Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Данекиной Л.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю

о признании недействительным решения налогового органа,

при участии:

представителей заявителя: ФИО2 по доверенности 17.12.2008 (паспорт)

представителей ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.04.2009 (удостоверение)

при ведении протокола судебного заседания судьёй Л. А. Данекиной

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель, ФИО1) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, изменённым в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю (далее по тексту - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения № 12-26/1 от 16.01.2009.

Заявление принято к производству суда. Определением от 18.08.2009 возбуждено производство по делу.

Заявитель подтвердил свои требования, считая, что:

- налоговым органом нарушены материальные нормы Налогового кодекса Российской Федерации о применении единого налога на вменённый доход на определенные виды деятельности. Здание, где осуществляется торговля, имеет назначение торговое, имеет торговые залы и подсобные помещения и фактически используется под сдачу в аренду мест для организации торговли. Арендаторы самостоятельно на выделенной территории формируют либо торговое место, либо торговую точку. Арендуемое место представляет собой часть цокольного этажа, огороженную временными перегородками. Данное торговое место внутри не имеет разделений на помещения, иные помещения в здании ФИО1 не использует и не имеет права на использование. Приведенные апелляционной инстанцией довод со ссылкой на ответ ООО «Агромаг» о том, что здание является магазином и арендаторы без специальных разрешений вправе использовать подсобные помещения не соответствует действительности, так как все подсобные помещения данного здания фактически сданы в аренду другим предпринимателям и из подсобных помещений остается только туалет. Ответ сформулирован на документах о техническом учете здания от 24.12.2008 за рамками проверяемого периода и за рамками проводимых дополнительных мероприятий;

- по вопросу применения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 -0,4 налоговым органом признано неверным. Учитывая применение объекта налогообложения по площади торгового зала налоговым органом должно быть обоснованно применение К2 равного 1. Решением Красноярского городского Совета № В-137 от 29.11.2005 применение К2 равного 1 установлено для специализированной розничной торговли товарами в магазинах. Налоговый орган, применяя данный коэффициент, исходила из ассортимента реализуемого товара только ФИО1, в то время как, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 6.1.7 Решения горсовета, ОКВЭД52.4 видом деятельности определяется «прочая розничная торговля в специализированных магазинах». Следовательно, кроме деятельности в виде специализированной торговли, специализированным должно являться здание магазина, а не его часть;

- налоговым органом допущены существенные и несущественные процессуальные нарушения, влияющие на правильность принятого решения;

- рассмотрение материалов проверки производилось 18.12.2008. По результатам рассмотрения было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное решение было вынесено без оснований, незаконно, фактически вынесение данного решения продлило проверку вскрыло недоказанность обстоятельств, которые налоговый орган считал установленными. В частности, допрос свидетеля ФИО4, осуществляемый непосредственно при рассмотрении 18.12.2008 подтвердил позицию налогоплательщика, однако данный документ (протокол допроса), не приложен в качестве доказательства, не представлен к ознакомлению, не дано возможности задать вопросы свидетелю. Позднее был повторно проведен опрос данного свидетеля и новый протокол, с которым не ознакомили предпринимателя, был положен в основу решения;

- налогоплательщику не предоставлено право на ознакомление с документами, представленными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. Фактически ознакомление произошло путём зачитывания перечня документов и выдержек из части них, существенных для налогового органа, чем нарушен принцип объективности. Заявитель при рассмотрении материалов проверки не был ознакомлен с протоколами опроса свидетелей. При заявлении о ведении аудиозаписи заявителю было отказано. Отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении времени для подготовки возражений заявителю в связи с отсутствием времени. Налоговым органом заявлено, что со всеми документами можно будет ознакомиться при получении решения – все копии документов будут приложены. Вместе с тем заявителем было получено решение без копий документов, положенных в основу решения.

Налоговый орган не признает заявленные требования в виду следующего:

- инспекция при вынесении решения руководствовалась статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации и считает, что не нарушила существенных условий, которые оговорены в указанной норме;

- при проведении проверки налоговым органом установлено, что объект торговли, расположенный в здании по адресу: <...> «а», которое имеет наименование магазин «Агромаг». Магазин оборудован для осуществления торговли, здание присоединено к инженерным коммуникациям, имеющим торговые залы и подсобные помещения. Предприниматель является арендатором части площади торгового зала магазина. Договорами аренды, протоколами осмотра помещений, протоколом опроса свидетеля подтверждается, что в арендованном помещении (на цокольном этаже - в подвале) расположены стеллажи, витрины для демонстрации товара, рабочее место продавца, примерочная, площадь для обслуживания покупателей с проходами;

- предпринимателем за проверяемый период в представленных декларациях по ЕНВД самостоятельно заявлена площадь торгового зала, согласно заявлению налогоплательщика о постановке на налоговый учет ККТ и карточки регистрации ККТ №162099 налогоплательщиком определено место установки ККТ-<...> «а», магазин «Агромаг», цокольный этаж;

- поскольку предприниматель осуществлял специализированную розничную торговлю одеждой, выручка от которой составила более 80%, следовательно, налоговый орган обоснованно применил коэффициент К2 равный 1.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам, в том числе единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту ЕНВД) за период с 01.01.2005 по 30.09.2008.

Проверкой установлена неуплата ЕНВД в сумме 149880 руб. в результате занижения корректирующего коэффициента базовой доходности К2. В налоговых декларациях за период с 01.01.2006 по 30.09.2008 значение корректирующего коэффициента К2 применялось предпринимателем равное 0,4, тогда как, по мнению налогового органа, следовало применить значение К2 равное 1 (для специализированной розничной торговли), так как ФИО1 через объект торговли, расположенный по адресу: <...> Октября, 45 осуществлялась только реализация женской одежды, а через объект торговли, расположенный по адресу : <...>, в 2005 году осуществлялась реализация женской и мужской одежды, головных уборов, пряжи.

Результаты проверки отражены в акте № 12-24/61 от 25.11.2008. Предпринимателем получено 25.11.2008 уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 18.12.2008 года в 14 часов. Не согласившись с выводами проверяющего, изложенными в акте выездной налоговой проверки, предприниматель представила возражения на акт от 10.12.2008. По результатам рассмотрения возражений налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.12.2008 № 12-25/15. Данное решение было вручено налоговым органом представителю по доверенности ФИО2. Налоговым органом 15.01.2009 указанному представителю вручено уведомление о рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля 16.01.2009 в 13 час. Представитель заявителя явился в налоговый орган на рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом №4 от 24.11.2009.

По материалам выездной налоговой проверки налоговым органом принято 16.01.2009 решение № 12-26/1 о привлечении налогоплательщика – индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель не согласился с выводами инспекции, изложенными в решении и обратился с апелляционной жалобой в Управление федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее по тексту Управление). Апелляционная жалоба Управлением была рассмотрена, оставлена без удовлетворения, о чем 30.03.2009 вынесено решение № 12-0203.

Предприниматель не согласен с решением налогового органа в связи с чем обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения № 12-26/1 от 16.01.2009.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8,9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 разъяснено, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановлении, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.

1. Заявитель оспаривает решение налогового органа, в том числе по процессуальным основаниям.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения налогового органа являются нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. К таким нарушениям относятся: необеспечение лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, суд не усматривает нарушений существенных условий процедуры принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Заявитель считает, что решение о проведение дополнительных мероприятий налоговым органом вынесено без оснований. Данный довод суд отклоняет, поскольку налоговый орган воспользовался своим правом, установленным пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что при проведении опроса свидетеля ФИО4 налоговый орган лишил возможности предпринимателя использовать данного свидетеля в качестве свидетеля со стороны ФИО1 для защиты своих прав и интересов не может быть принят судом, поскольку в соответствии со статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу дано право в качестве свидетеля для дачи показаний вызывать любое физическое лицо, которому могут быть известны какие либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, за исключением лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Утверждение представителя заявителя о том, что его не ознакомили с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля опровергается протоколом рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля №4 от 16.01.2009: на странице 2 протокола указано, что налогоплательщик ознакомлен с материалами, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля. В данном протоколе так же отражены возражения предпринимателя, которые были оценены налоговым органом. Указанный протокол подписан без возражений представителем предпринимателя.

Нормами Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривается вручение налогоплательщику материалов выездной налоговой проверки в качестве приложений к решению, принятому по результатам проверки, в связи с чем доводы заявителя о том, что ему не вручены копии документов, положенных в основу оспариваемого решения судом не принимаются.

2. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Виды предпринимательской деятельности, подлежащие переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (в пределах перечня, предусмотренного пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации), в том числе, перечень групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, подлежащих переводу на уплату единого налога, определяются нормативными правовыми актами (законами) муниципальных образований.

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Как следует из материалов дела предприниматель при расчете подлежащего уплате ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2006 года, за 1,2,3,4 кварталы 2007 года и за 1,2,3 кварталы 2008 года применил физический показатель «Площадь торгового зала» и базовую доходность в размере 1800 руб. в месяц. Предприниматель считает, что ошибочно применил при исчислении ЕНВД за указанные периоды 2006 года и 2007 года физический показатель «площадь торгового зала» и базовую доходность в размере 1800 руб. в месяц, по его мнению, следовало применять физический показатель «торговое место» и базовую доходность в размере 9000 руб.

Налоговый орган считает, что заявитель правильно указал в налоговых декларациях по ЕНВД за 1-4 кварталы 2006 и за 1-4 кварталы 2007 года в отношении торговой точки, расположенной по адресу ул. Амурская 30 «а» физический показатель «площадь торгового зала» и базовую доходность в размере 1 800 руб. в месяц.

Основанием для доначисления ЕНВД послужил факт необоснованного применения предпринимателем коэффициента К2 равным 0,4, установленного для осуществление торговли непродовольственными товарам, по мнению налогового органа, следовало применить коэффициент К2, установленный для осуществления специализированной розничной торговли.

Суд считает необоснованными выводы налогового органа на основании следующего.

В силу пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что единый налог на вмененный доход при розничной торговле, осуществляемой через:

- объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1800,00 рублей;

- объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов,- торговое место и базовая доходность в месяц – 9 000 руб.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период)

под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Из анализа понятий, содержащихся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что основное отличие стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, от не имеющей торговых залов, заключается в наличии оснащенных специальных оборудованием обособленных помещений, предназначенных для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом установлено, что предпринимателем заключены договоры аренды торговых площадей в нежилом помещении, расположенном по адресу <...> «а» (от 05.11.2005, от 01.04.2006, от 10.03.2007, от 01.02.2008) размером в 2005 году 12,4 кв. м, а с апреля 2006 размер арендованного помещения составила 25 кв. м.

Из протокола осмотра №12-27/165 от 01.11.2008 следует, что:

- предприниматель арендует помещение на цокольном этаже, для осуществления розничной торговли;

- на арендованной площади на стеллажах развешен товар (женская одежда), в витринах расположены женские шапки, пряжа, имеется примерочная, свободный доступ покупателя к товару, установлена контрольно-кассовая машина, организовано хранение товара – товар хранится в ящиках, в сумках.

К протоколу осмотра приложены фотоснимки арендуемого предпринимателем помещения.

Из технического паспорта на магазин, расположенный по ул. Амурская, №30 «а» и приложенного к нему плана от 12.01.2000 и экспликации к плану строения лит. Б1 домовладения № 30 «а» по ул. Амурская, следует, что в подвале имеется лестничная клетка, подсобные помещения, склады, коридоры, и лифт. На первом этаже этого здания в экспликации указаны подсобные помещения, склады, торговый зал общей площадью 269 кв. м. и т.д.

Согласно представленной выписке №04:401/2004-2244 из Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности от 09.07.2004 объектом, расположенным по адресу г. Красноярск, Ленинский район, ул. Амурская, 30 «а» является магазин. К указанной выписке приложены план и экспликация к плану нежилого здания, расположенного по адресу ул. Амурская, 30 «а». Из указанных документов следует, что в здании имеются:

- подвал с подвальными помещениями, коридорами, лестничной клеткой и лифтом,

- первый этаж, в том числе с торговым залом общей площадью 269,2 кв.м., кассой, коридорами, подсобными помещениями, складами и т. д.;

- второй этаж, на котором расположены, в том числе торговый зал общей площадью 186,6 кв.м, подсобные помещения, коридоры, касса, склады и т. д.

В техническом паспорте от 24.12.2008 и экспликации к поэтажному плану указано, что в подвале имеется коридор, лестничная клетка, торговое и подсобное помещения.

Таким образом, из перечисленных выше документов и представленных в материалы дела протоколов опроса свидетелей ФИО5 и ФИО4 не следует, что подвал в нежилом помещении, расположенном по адресу: <...> «а» имеет площади торгового зала, в понимании статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как указывалось выше заявителем были заключены договоры аренды на торговые площади и представленные в материалы дела инвентаризационные и правоустанавливающие документы на здание, в котором предприниматель арендует помещение, не содержат сведений о том, что подвальное помещение имеет торговые залы, то есть оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что заявитель имеет право пользоваться подсобными, административно-бытовыми помещениями, помещениями для приема подготовки товаров к продаже и их хранения в торговом комплексе, в котором находятся арендованные торговые места.

Доказательств наличия на арендуемой площади торгового зала налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, налогоплательщику при расчете подлежащего уплате единого налога на вменённый доход 1-4 кварталы 2006, 1-4 кварталы 2007 следовало применять физический показатель «торговое место» и базовую доходность 9000 руб. в месяц в отношении торгового объекта, расположенного по адресу: <...> «а».

Предприниматель при исчислении ЕНВД за 1-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года применял корректирующий коэффициент К2 равный 0,4. По мнению налогового органа, следовало применять коэффициент К2 равный 1, поскольку объем выручки от реализации одежды составляет более 80% .

Заявитель не согласен с данной позицией налогового органа и считает, что налоговый орган необоснованно исходил из ассортимента реализуемого товара предпринимателем ФИО1, тогда как ОКВЭД 52.4 видом деятельности определяет прочую розничную торговлю в специализированных магазинах. Кроме деятельности в виде специализированной торговли, специализированным должно являться здание магазина, а не его часть.

Суд считает доводы заявителя несостоятельными в виду следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Пунктом 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса. При этом в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода (абзац 3 пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей в период спорных правоотношений).

В силу пункта 7 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Решением Красноярского городского Совета от 29.11.2005 № В-189 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Красноярска» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющий торговые залы, установлены следующие значения корректирующего коэффициента К2:

при торговле непродовольственными товарами (за исключением товаров, указанных в подпунктах 6.1.3, 6.1.4) – 0,4 (пункт 6.1.5),

при специализированной розничной торговле товарами, осуществляемой через объекты торговой сети, реализующие одну группу товаров или ее часть, выручка от реализации которых за налоговый период составляет не менее 80 процентов в общем объеме выручки по каждому объекту организации торговли, в том числе торговле одеждой – 1 (пункт 6.1.7).

Применение указанной нормы пункта 6.1.7 Решения Красноярского городского Совета от 29.11.2005 № В-189 возможно при соблюдении следующих условий:

- реализация одной группы товаров через объекты торговой сети;

- выручка от реализации за налоговый период должна составлять не менее 80% в общем объеме выручки по каждому объекту.

Из материалов дела (акт проверки, решение, копии тетради учета реализованного товара, инвентаризационной описи) следует и заявителем не оспаривается, что через объект торговли, расположенный по адресу: г. Красноярск 60 лет Октября , 45 осуществлялась только реализация женской одежды, а через объект торговли, расположенный по адресу: <...> «а» в 2005, 2006, 2007 осуществлялась реализация женской одежды, головных уборов, пряжи, в 2008 году –женской, мужской одежды, головных уборов, пряжи. Выручка от реализации по объекту торговли, расположенного по адресу: <...> «а» за период с 01.01.2006 по 11.05.2006 и с 25.07.2007 по 30.09.2008 составила более 80% в общем объеме выручки. Расчет выручки от реализации произведен с использованием показателей электронной памяти ККТ № 1181790 за период с 01.01.2006 по 23.07.2008.

Поскольку выручка от реализации одежды составила более 80% в общем объеме выручки и данный факт не оспорен доказательствами заявителя, то применение налоговым органом коэффициента К2 равного 1 является правомерным.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что сумма ЕНВД, подлежащая уплате в бюджет составит:

- за 1 квартал 2006 года – 4135 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 4098 руб., недоплата составила 37 руб.);

- за 2 квартал 2006 года - 4135 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 8719 руб., переплата составила 4584 руб.);

- за 3 квартал 2006 года - 4135 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 8719 руб., переплата составила 4584,4 руб.);

- за 4 квартал 2006 года - 4135 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 8719 руб., переплата составила 4584,4 руб.);

- за 1 квартал 2007 года - 3989 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 9602 руб., переплата составила 5613,2 руб.);

- за 2 квартал 2007 года - 11092 руб., в том числе по торговому объекту, расположенному по адресу: <...> Октября, 45 (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 11245 руб., переплата составила 153 руб.);

- за 3 квартал 2007 года - 11226 руб., в том числе по торговому объекту, расположенному по адресу: <...> Октября, 45 (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 11257 руб., переплата составила 31 руб.);

- за 4 квартал 2007 года - 4439 руб. (предпринимателем по налоговой декларации исчислена и уплачена в бюджет в размере 8416 руб., переплата составила 3977 руб.).

- за 1 квартал 2008 -21574 руб. (предприниматель по налоговой декларации исчислил 8294 руб., за указанный период недоплата составила 13 280 руб.);

- за 2 квартал 2008 - 21424 руб. (предприниматель по налоговой декларации исчислил 7286 руб., за указанный период недоплата составила 14 138 руб.);

- за 3 квартал 2008 - 20924 руб. (предприниматель по налоговой декларации ислчислил 7790 руб., за указанный период недоплата составила 13 134 руб.);

Налоговый орган по результатам налоговой проверки доначислил предпринимателю к уплате в бюджет за 1 квартал 2006 года – 6822 руб., за 2 квартал 2006 года – 13754 руб., за 3 квартал 2006 года – 13754 руб., за 4 квартал 2006 – 13754 руб., за 1 квартал 2007- 12142 руб., 2 квартал 2007 - 17601 руб., за 3 квартал 2007 - 17723 руб., за 4 квартал 2007 – 13778 руб.

Сумма доначисленного ЕНВД за 1,2,3 кварталы 2008 года заявителем по существу не оспариваются.

Учитывая изложенное, суд считает неправомерным доначисление заявителю налога за 1 квартал 2006 года в сумме 6 785,4 руб. (6822-37), за 2 квартал 2006 года – 13754 руб., за 3 квартал 2006 года – 13754 руб., за 4 квартал 2006 – 13754 руб., за 1 квартал 2007- 12142 руб., 2 квартал 2007 - 17601 руб., за 3 квартал 2007 - 17723 руб., за 4 квартал 2007 – 13778 руб.

Как видно из материалов дела заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 29976 руб. Суд считает, что налоговый орган необоснованно привлек заявителя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 26478,55 руб.:

- неуплаченная сумма налога за 1 квартал 2006 года составила 37 руб., следовательно, сумма штрафа составляет 7,40 руб. (37 х 20%). Из материалов дела следует, что заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 1364,40 руб. за неуплату налога в сумме 6 822 руб. Таким образом, ответчик неправомерно привлек заявителя к налоговой ответственности за 1 квартал 2006 в виде взыскания штрафа в сумме 1357 руб.;

- учитывая, что за налоговые периоды со 2 квартала по 4 квартал 2006 года и с 1 квартала по 4 квартал 2007 сумма фактически уплаченного предпринимателем налога в бюджет превышала сумму, подлежащую уплате, то инспекция неправомерно за указанные периоды привлекла заявителя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 20501,2 руб.;

- налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога за 1 квартал 2008 года, в то время как у предпринимателя имелась переплата в предыдущих налоговых периодах, которой достаточно было для уплаты налога в 1 квартале 2008 и частично для уплаты налога во 2 квартале 2008, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа за неуплату налога за 1 квартал 2008 в сумме 2 656 руб., за 2 квартал 2008 в сумме 1964.35 руб.

Оспариваемые суммы налога, штрафа арифметически сторонами согласованы.

Учитывая наличие переплаты за периоды со 2 квартала по 4 кварталы 2006 года и с 1 по 4 кварталы 2007 года, налоговым органом необоснованно начислены и предложены к уплате пени в сумме 26 811,50 руб. (27827,82-1016,32). Расчет пени на сумму 1016,32 руб. согласован сторонами.

Доводы налогового органа о необходимости представления предпринимателем уточненных налоговых деклараций, которые будут являться предметом самостоятельного налогового контроля, по мнению суда, является несостоятельным в виду следующего. Из анализа статей 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган должен установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемых налоговых периодах с учетом положений законодательства о налогах и сборах, регламентирующих порядок исчисления соответствующего налога. Ссылки налогового органа на право налогоплательщика при обнаружении в поданной им декларации неотражения или неполноты отражения сведений внести изменения в налоговую декларацию и подать ее в налоговый орган судом не принимаются, поскольку не отменяют предусмотренную статьей 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа соблюдать законодательство о налогах и сборах, в том числе при осуществлении контроля за соблюдением требований налогового законодательства налогоплательщиками. Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Таким образом, при осуществлении налогового контроля в форме выездной налоговой проверки правильности исчисления и уплаты ЕНВД за период с 01.01.2005 по 30.09.2008 налоговый орган устанавливает действительный объем налоговых обязательств предпринимателя по ЕНВД за указанный период.

Как было указано выше, принимая оспариваемое решение, налоговый орган привлекает заявителя к налоговой ответственности, за неуплату налога в бюджет, который фактически не подлежит уплате, начисляет пени на сумму налога, которая фактически уплачена в бюджет. При таких обстоятельствах, суд считает, что решение налогового органа № 12-26/1 от 16.01.2009 в указанной части нарушает права и законные интересы предпринимателя.

Таким образом, оценив в совокупности представленные в дело доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, руководствуясь нормами действующего законодательства, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований.

Госпошлина.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требование заявителя носит неимущественный характер, при распределении судебных расходов не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным частично заявления об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа, судебные расходы подлежат возмещению этим органом в полном размере. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №7959/08 от 13.11.2008.

Заявителем по квитанции от 30.06.2009 уплачена госпошлина в размере 2000 руб. Учитывая результаты рассмотрения госпошлина в сумме 100 руб. в порядке распределения судебных расходов подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя. Излишне уплаченная госпошлина в сумме 1900 руб. в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 12-26/1 от 16.01.2009, принятое Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю, в части:

- начисления и предложения уплатить единый налог на вменённый доход для отдельных видов деятельности за 1 квартал 2006 года в сумме 6 785,4 руб., за 2 квартал 2006 года – 13754 руб., за 3 квартал 2006 года – 13754 руб., за 4 квартал 2006 – 13754 руб., за 1 квартал 2007- 12142 руб., 2 квартал 2007 - 17601 руб., за 3 квартал 2007 - 17723 руб., за 4 квартал 2007 – 13778 руб.

- начисления пени в сумме 26811,50 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 26478,55 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Оспариваемое решение проверено на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1.

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 100 рублей государственной пошлины.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы на настоящее решение подаются через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Данекина Л.А.