Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 22.12.2008 (паспорт), ФИО2 – директора на основании решения учредителя общества от 24.12.2005 (паспорт),

от административного органа – ФИО3 – представителя по доверенности от 03.06.2008 № 04-15 (удостоверение),

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Севастьяновой,

при объявлении резолютивной части решения 26.12.2008, изготовлении полного текста мотивированного решения 26.12.2008,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кафе «Кедр» (далее – общество «Кафе «Кедр») обратилось в арбитражный суд с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю (далее – административному органу) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № А-08-0263 от 25.11.2008.

Представители общества заявленные требования поддержали, сослались на доводы, изложенные в заявлении.

Представитель административного органа требование не признал, сославшись на доводы, изложенные в отзыве на заявление.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Общество «Кафе «Кедр» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за № 1052461003055.

Должностными лицами налогового органа 16.10.2008 проведена проверка соблюдения Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кафе, расположенном по адресу: <...>, принадлежащем обществу «Кафе «Кедр».

При проведении проверки установлено и в акте проверки № 018103 от 16.10.2008, протоколе об административном правонарушении № А – 08-1946 от 17.10.2008 зафиксировано, что при заказе клиентом салата «Оливье» - 2 шт., по цене 70 руб., хлеба – 2 к. по цене 2 руб., яблока по цене 66 руб., чая с лимоном – 2 к. по цене 20 руб., коньяка «Старая крепость» по цене 120 руб., барменом ФИО4 были приняты наличные денежные средства в сумме 500 руб., оказана клиенту услуга, выдана сдача в сумме 222 руб. без применения ККТ. Чек на ККТ не отпечатан и на руки покупателю не выдан.

Постановлением от 25.11.08 № А – 08-0263 на заявителя наложено административное взыскание, предусмотренное ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, арбитражный суд нашел заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим мотивам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в том числе, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно статье 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено административным органом в пределах его компетенции.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон «О применении ККТ») контрольно-кассовая техника (далее – ККТ), включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно статье 1 названного Закона «О применении ККТ»под контрольно-кассовой техникой, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов, понимаются контрольно-кассовые машины (далее – ККМ), оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения установлены пунктом 1 статьи 4 Закона «О применении ККТ», согласно которому контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Статьей 5 названного Закона установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В материалах проверки (акте проверки № 018103 от 16.10.2008, протоколе об административном правонарушении № А – 08-1946 от 17.10.2008, оспариваемом постановлении) зафиксировано и заявителем не оспаривается тот факт, что 16.10.2008 в кафе «Кедр», принадлежащем заявителю, бармен ФИО4 осуществила прием наличных денежных средств в сумме 500 руб. за салат «Оливье» - 2 шт., по цене 70 руб., хлеб – 2 к. по цене 2 руб., яблоко по цене 66 руб., чай с лимоном – 2 к. по цене 20 руб., коньяк «Старая крепость» по цене 120 руб., без применения контрольно-кассовой техники.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя общества, не содержит данных о результатах рассмотрения ходатайства заявителя об отложении рассмотрения административного дела, судом отклоняются на основании следующего.

Частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что факт совершения обществом инкриминируемого правонарушения обнаружен должностными лицами налогового органа 16.10.2008, оспариваемое постановление вынесено 25.11.2008.

Учитывая, что:

- рассмотрение дела по ходатайству заявителя дважды откладывалось налоговым органом: с 28.10.2008 на 11.11.2008 и с 11.11.2008 на 25.11.2008,

- о рассмотрении дела об административном правонарушении 25.11.2008 законный представитель заявителя был извещен надлежащим образом,

- отложение рассмотрения дела об административном правонарушении, при наличии доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте рассмотрения дела, является правом, а не обязанностью административного органа,

- наличие ходатайства лица, привлекаемого к административной ответственности, об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, независимо от причин, указанных в ходатайстве, не является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела об административном правонарушении,

- ходатайство заявителя было рассмотрено, по результатам рассмотрения вынесено мотивированное определение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, которое было направлено в адрес общества вместе с оспариваемым постановлением,

- отсутствие руководителя юридического лица не приостанавливает деятельность юридического лица, интересы которого может представлять лицо, временно исполняющее обязанности руководителя, представитель по доверенности, - суд приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении ходатайства общества об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, и рассмотрев дело об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, налоговый орган не нарушил права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности. Административный орган предоставил привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьями 25.1, 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод о том, что оспариваемое постановление не соответствует требованиям статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть принят судом во внимание в связи со следующим.

В соответствии со статьей 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны:

1) должность, фамилия, имя, отчество судьи, должностного лица, наименование и состав коллегиального органа, вынесших постановление, их адрес;

2) дата и место рассмотрения дела;

3) сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело;

4) обстоятельства, установленные при рассмотрении дела;

5) статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу;

6) мотивированное решение по делу;

7) срок и порядок обжалования постановления.

В случае наложения административного штрафа в постановлении по делу об административном правонарушении, помимо указанных в части 1 настоящей статьи сведений, должна быть указана информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа.

Суд полагает, что оспариваемое постановление соответствует требованиям указанной выше статьи, в том числе адрес органа, вынесшего оспариваемое постановление, указан в постановлении (2 стр., 4 абзац). В постановлении надлежащим образом отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а именно, зафиксировано, что 16.10.2008 в 18 час. 45 мин. в кафе «Кедр» принадлежащем ООО «Кафе «Кедр», расположенном по адресу: <...>, клиентом был сделан заказ: салат «Оливье» - 2 шт., по цене 70 руб., хлеб – 2 к. по цене 2 руб., яблоко по цене 66 руб., чай с лимоном – 2 к. по цене 20 руб., коньяк «Старая крепость» по цене 120 руб., барменом ФИО4 были приняты от клиента наличные деньги в сумме 500 руб., клиенту оказана услуга, выдана сдача в сумме 222 руб., чек на ККТ не отпечатан и на руки покупателю не выдан. Постановление содержит мотивированное решение по делу, указано, что обществом совершено административное правонарушение, выразившееся в оказании услуг без применения в установленных законом случаях ККМ, в результате чего нарушены ст. 2, 4, 5 Федерального Закона Российской Федерации № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Отражено, что ответственность за совершение данного правонарушения предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, виновность общества установлена, обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не выявлены.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП Российской Федерации, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд полагает, что при составлении постановления о назначении административного наказания от 25.11.2008 существенных нарушений требований действующего законодательства допущено не было.

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе надлежащее уведомление законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении.

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что заявление общества подлежит удовлетворению на основании следующего.

Из материалов дела следует, что проверка проводилась специалистом налогового органа ФИО5 в присутствии клиента ФИО6, в ходе которой клиентом был сделан заказ, оказана соответствующая услуга, осуществлен наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники.

Суд приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Приобретение должностным лицом административного органа товара в порядке исполнения поручения о проведении проверки соблюдения требований законодательства отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистом инспекции и оформления акта проверки от 16.10.2008 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод административного органа в отзыве о законности действий его сотрудника, в связи с тем, что законом не регламентирован порядок проведения проверки, отклоняется как несостоятельный.

Протокол об административном правонарушении № А – 08-1946 от 17.10.2008, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 16.10.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При таких обстоятельствах, требование общества о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления от 25.11.2008 № А -08-0263 подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности установлено, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить заявление общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Кедр», зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц за № 1052461003055, расположенного по адресу: <...>.

Признать незаконным полностью и отменить постановление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю о назначении административного наказания № А-08-0263 от 25.11.2008.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Разъяснить, что настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней после его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд. По истечении этого срока решение вступает в законную силу.

Судья Е.В. Севастьянова