собственников жилья не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников квартир и нежилых помещений. Соответствующие обязательства товарищества перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например, услуг по энергоснабжению, товарищество оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

Товарищество, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, а также трудовые договоры со специалистами, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов товарищества.

Судом установлено, что поступавшие в распоряжение товарищества от собственников помещений денежные средства на техническое обслуживание дома носили строго целевую направленность (предназначались для оплаты коммунальных и иных услуг, содержания и эксплуатации жилья), аккумулировались отдельно и не использовались не по целевому назначению, то есть исключались в силу статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации из налогооблагаемой базы (Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 04.03.2008 № Ф08-774/08-268А).

В бухгалтерском учете целевые поступления и их расходование отражается с использованием счета 86 «Целевое финансирование». Возникновение задолженности собственников квартир перед товариществом по обязательным платежам и взносам отражается в учете проводкой: Дебет 76 Кредит 86. Использование средств целевого финансирования на содержание и ведение деятельности некоммерческой организации фиксируется проводкой: Дебет 86 Кредит 20, 26.

Целевые поступления, используемые ТСЖ по назначению в соответствии со сметой, не являются выручкой от реализации товаров, работ, услуг по определению ст. 249 НК РФ и не учитываются при исчислении налоговой базы на основании п. 2 ст. 251 НК РФ (постановления ФАС СЗО от 18.07.2007 NА56-25404/2006, от 29.06.2007 № А56-29818/2006).

У товарищества, осуществляющего уставную деятельность, не возникает экономической выгоды, которая и признается доходом для целей налогообложения (ст. 41 НК РФ): все поступления ТСЖ уже заранее расписаны по направлениям расходования.

Использование для доначисления НДС данных бухгалтерских регистров необоснованно, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о бухгалтерском учете регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в первичных документах, для отражения на счетах учета и в отчетности (Постановление ФАС УО от 5 декабря 2006 г. по делу N Ф09-10856/06-С2).

На странице 9 Решения ИФНС России № 4 № 17-19/156 от 18.12.2009 указано, что основанием для доначисления НДС явилось «нарушение ст.ст. 146,156 НК РФ организацией». Статья 146 НК РФ устанавливает объект налогообложения НДС реализацию товаров (работ, услуг), а статья 156 НК РФ – посредническое вознаграждение. Однако в решении не указано, что конкретно и в каких случаях взято за объект налогообложения при формировании налогооблагаемой базы по НДС. Первичными бухгалтерскими документами данный вывод не подтвержден.

Приведенные в приложении к акту выездной налоговой проверки расчеты не содержат пояснений по указанным вопросам.

Суд приходит к выводу о неправомерном отнесении излишне уплаченных гражданами сумм за коммунальные услуги, а именно за отопление и горячее водоснабжение, как прибыль ТСЖ, независимо от того, по каким причинам возникла переплата, вследствие несовершенства расчетов, из-за арифметической ошибки и пр., поскольку в любом случае, Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», гражданским законодательством РФ, предусматривается корректировка расчетов с каждым собственником, возврат неосновательно полученной суммы, а не обращение в собственность ТСЖ.

Ни в оспариваемом решении, ни в акте налоговой проверки ИФНС не приведено ссылок ни на первичные документы, ни на данные регистры бухгалтерского учета, которые использовались налоговым органом для исчисления доначисляемых сумм. Ссылка на счета бухгалтерского учета имеется только в расчетных таблицах, являющимися приложением к акту проверки, но при этом заинтересованным лицом не учтено, что ТСЖ «Урожай 2000» является некоммерческой организацией, что в свою очередь является основанием для ведения регистров бухгалтерского учета с использованием рекомендуемого Минфином РФ приказом от 31.10.2000 № 94н плана счетов для коммерческих организаций, но с учетом особенностей оговоренных в учетной политике Товарищества – некоммерческой организации, положения которого при составлении акта и решения налогового органа не были учтены.

При составлении учетной политики ТСЖ учитывались положения, изложенные в Рекомендациях по организации финансового и бухгалтерского учета для товариществ собственников жилья, утвержденные Приказ Госстроя РФ от 14 июля 1997г. N 17-45, действующие в настоящее время с учетом внесенных изменений в законодательство - в первую очередь в План счетов и Инструкцию по его применению, Жилищный кодекс РФ и Закон об НКО. Пунктом 1.2 указанных Рекомендаций определено, что «некоммерческие организации не преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между своими членами». Гражданский кодекс определяет понятие предпринимательской деятельности как деятельности, осуществляемой на свой риск, и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст.2 п.1).

Также судом установлено, что налоговым органом не представлено доказательств о том, что ТСЖ «Урожай-2000» занимается предпринимательской деятельностью или извлечением прибыли.

От начисления налога на прибыль (и единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО) товарищество освобождается на основании п. 2 ст. 251 НК РФ. Целевые поступления, используемые ТСЖ по назначению в соответствии со сметой, не являются выручкой от реализации товаров, работ, услуг по определению ст. 249 НК РФ и не учитываются при исчислении налоговой базы на основании п. 2 ст. 251 НК РФ. Также у товарищества, осуществляющего уставную деятельность, не возникает экономической выгоды, которая и признается доходом для целей налогообложения (ст. 41 НК РФ): все поступления ТСЖ уже заранее расписаны по направлениям расходования (постановления ФАС СЗО от 18.07.2007 NА56-25404/2006, от 29.06.2007 NА56-29818/2006)

Поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения доначисленных сумм НДС (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007г. N 8686/07).

Действующим налоговым законодательством не предусмотрено доначисление налогов расчетным путем по данным налогоплательщика, в том числе содержащимся в декларациях. Указанные действия нарушают принципы проведения выездной налоговой проверки в части исследования, анализа и оценки первичных документов на предмет их допустимости и относимости, а также правильности составления (статья 82, пункт 8 статьи 101 настоящего Кодекса).

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пунктом 4 ст. 100 Кодекса предусмотрено, что форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 № 8991.

В соответствии с пунктами 1.8.1, 1.8.2 вышеназванных Требований, описательная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки. По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему.

Однако, акт ВНП от 13.10.2009г. № 17-19/123 не содержит ссылок на первичные бухгалтерские документы, налоговые регистры на основании которых проверяющими определена налогооблагаемая база по НДС.

В оспариваемом решении основанием для доначисления НДС явилось «нарушение ст.146, 156 НК РФ организацией» (стр.9 Решения №17-19/156 от 18.12.2009г.). При этом не указано, что проверяющими взято за объект налогообложения при формировании налогооблагаемой базы по НДС, так как ст.146 НК РФ устанавливает объект налогообложения НДС реализацию товаров (работ, услуг), а ст. 156 НК РФ – посредническое вознаграждение.

Приведенные в приложении к акту ВНП расчеты не содержат ссылки на первичные документы. Кроме того, что в 2005 и 2006 при определении налогооблагаемой базы для исчисления НДС в нее включены суммы превышения дебетового сальдо на конец отчетного года (выставлено жильцам) над кредитовым по расчетам с ресурсоснабжающими организациями, соответственно 1 656 656 руб. и 1 868 667 руб., а в 2007, когда на конец года сложилась обратная ситуация по расчетам – эта сумма (763 990руб. - превышение кредитового сальдо над дебетовым) проверяющими не учтена.

Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» предусматривается корректировка и возврат излишне начисленных средств жильцам, следовательно излишне уплаченные суммы, подлежащие возврату, не могут формировать налогооблагаемую базу по НДС у ТСЖ.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Материалами дела подтверждается, что ТСЖ действовало добросовестно и выполнило все требования налогового законодательства налогового органа по представлению документов, все документы свидетельствуют о реальности совершенных хозяйственных операций. Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нереальность отраженных в представленных ТСЖ документах операций.

Таким образом, заинтересованным лицом не представлено доказательств фиктивности осуществленных ТСЖ хозяйственной операции, неуплаты ТСЖ его поставщикам в составе покупной цены соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, а также не доказало недобросовестного поведения общества.

Судом не могут быть приняты доводы инспекции, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В соответствии со ст.ст. 102, 104, 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно пункту 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов. По данному делу налоговый орган не является истцом, обратившимся в арбитражный суд в защиту государственных и (или) общественных интересов.

На основании статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины налоговый орган по данному арбитражному делу не может быть освобожден в связи с тем, что он является заинтересованным лицом по делу.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 27, 29, 167-170, 176, 199, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России № 4 по городу Краснодару от 18.12.2009 № 17-19/156 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 537 915 руб., штрафных санкций по налогу на прибыль в сумме 50 153 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 225 252 руб., доначисления НДС в сумме 2 311 550 руб., штрафных санкций по НДС в сумме 137 295 руб., пени по НДС в сумме 1 160 844 руб.

Взыскать с Инспекции ФНС России № 4 по городу Краснодару в пользу товарищества собственников жилья «Урожай-2000» судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья Л.О. Федькин