Гражданский кодекс часть 1

представителей ответчика: ФИО3 по доверенности от 15.02.2010 №04-23, служебное удостоверение УР № 629224, ФИО4 по доверенности от 02.02.2011№04-23 (после перерыва),

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Заблоцкой А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю о признании недействительными решений от 13.10.2010 №1719 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и от 13.10.2010 №23 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Заявление принято к производству суда. Определением от 30.11.2010 возбуждено производство по делу.

Представители заявителя поддержали заявленные требования. Представитель ответчика требования заявителя не признал.

Представитель заявителя обратился к суду с ходатайством о применении смягчающих ответственность обстоятельств, просил суд при вынесении решения учесть следующее:

-налоговое правонарушение совершено налогоплательщиком впервые,

-начисленный налоговым органом штраф в сумме 13 083 798 руб. является значительным для заявителя, его взыскание может негативно отразиться на содержании общего имущества в многоквартирных домах, текущем и капитальном ремонте, решении вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставлении жилищных и коммунальных услуг гражданам.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26 января 2011 года объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин. 02 февраля 2011 года для представления инспекций письменных пояснений относительно заявленного обществом ходатайства о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

После перерыва рассмотрение дела продолжено при участии тех же представителей сторон. От ответчика также явился представитель по доверенности ФИО4

Представители заявителя поддержали заявленные требования. Представители ответчика требования заявителя не признали.

Инспекция представила письменные возражения на ходатайство заявителя о применении смягчающих ответственность обстоятельств, указав на следующее:

-изложенные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельства ни при рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки, ни при рассмотрении апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю не высказывались. Извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налогоплательщик в налоговый орган в назначенное время не явился. На основании имеющейся на момент рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки у налогового органа информации наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения не было установлено,

-доводы заявителя о совершении налогового правонарушения впервые не соответствуют действительности. Так, решением от 05.05.2010 № 2.11-18/6, вынесенным но результатам выездной налоговой проверки налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.10.2010 по делу №АЗЗ-10669/2010 доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость признано обоснованным. Решением от 20.08.2009 №4108 заявитель также привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации,

-обстоятельства, связанные с тяжелым финансовым положением документально не подтверждены. Отчетность за 9 месяцев 2010 года на сегодняшний не актуальна.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 02 февраля 2011 года объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин. 09 февраля 2011 года.

После перерыва рассмотрение дела продолжено при участии тех же представителей заявителя и представителя ответчика ФИО3

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

20.04.2010 обществом с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС» в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю представлена первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет по данным налогового агента составила 32 774 руб.

30.04.2010 обществом в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению, составила 14 298 730 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет составила 32 774 руб.

28.05.2010 обществом в инспекцию представлена вторая уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению, составила 14 298 730 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет составила 32 774 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка второй уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года, по результатам которой инспекция установила следующие правонарушения:

-неправомерное предъявление к вычету 70 926 784,67 руб. налога на добавленную стоимость по приобретенным услугам у ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ОАО «Красноярскэнергосбыт», ООО «КрасКом»,

-неправомерное предъявление к вычету 7 811 875,03 руб. налога на добавленную стоимость по выполненным работам (приобретенным услугам) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домахООО «Коммунальное обслуживание и строительство», ООО ГУК «Жилищный фонд», ООО «Красноярские лифты», ООО «Монтажспецстрой», Краевое газовое хозяйство «Красноярсккрайгаз», ООО Клининговое предприятие «Черемушки»,

-неправомерное предъявление к вычету 1 714 832,85 руб. налога на добавленную стоимость в связи операциями по приобретению основных средств, материально-производственных запасов, запчастей к автомобилям, материалов, канцелярских товаров, технической литературы, хозяйственных товаров, ГСМ, по ремонту служебного помещения, по оказанию услуги по проведению расчетов, формированию и распечатке счетов-квитанций и другим услугам.

Основанием для отказа обществу в возмещении налога на добавленную за 1 квартал 2010 года послужило необоснованное применение налогоплательщиком налогового вычета по операциям, освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в порядке статьи 149 налогового кодекса Российской Федерации.

Результаты проверки отражены в акте камеральной налоговой проверки №3011 от 10.09.2010, который получен налогоплательщиком 20.09.2010, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.

Уведомлением от 13.09.2010 №2.13-08/2-20053 налоговый орган известил общество о месте и времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки.

Согласно протоколу от 13.10.2010 №161 рассмотрение материалов налоговой проверки и возражений на акт камеральной налоговой проверки состоялось в отсутствие налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки инспекцией вынесены решение от 13.10.2010 №1719 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 13.10.2010 №23 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением от 13.10.2010 №1719 инспекция предложила обществу уплатить 66 154 763 руб. налога на добавленную стоимость, начислила 1 468 349,88 руб. пени и привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 13 083 798 руб.

Решением от 13.10.2010 №23 инспекция отказала обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 14 298 730 руб.

Общество, не согласившись с решением от 13.10.2010 №1719, вынесенным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 22.11.2010 №12-1068 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Считая, что решения от 13.10.2010 №1719 и №23, вынесенные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, последний обратился в суд с настоящим заявлением о признании названных решений недействительными. В обоснование заявленных требований заявитель указал на следующие обстоятельства:

-общество учитывало хозяйственные операции в соответствии с условиями заключенных договоров, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами. Вступая в финансово-хозяйственную деятельность с контрагентами, проявило достаточную степень осмотрительности,

-общество осуществляло деятельность в общем порядке налогообложения, без учета права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость с начала налогового периода, то есть с 01.01.2010. Материалами камеральной проверки подтверждается, что налогоплательщик льготой не пользовался, фактически отказавшись от нее: приобретая у своих контрагентов товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, облагал данные обороты налогом на добавленную стоимость, а выставленные контрагентами счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету,

-обстоятельство неправильного исчисления налога на добавленную стоимость, на которое инспекция ссылается при рассмотрении настоящего спора в суде, налоговым органом при проведении камеральной проверки не исследовалось, не устанавливалось и в акте камеральной проверки не отражалось, следовательно не относится к рассматриваемому делу.

Инспекция требования заявителя не признаёт. В обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

-при принятии налогоплательщиком решения об отказе от освобождения операций от налогообложения налогом на добавленную стоимость с 01.01.2010, заявление должно быть представлено в налоговый орган не позднее 11 января 2010 года. Заявление об отказе от освобождения от налогообложения услуг, предусмотренных подпунктами 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не представлено обществом своевременно. Общество заявило об отказе от данного освобождения 01.07.2010, в связи с чем, воспользоваться своим правом не использовать льготу в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, может только с 01.07.2010 (то есть в третьем квартале 2010 года,

-общество в проверяемом периоде осуществляло операции, подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость и операции, не подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобождаемые от налогообложения), при этом, из анализа представленных в рамках камеральной налоговой проверки документов (учетная политика, регистры бухгалтерского и налогового учета) следует, что раздельный учет данных операций, обществом не велся. Исходя из положений абзацев 7, 8 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается,

-поскольку заявитель в проверяемом периоде оказывал услуги, поименованные в подпунктах 29 и 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, с налогом на добавленную стоимость, то сумма налога, предъявленная покупателям при их оказании, на основании пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит уплате в бюджет,

-обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по обжалованию решения от 13.10.2010 №23 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Также инспекция указывает на то, что если оказание коммунальных услуг по отоплению будет признаны объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, то налогоплательщиком налог на добавленную стоимость исчислялся с нарушением налогового законодательства. В обоснование изложенного ответчик приводит следующий довод:

-налогоплательщик в нарушение порядка исчисления налога на добавленную стоимость, указанного в письме Министерства финансов Российской Федерации от 16.02.2010 №03-03-06/4/3, определяет налоговую базу по мере выставления квитанций населению. Расчет организацией производился за весь год исходя из установленных тарифов, за тем пропорционально делился по месяцам и выставлялась квитанция населению. При этом, фактическое оказание услуг происходит только в отопительный сезон, в учетной политике организации отражено, что моментом определения налоговой базы является дата отгрузки, следовательно, у налогоплательщика, исчисляющего налог на добавленную стоимость с соблюдением порядка, не может образоваться налог к возмещению.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В силу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам налоговой проверки принимается решение о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возмещении или об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета принимается одновременно с решением о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом положения названной статьи не предусматривают самостоятельной процедуры принятия решения о возмещении или об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, а соотносятся со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, решение о возмещении либо об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость основано на решении о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности, содержащем основания для возмещения или отказа, поэтому такое решение не является самостоятельным результатом камеральной налоговой проверки налоговой декларации, в которой налогоплательщиком было заявлено право на возмещение налога.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из буквального содержания указанной нормы следует, что предусмотренный порядок обжалования касается не любых решений налогового органа, а только решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Таким образом, в отношении решения налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость от 13.10.2010 №23 обязательная досудебная процедура урегулирования спора пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

С учетом изложенного, устный довод ответчика о том, что обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по обжалованию решения от 13.10.2010 №23 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, подлежит отклонению.

Согласно пункту 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, действий, бездействия незаконными, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в случае обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Согласно пункту 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 настоящего Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Принимая во внимание, что, решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю №12-1068 по жалобе налогоплательщика принято 22.11.2010, с настоящим заявлением в арбитражный суд общество обратилось 29.11.2010, - срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на обращение в суд с заявлением о признании недействительными решений от 13.10.2010 №1719 и №24, налогоплательщиком соблюден.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд полагает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого решения положениям Налогового кодекса Российской Федерации, при этом суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно положений пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Из подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела, основанием для отказа обществу в возмещении налога на добавленную за 1 квартал 2010 года и доначисления налога послужило необоснованное применение налогоплательщиком налогового вычета по операциям, освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в порядке статьи 149 налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации следующие операции: реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организации (пункт 29);

реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги) (пункт 30).

Налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения. Для этого он должен представить соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование (пункт 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из анализа указанной нормы Налогового кодекса Российской Федерации следует, что отказ от применения льготы в виде освобождения операций, указанных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, от обложения налогом на добавленную стоимость зависит от волеизъявления налогоплательщика. Такое волеизъявление налогоплательщика не поставлено в зависимость от разрешительных действий налогового органа.

Из материалов дела следует, что заявление об отказе от льготы в порядке статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации подано обществом в инспекцию 01.07.2010, в связи с чем, по мнению инспекции, воспользоваться своим правом не использовать льготу в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации общество может только с 01.07.2010, то есть в третьем квартале 2010 года.

Вместе с тем, судом установлено и материалами дела подтверждается, что налогоплательщик льготой не пользовался, фактически отказавшись от нее: приобретая у своих поставщиков товары (работы, услуги) и реализуя их потребителям, облагал данные обороты налогом на добавленную стоимость, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету.

То есть фактически общество осуществляло деятельность в общем порядке налогообложения, без учета права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость.

Несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы, предусмотренной подпунктами 29, 30 пункта статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, само по себе не может являться основанием признания незаконным применения заявителем общей системы налогообложения, так как порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от освобождения от налогообложения при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих о направленности его волеизъявления на применение общей системы налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Действующее законодательство не предусматривает направление налогоплательщику со стороны налогового органа какого-либо документа, подтверждающего или опровергающего его право на отказ от освобождения от налогообложения, не предусмотрены также последствия пропуска срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в виде запрета налогоплательщику отказаться от применения указанной льготы.

Правовое значение имеет то обстоятельство, что налогоплательщик, в срок до 11.01.2010 не уведомив налоговый орган об отказе в применении льготы, не начал ее применять, фактически применяя общий режим налогообложения, то есть отказался от применения льготы.

Доказательств о намерении применения обществом предусмотренной законом льготы, а равно наличие информации, свидетельствующей о противоправных действиях, направленных на неправомерное использование налоговой выгоды в виде необоснованного изъятия налога из бюджета, налоговый орган в материалы дела не представил.

Учитывая, что обществом выполнены условия, предусмотренные статьями 170-172 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налоговых вычетов, и произведены реальные затраты по уплате исчисленных контрагентами сумм налога на добавленную стоимость, факт поступления налога на добавленную стоимость в бюджет инспекция не отрицает, суд приходит к выводу, что обществом правомерно предъявлено к вычету 70 926 784,67 руб. налога на добавленную стоимость по приобретенным услугам у ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ОАО «Красноярскэнергосбыт», ООО «КрасКом», 7811875,03 руб. налога на добавленную стоимость по выполненным работам (приобретенным услугам) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домахООО «Коммунальное обслуживание и строительство», ООО ГУК «Жилищный фонд», ООО «Красноярские лифты», ООО «Монтажспецстрой», Краевое газовое хозяйство «Красноярсккрайгаз», ООО Клининговое предприятие «Черемушки», 1 714 832,85 руб. налога на добавленную стоимость в связи операциями по приобретению основных средств, материально-производственных запасов, запчастей к автомобилям, материалов, канцелярских товаров, технической литературы, хозяйственных товаров, ГСМ, по ремонту служебного помещения, по оказанию услуги по проведению расчетов, формированию и распечатке счетов-квитанций и другим услугам.

Возражая против удовлетворения заявленных требований инспекция также указывает на то, что налогоплательщик в нарушение порядка исчисления налога на добавленную стоимость, указанного в письме Министерства финансов Российской Федерации от 16.02.2010 №03-03-06/4/3, определяет налоговую базу по мере выставления квитанций населению. Расчет организацией производился за весь год исходя из установленных тарифов, затем пропорционально делился по месяцам и выставлялась квитанция населению. При этом, фактическое оказание услуг происходит только в отопительный сезон, в учетной политике организации отражено, что моментом определения налоговой базы является дата отгрузки, следовательно, у налогоплательщика, исчисляющего налог на добавленную стоимость с соблюдением порядка, не может образоваться налог к возмещению.

Суд считает названный довод инспекции подлежащим отклонению в виду следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 18.12.2007 №65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов» (далее - постановление Пленума от 18.12.2007 №65), разъяснил, что, рассматривая заявление налогоплательщика о признании незаконным решения (бездействия) налогового органа, заявление о возмещении налога на добавленную стоимость и выясняя вопрос о наличии у налогового органа основания для отказа (уклонения) от возмещения заявителю истребуемой суммы налога на добавленную стоимость, суд должен исследовать доводы заявителя, а также возражения налогового органа, приведенные по результатам налоговой проверки и (или) дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства, и установить их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Правила оформления налоговыми органами результатов налоговой проверки установлены статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с подпунктом 12 пункта 3 которой в акте налоговой проверки налоговыми органами указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Требования к составлению акта налоговой проверки установлены также приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» (далее - приказ).

Из пункта 1.1 Приложения №6 «Требования к составлению акта налоговой проверки» к указанному приказу (далее - Требования), акт налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно пункту 1.8.2 указанных Требований содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать требованиям, в том числе объективности и обоснованности. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пунктам 1, 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Таким образом, положения пункта 8 статьи 101, пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

Из системного толкования названных выше норм и положений пункта 5 постановления Пленума от 18.12.2007 №65 следует, что в ходе судебного разбирательства налоговый орган вправе представлять дополнительные доводы и доказательства только в обоснование выводов, изложенных в решении об отказе в предоставлении вычета или в возмещении налога, и только за налоговые периоды, в которых такой отказ согласно этому решению имел место.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что инспекцией по результатам камеральной проверки представленной обществом второй уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года приняты решение от 13.10.2010 №1719 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 13.10.2010 №23 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению. Из указанных решений и пояснений налогового органа при разрешении настоящего спора по существу следует, что при проведении камеральной налоговой проверки правомерность исчисления налогоплательщиком налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года не проверялась, основанием для отказа обществу в возмещении налога на добавленную за 1 квартал 2010 года и доначисления налога послужило необоснованное применение налогоплательщиком налогового вычета по операциям, освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в порядке статьи 149 налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что инспекция неправомерно при рассмотрения настоящего спора в арбитражном суде ссылается на то, что обществом неверно исчислен налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю от 13.10.2010 №1719, которым инспекция предложила обществу уплатить 66 154 763 руб. налога на добавленную стоимость, начислила 1 468 349,88 руб. пени и привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 13 083 798 руб. и решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю от 13.10.2010 №23, которым инспекция отказала обществу в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 14 298 730 руб., не соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации.

Следовательно, требования общества с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС» о признании недействительными названных выше решений налогового органа подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 руб., при подаче заявления об обеспечении иска государственная пошлина уплачивается в размере 2 000 руб.

С учетом изложенного, государственная пошлина по настоящему делу составляет 6 000 руб. (4 000 руб. за подачу заявления о признании недействительными двух ненормативных актов налогового, 2 000 руб. за подачу заявления о принятии обеспечительных мер).

Заявителем по платежным поручениям от 24.11.2010 №№5651, 5652 уплачено 6 000 руб.

Определением от 30.11.2010 заявление общества о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

Принимая во внимание результат рассмотрения настоящего спора и ходатайства о принятии обеспечительных мер, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ :

требование общества с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС» удовлетворить.

Признать недействительным решение от 13.10.2010 №1719 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать недействительным решение от 13.10.2010 №23 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС».

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «УК-КОМФОРТБЫТСЕРВИС» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 6 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительными ненормативных правовых актов полностью указанные акты не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

После вступления решения в законную силу отменить обеспечительные меры, принятые определением арбитражного суда от 30 ноября 2010 года.

Судья

Н.С.Бескровная