Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Призма» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 20 по Красноярскому краю «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответстве6нности за совершение налогового правонарушения» от 16.04.2007 №34.

Представители общества в судебном заседании заявленные требования поддержали, утверждая, что поскольку незарегистрированные игровые автоматы, находящиеся в нерабочем состоянии, не использовались для проведения азартных игр, они не являлись объектами налогообложения, следовательно, привлечение общества к налоговой ответственности за нарушение порядка регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и неполную уплату налога неправомерно.

Налоговый орган считает свое решение о привлечении общества к ответственности на основании пункта 1 статьи 129 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации законным, поскольку факт нахождения игровых автоматов в рабочем состоянии, по его мнению, подтверждается протоколом обследования и свидетельскими показаниями.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

19.02.2007 обществом в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за январь 2007 года.

Проведенной налоговым органом камеральной проверкой установлено следующее:

- в соответствии с представленными обществом заявлениями о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 26.12.2006, 28.12.2006, 16.01.2007 и о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 12.01.2007 на момент проведения проверки (17.01.2007) в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в налоговом органе зарегистрированы 14 игровых автоматов (по адресу: п.Шушенское, 3 мкр, дом 5 – 7 автоматов; п.Шушенское, ул.Полукольцевая, 15 – 7 автоматов);

- налоговым органом проведено обследование объектов игорного бизнеса общества, о чем составлены протоколы обследования №№9, 9-1 от 17.01.2007, в которых зафиксировано, что фактически установлены и работают в игровых залах 9 незарегистрированных игровых автоматов, в том числе 7 из снятых с учета в налоговом органе, в результате чего, по мнению налогового органа, общество в нарушение требований статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации не зарегистрировало в налоговых органах 9 установленных игровых автоматов и в нарушение требований статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации неполностью уплатило налог на игорный бизнес, занизив налогооблагаемую базу (обществом не учтены 2 игровых автомата, установленных без их регистрации в налоговом органе, и по 7 игровым автоматам неверно применена ½ ставка налога).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки 16.04.2007 налоговым органом принято решение №34 о привлечении общества к налоговой ответственности на основании:

- пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 20% неуплаченных сумм налога в сумме 8250 руб. (41250 руб. х 20%);

-пункта 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, в виде штрафа в сумме 202500 руб. (9 объектов х 7500 руб. х 3).

В названном решении обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога на игорный бизнес в сумме 41250 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в связи с тем, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает его права и охраняемые законом интересы, так как:

- выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя не проводилась, следовательно, правовые основания для проведения обследования игрового зала у налогового органа отсутствовали;

- налоговым органом не соблюден порядок проведения камеральной налоговой проверки и оформления ее результатов;

- в нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель или его уполномоченный представитель не были извещены о проведении налоговым органом осмотра помещений, осмотр проводился без их участия. Указанный в протоколе осмотра в качестве представителя общества С.И. Остриков представителем заявителя не является. Сотрудники налогового органа при составлении протокола полномочия указанного лица не проверили;

- при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не учтено, что игровые автоматы в количестве 9 объектов за №№ 410946, 508009, 521216, 519252, 600462, 411026, 600512, 528075, 431151 не использовались, находились в нерабочем состоянии (отключены от энергоснабжения, важные для функционирования детали были переданы на ремонт, на игровых автоматах имелись таблички «не работает»). Факт осуществления ремонта подтверждается актами технического заключения и актами выполненных работ;

- согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации игровым автоматов является оборудование не только установленное, но и используемое в целях проведения азартных игр;

- привлечение к налоговой ответственности предпринимателя за сам факт нахождения в помещении налогоплательщика временно неработающих по объективным обстоятельствам игровых автоматов не основано на нормах действующего налогового законодательства;

обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Оценивпредставленные доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщиков по уплате налогов.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 367 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по каждому из объектов налогообложения, указанных в статье 366 названного Кодекса, налоговая база определяется отдельно как общее количество соответствующих объектов налогообложения.

В силу статьи 368 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признается календарный месяц.

В соответствии со статьей 369 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации в следующих пределах: за один игровой автомат - от 1500 до 7500 рублей.

Статья 2 Закона Красноярского края от 25.11.2003г. №8-1561 «О ставках налога на игорный бизнес» устанавливает ставку за один игровой автомат - 7500 рублей.

В силу статьи 371 Налогового кодекса Российской Федерации налог, подлежащий уплате по итогам налогового периода, уплачивается налогоплательщиком не позднее срока, установленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период, в соответствии со статьей 370 названного Кодекса.

Согласно статье 370 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

При установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

При выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15-го числа (включительно) текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

При выбытии объекта (объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода сумма налога исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая выбывший объект (объекты) налогообложения) и ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

В соответствии со статье 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения. Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что игровой автомат -это специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения.

В соответствии с частью 2 статьи 366 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установка этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов налогообложения).

В Информационном письме от 16.01.2007 № 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Следовательно, в качестве объекта налогообложения признается игровой автомат, который одновременно соответствует следующим критериям:

- находится в игорном заведении, на территории, доступной для участников игры,

- игровой автомат подготовлен к использованию для проведения азартных игр, то есть введен в эксплуатацию.

В обоснование правомерности принятия оспариваемого решения налоговый орган указывает на то, что 9 игровых автоматов были установлены в игровом зале без регистрации в налоговом органе. Как указано в оспариваемом решении налогового органа, названные 9 игровых автоматов установлены предпринимателем до 15 числа текущего налогового периода, следовательно, расчет налога на игорный бизнес производится по полной ставке налога, установленной пунктом 1 статьи 369 Налогового кодекса Российской Федерации. Общество, по мнению налогового органа, неправомерно при исчислении налога на игорный бизнес не включило в налогооблагаемую базу 2 игровых автомата и по 7 игровым автоматам неправомерно исчислил налог по ½ ставке налога.

Согласно пояснениям заявителя налоговый орган не учел, что спорные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии (отключены от энергоснабжения, важные для функционирования детали были переданы на ремонт, что однозначно исключает возможность осуществления игрового процесса).

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого решения налогового органа послужили обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе обследования объектов налогообложения общества. Результаты обследования зафиксированы в протоколах обследования №9 и №9-1 от 17.01.2007 и приложениях к ним, согласно которым в зале игровых автоматов, расположенном по адресу: п. Шушенское, 3 мкр., дом 5, установлены незарегистрированные в налоговом органе игровые автоматы №№528075, 431151, 411026 и игровой автомат №600512; по адресу: п.Шушенское, ул.Полукольцевая, 15 установлены игровые автоматы №№521216, 519252, 410946, 508009 и №600462. Игровые автоматы №№528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009 сняты с налогового учета на основании заявления общества о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 12.01.2007, игровые автоматы №№600512, 600462 не зарегистрированы в налоговом органе.

Заявитель считает, что налоговым органом при проведении обследования игровых залов был нарушен порядок, предусмотренный статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку обследование проведено налоговым органом вне проведения камеральной либо выездной налоговой проверки.

Частью 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставлено право в целях осуществления налогового контроля производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых организациями и гражданами для извлечения дохода, либо связанных с содержанием объектов налогообложения.

Из пояснений налогового органа следует, что он проверял правильность снятия с учета игровых автоматов на основании заявлений налогоплательщика. Следовательно, обследование проведено налоговым органом в рамках своих полномочий.

Вместе с тем, суд считает указанные протоколы обследования недостаточным доказательством для вывода о правомерности оспариваемого решения по следующим основаниям.

Протоколы обследования №9, №9-1 от 17.01.2007 и приложения к ним содержат номера и количество игорного оборудования. Информации о том, в каком состоянии находятся игровые автоматы (включены или выключены мониторы, имеются ли играющие посетители) протоколы обследования не содержит. Следовательно, указанное доказательство не подтверждает факт установки игровых автоматов, поскольку не содержит сведений о том, что игровые автоматы были подготовлены и могли быть использованы (либо фактически использовались) для игры.

Кроме того, частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно протоколу обследования в качестве представителя общества указан С.И. Остриков. Между тем, указанное лицо представителем заявителя не является и не являлось, ни трудовой, ни гражданско-правовой договор с обществом не заключало. Согласно объяснениям, представленным налоговому органу, С.И. Остриков являлся учеником, проходил стажировку в обществе «Призма». Таким образом, налоговый орган, не проверив полномочия С.И.Острикова, осмотр помещения в нарушение требований статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации проводил без участия представителей общества. Доказательств вызова представителей налогоплательщика на место осмотра в связи с выявленными нарушениями, налоговый орган не представил.

В силу статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации протокол обследования должен быть подписан составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Однако понятые расписались в протоколах обследования лишь во вводной части, подтвердив, что им разъяснены их права и обязанности. Протоколы обследования не содержат подписи понятых после описания содержания произведенных действий и установленных фактов в ходе обследования.

Письменные объяснения указанных лиц, в которых ими сообщается о том, что табличек на нерабочих автоматах не видели, зал был заполнен игроками, за каждым автоматом был игрок, судом не принимаются, поскольку изложенные таким образом показания не могут подтверждать рабочее состояние именно спорных автоматов (№№528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462). Более того, указанные объяснения не являются надлежащим доказательством. Показания свидетеля должны быть оформлены протоколом (пункт 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации ) в установленном порядке. Любые иные письменные формы объяснений свидетелей судами в качестве доказательств не рассматриваются. При опросе налоговым органом нарушены положения пунктов 1 и 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым показания свидетеля оформляются протоколом и перед их получением должностное лицо налогового органа должно предупредить свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе делается отметка, удостоверяемая подписью свидетеля.

Таким образом представленные налоговым органом в материалы дела документы (протокол осмотра и письменные объяснения) не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства, поскольку получены налоговым органом и оформлены с нарушением требований налогового законодательства.

Иных доказательств нахождения спорных игровых автоматов в рабочем состоянии в момент обследования инспекция не представила.

В судебном заседании 25.12.2007 в качестве свидетелей допрошены Костюкович И.А. и Остриков С.И., которые пояснили, что спорные игровые автоматы в количестве 9-ти объектов за №№528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462 были технически неисправны на момент проведения обследования.

Представленные заявителем в материалы дела акты осмотра автоматов №27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 от 14.01.2007, которыми установлены неисправности в спорных игровых автоматах; приказы о выводе игровых автоматов из эксплуатации №27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 от 14.01.2007 от 14.01.2007, акты технического заключения (состояния) от 14.01.2007 свидетельствуют о том, что на момент проведения проверок незарегистрированные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, не использовались. Факт ремонта подтверждается договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ №4 от 26.02.2007, квитанцией об оплате работ №041476 от 26.04.2007.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, налоговый орган в соответствии с требованиями статьи 65 и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил.

Доводы налогового органа о том, что указанные документы не соответствуют действительности, фактически ремонт не осуществлялся, с предпринимателем В.Г. Дрягиным, подписавшим акт о выполнении им работ по ремонту, заявитель находится в сговоре, ничем не подтверждены. Заявление о фальсификации доказательств и назначении экспертизы перечисленных документов налоговым органом не заявлялись.

Доводы налогового органа о необоснованности получения заявителем налоговой в связи с тем, что спорные игровые автоматы снимались заявителем с учета и ставились на учет другими налогоплательщиками с целью уменьшения налогового бремени, материалами дела не подтверждены. Кроме того, этот довод не был изложен налоговым органом в оспариваемом решении в качестве основания, поэтому не оценивается судом при рассмотрении заявления о признании решения налогового органа недействительным.

Поскольку факт установки спорных игровых автоматов налоговым органом не доказан, то доначисление обществу налога на игорный бизнес в сумме 41250 руб.; привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в сумме 8250 руб.; пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов, в виде штрафа в сумме 202500 руб. является неправомерным.

Заявителем оплачена государственная пошлина за рассмотрение заявления о признании недействительным решения налогового органа в сумме 2000 руб. платежным поручением №19463 от 26.10.2007.

Пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета. С 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

Р Е Ш И Л :

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Призма» удовлетворить.

Признать незаконным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №20 по Красноярскому краю №34 от 16.04.2007.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №20 по Красноярскому краю (662723, Красноярский край, п.Шушенское, 2 мкр., дом 65 а) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Призма» 2000 руб. государственной пошлины.

Разъяснить, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию.

Судья Ж. П. Трукшан