Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Н.Н. Фролова, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

о признании недействительными решения антимонопольного органа от 29.12.2008 по делу № 083-11-08, предписания от 29.12.2008 № 083-11-08,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Виола»,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: ФИО1 на основании доверенности от 02.02.2009,
ФИО2 на основании доверенности от 02.02.2009, ФИО3 на основании доверенности от 02.02.2009, ФИО4 на основании доверенности от 04.05.2008;

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.Н. Фроловым,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (далее – ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган) о признании недействительными решения антимонопольного органа от 29.12.2008 по делу № 083-11-08, предписания от 29.12.2008 № 083-11-08.

Заявление принято к производству суда. Определением от 16.02.2009 возбуждено производство по делу.

Антимонопольный орган присутствие своего полномочного представителя в судебном заседании не обеспечил, извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом: определение арбитражного суда от 12.03.2009, направленное по адресу: 660017, <...> получено ответчиком 08.03.2009. Кроме того, в протоколе судебного заседания от 12.03.2009 имеется расписка представителя ответчика ФИО5 об извещении ее о времени и месте судебного разбирательства.

Антимонопольный орган представил ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу, в связи с невозможностью явки в судебное разбирательство по делу № А33-2005/2009, назначенное на 09.04.2009 в 14 часов 00 минут представителей Красноярского УФАС России ФИО5 и ФИО6, ввиду их участия в заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО «Аэрофлот - российские авиалинии».

Статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, в том числе, если лицо, участвующее в деле, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, если арбитражный суд признает причины неявки уважительными.

Учитывая, что:

- законодатель установил только одно основание, обязывающее арбитражный суд отложить судебное разбирательство, - в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства, во всех остальных случаях отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью арбитражного суда;

- ответчиком по делу является юридическое лицо, интересы которого может представлять представитель по доверенности;

- Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлен двухмесячный срок на рассмотрение дел о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов;

- антимонопольный орган, о времени, месте и дате судебного разбирательства извещен надлежащим образом - суд не усматривает оснований для отложения рассмотрения дела.

Кроме того, судебное заседание было назначено на 14 часов 00 минут, а заседание комиссии на 15 часов 00 минут (Мира, 81) 09.04.2009, что не исключает возможности явки и участия представителя антимонопольного органа в судебном заседании.

Представители заявителя заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за № 1027739037094.

Согласно пункту 3.1 Устава общества целью деятельности общества является получение прибыли на коммерческой основе. Предметом деятельности общества является производство, импорт, экспорт, купля-продажа и иные сделки с табаком, табачной продукцией, сигаретами («Сигаретный бизнес») и любыми составляющими частями, а также осуществление маркетинговой, информационной, рекламной деятельности и иной поддержки Сигаретного бизнеса, осуществляемого обществом или иными лицами в соответствии с Российским законодательством.

Из материалов дела следует, что между ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и обществом с ограниченной ответственностью «Виола» (далее – ООО «Виола») заключен договор об оказании услуг от 13.06.2007 № KRS 2007 (далее – договор).

Согласно пункту 2.1 договора ООО «Виола» предоставляет ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» исключительные права на размещение рекламных стендов («рекламные стенды») для табачных изделий с логотипом одной из торговых марок табачных изделий, принадлежащих компании ФИО7 C.A. и ее аффилированным компаниям, а также приоритетные права на размещение рекламных материалов и табачных изделий («рекламные материалы») в магазинах ООО «Виола», перечисленных в Приложении 2 к договору на период с 01.05.2007 года по 31.12.2008.

В соответствии с пунктом 2.4 договора ООО «Виола» гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не будут размещать рекламные стенды и рекламные материалы в магазинах в течение срока действия настоящего Договора, за исключением случаев, указанных в Статье 2.10 настоящего договора.

Пунктом 2.7 договора установлено, что ООО «Виола» выделяет такую часть места на Рекламных Стендах для Табачных Изделий в каждом Магазине, которая будет составлять 55% от места используемого для табачных изделий. Компания обеспечивает, что размещение Табачных Изделий в каждом Магазине производится в соответствии с Приложением 3 к настоящему Договору. Компания гарантирует, что никакая другая продукция, за исключением сигарет, не будет размещаться на Рекламных Стендах ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг».

Согласно пункту 2.9 договора ООО «Виола» предоставляет ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» приоритетное право среди компаний, занимающихся производством и продажей табачных изделий, проводить рекламные кампании Табачных Изделий в магазинах на даты и время согласованные Сторонами, включая рекламные кампании с привлечением ФМСМ групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных стендов для представления рекламной продукции на территории Магазинов, и ООО «Виола» далее соглашается, что не будет отклонять разумные предложения на проведение таких кампаний. Такие кампании проводятся за счет ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг», и ООО «Виола» ни при каких обстоятельствах не вправе требовать от ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» компенсации за проведение таких кампаний ни в денежной, ни в любой иной форме.

В соответствии с пунктом 2.10 договора ООО «Виола» гарантирует, что никакие компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные кампании в магазинах в то же время, когда такие кампании проводит ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг», и ООО «Виола» должна письменно уведомить ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» о таких кампаниях. Однако, компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в магазинах, за исключением размещения таких временных рекламных материалов на рекламных стендах и рекламных материалах ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг».

Разделом 9 договора сторонами было согласовано условие, в соответствии с которым после истечения срока действия договора общество имеет преимущественное право на размещение рекламных стендов и рекламных материалов табачных изделий в магазинах ООО «Виола» на условиях не менее выгодных, чем предложенных контрагентом и магазинами для третьих сторон.

На основании приказа руководителя управления ФИО8 от 18.05.2008 № 157 в отношении ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» возбуждено дело № 083-11-08 по признакам нарушения части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции в отношении» и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной антимонопольной проверки в рамках осуществления антимонопольным органом государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства управлением было выявлено нарушение пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции в отношении».

Решением антимонопольного органа от 29.12.2008 № 083-11-08 ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции в отношении», в части заключения указанными хозяйствующими субъектами соглашения (Договора), которое может привести к экономически или технологически не обоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных кампаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и/или поставляющими сигареты на российский рынок, действующими на территории Красноярского края, учитывая то обстоятельство, что такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В решении антимонопольного органа от 29.12.2008 № 083-11-08 отражено следующее.

«Анализируя Договор, Красноярское УФАС России выявило условия, имеющие признаки ограничения конкуренции, которые могли привести к ограничению конкуренции на рынке услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в розничных сетях на территории Красноярского края и ущемлению интересов компаний, производящих «и/или поставляющих сигареты на российский рынок, занимающихся маркетингом и мерчандайзингом реализации табачной продукции (сигарет) в розничных сетях, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Красноярского края».

«Правовой природой и предметом Договора является возмездное оказание услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции. ООО «ФМСМ» (ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг») является заказчиком и приобретателем указанных услуг, а контрагент - продавцом и исполнителем услуг по договору (услуг по маркетингу, рекламе и мерчандайзингу табачной продукции). Заключение сторонами договора направлено на стимулирование продаж табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании Philip Morris International, а также на увеличение потребительского спроса на указанную продукцию.

Контрагент являлся покупателем табачной продукции торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании Philip MorrisInternational, которая производится на территории Российской Федерации и приобретается ООО «ФМСМ» для дальнейшей продажи, хотя ООО «ФМСМ» не осуществляло реализацию своей продукции непосредственно контрагенту, как и иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим розничную торговлю на территории Красноярского края.

ООО «ФМСМ» закупало табачную продукцию торговых марок, принадлежащих аффилированным лицам компании Philip Morris International, у производителей такой продукции, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации (ЗАО «Филип Моррис Ижора» (место нахождения: Россия, <...>) и ОАО «Филип Моррис Кубань» (место нахождения: Россия, <...>), по договорам поставки табачной продукции. В дальнейшем табачная продукция 000 «ФМСМ» реализовывалась дистрибьютору - ООО «Новая табачная компания» (место нахождения: Россия, <...>) по договору дистрибуции, который представляет собой смешанный договор, объединяющий в себе элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг.

Оптовые и розничные предприятия (торговые точки), осуществляющие деятельность по реализации табачной продукции ООО «ФМСМ» на территории Красноярского края, закупают указанную продукцию у оптовых поставщиков, с которыми ООО «ФМСМ» не имеет договорных отношений.

Договор, заключенный между ООО «ФМСМ» и контрагентом, является «вертикальным» соглашением.»

«В соответствии с условиями статей 2.9 и 2 10 Договора стороны договорились о том, что контрагент будет предоставлять ООО «ФМСМ» приоритетное право среди компаний, занимающихся производством и продажей табачных изделий, проводить рекламные кампании табачных изделий в магазинах на даты и время, согласованные сторонами, включая рекламные кампании с привлечением ООО «ФМСМ» групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных стендов для представления рекламной продукции. Также контрагент гарантирует, что никакие компании, производящие и/или поставляющие табачные изделия на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные кампании в магазинах (контрагента) в то же время, когда такие кампании проводит .ООО «ФМСМ», и контрагент должен письменно уведомить ООО «ФМСМ» о таких компаниях.

Под промоушен акцией и/или рекламной компанией понимается рекламно-пропагандистская деятельность по продвижению товаров и услуг на товарном рынке, с помощью осуществления комплекса тщательно спланированных рекламных мероприятий, рассчитанных на определенный период времени, район действий, рынок, круг лиц, при котором могут применяться различные мерчандайзинговые системы, связанные с продвижением и стимулированием сбыта конкретного товара или услуги. Основной целью рекламной кампании и/или промоушен акции является привлечение внимания неопределенного круга лиц к рекламируемому и/или промоутируему товару, формированию и поддержанию интереса к нему, в том числе продвижение рекламируемой и/или промоутируемой продукции на товарном рынке.

Следовательно, если на товарном рынке одному из действующих хозяйствующих субъектов будет предоставлено приоритетное право среди других хозяйствующих субъектов на проведение рекламных кампаний и/или промоушен акций, то, обладая наиболее выгодным положением, у него создается превосходство (преимущество), которое может выразиться в том, что интерес покупателей (конечных потребителей) товара будет направлен только на рекламируемый товар

В результате выборочного опроса хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией (конкурентов ООО «ФМСМ»), была получена информация, согласно которой условия, содержащиеся в статьях Договора могут «существенно повлиять на хозяйственную деятельность и привести к ограничению прав (ущемлению интересов и конкурентоспособности)», привести к «ущемлению прав» указанных лиц, а именно:

- хозяйствующий субъект не сможет проводить промоушен акции, рекламные кампании табачной продукции в магазинах (торговых точках) в то же время, когда такие кампании будут проводить его конкуренты;

- хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность, связанную с розничной реализацией табачной продукции, будет предоставлено приоритетное право проводить рекламные кампании табачных изделий в магазинах (торговых точках), включая рекламные кампании с привлечением конкурентом групп «хостесс» или уполномоченного агентства и размещением дополнительных стендов для предоставления рекламной продукции на территории магазинов (в торговых точках) конкурентам хозяйствующего субъекта

Контрагент в рамках исполнения обязательств по Договору может отказать (заключение договора предполагает его исполнение) в проведении рекламных кампаний и промоушен акций иным организациям, осуществляющим деятельность по производству и/или поставке сигарет на российский рынок, действующим на территории Красноярского края При этом контрагент заинтересован в исполнении условий Договора, гак как Договором предусмотрено денежное вознаграждение за выполнение обязательств по нему

Комиссия считает, что условия Договора могут привести к необоснованному отказу контрагента от проведения промоушен акций и рекламных кампаний хозяйствующим субъектам -компаниям, производящим и/или поставляющим сигареты на российский рынок, действующим на территории Красноярского края, а также предоставлению ООО «ФМСМ» преимущественного права на проведение указанных мероприятий

Таким образом, необоснованный отказ контрагента от заключения договора на проведение рекламных кампаний и промоушен акций табачной продукции компаниям, производящим и/или поставляющим сигареты на российский рынок, занимающимся маркетингом и мерчандайзингом табачной продукции (сигарет) в розничных сетях, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории Красноярского края, нельзя принять правомерным, так как указанное действие противоречит нормам пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»».

На основании указанного решения ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» выдано предписание от 29.12.2008 № 083-11-O8 не допускать с момента получения предписаний действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства - заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Не согласившись с указанными решением и предписанием ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя свою позицию следующим:

- статья 2.9 договора не предоставляла и не могла предоставить Заявителю преимущественное право на проведение рекламных кампаний в торговых точках третьего лица; статья 2.10 договора не приводила и не может привести к отказу Третьего лица от заключения договоров на проведение рекламных кампаний, промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) - компаниями, производящими и/или поставляющими сигареты на российский рынок, действующими на территории Красноярского края

- положения договора, предусматривающие гарантии третьего лица о непроведении рекламных акций иных производителей табачной продукции в то время, когда такие акции проводит заявитель, являются экономически и технологически обоснованными, соответствующими обычаям делового оборота;

- в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют документы, подтверждающие соблюдение Антимонопольным органом Порядка, установленного Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 года №108 для определения рынка, его границ и участников, условий обращения товаров или услуг осуществляется путем проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке;

- выводы Антимонопольного органа, изложенные в Решении, необоснованны и не подтверждаются доказательствами, имеющимися в деле

- антимонопольный орган, возбудив дело по признакам нарушения ч. 2 ст. 11 Закона о конкуренции и не усмотрев нарушений данного положения антимонопольного законодательства, вместо того, чтобы прекратить указанное дело, без соблюдения установленной процедуры возбуждения дела, вынес решение о нарушении Заявителем иных положений Закона о конкуренции;

- в предписании в нарушение требований ч. 4 ст. 41 Закона о конкуренции не содержится перечня конкретных действий, которые надлежит совершить заявителю;

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

-оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд полагает, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и ООО «Виола» 28.01.2008 был заключен договор об оказании услуг от 13.06.2007 № KRS 2007, согласно пункту 2.1 ООО «Виола» предоставляет заявителю исключительные права на размещение рекламных стендов («рекламные стенды») для табачных изделий с логотипом одной из торговых марок табачных изделий, принадлежащих компании ФИО7 C.A. и ее аффилированным компаниям в торговых точках ООО «Виола» на период с 01.05.2007 года по 31.12.2008.

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона «О защите конкуренции» допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

29.12.2008 антимонопольный орган вынес решение о признании ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и ООО «Виола» нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдал предписание от 29.12.08 ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и контрагенту с момента получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства - заключению соглашений (договоров), которые могут привести к экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) в случае, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов, органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В Федеральном законе "О защите конкуренции" используются следующие основные понятия (статья 4 Федерального закона "О защите конкуренции"):

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

- соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;

"вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. Антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия (подпункт «а», пункта 2, пункт 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции»):

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из содержания оспариваемых актов следует, что антимонопольный орган считает, что условие, содержащееся в пунктах 2.10 договора об оказании услуг, не соответствует пункту 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то есть может привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права совей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Следовательно, свобода договора может быть ограничена только действующим законодательством.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального Закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Согласно части 2 указанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, из содержания статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что закон запрещает соглашения, которые либо приводят к ограничению конкуренции, либо могут привести к такому ограничению. То есть, в первом случае, заключенное соглашение содержит такие условия, исполнение которых обязательно ведет к ограничению конкуренции. Во втором случае заключенное соглашение содержит такие условия, которые могут привести к ограничению конкуренции при совершении хозяйствующими субъектами действий, направленных на ограничение конкуренции, а могут и не привести, при действиях хозяйствующих субъектов в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства.

Суд считает неправомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя по заключению договора, содержащего условие статьи 2.10 договора, признаков нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» на основании следующего.

Согласно оспариваемого решения антимонопольный орган определил рынок, на котором действует заявитель и его контрагенты, как «рынок услуг маркетинга и мерчандайзинга табачной продукции (сигарет) в розничных сетях на территории Красноярского края».

Из отзыва антимонопольного органа следует, что данное определение товарного рынка было выведено из условий самого договора.

Из материалов дела следует и антимонопольным органом не оспаривается, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке, на котором действует заявитель, антимонопольным органом не проводились, товарные и географические границы соответствующего рынка в установленном порядке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006. № 108, антимонопольным органом не определялись.

Вместе с тем, системное толкование пунктов 4, 7, 19 статьи 4, статьи 11, статьи 12 Федерального закона "О защите конкуренции" (с учетом целей антимонопольного законодательства) предполагает необходимость установления факта превышения соответствующей доли на товарном рынке либо поставщика, либо покупателя (на любом из названных), связанным с условиями вертикального соглашения. Иное понимание приводит к недопустимо широкому толкованию публично-правовой нормы, влекущему возможность запрета вертикального соглашения на определенном рынке в случае, если хозяйствующий субъект имеет долю превышающую двадцать процентов на соответствующем рынке, например, в другой области или на рынке обращения другого товара.

По смыслу пункта 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок может иметь территориальные границы. Следовательно, существенным для определения природы заключенных заявителем с ООО «Виола» договоров (с позиций антимонопольного законодательства) является факт превышения двадцати процентов на товарном рынке (сфере обращения товара) либо ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг», либо ООО «Виола» на соответствующей территории.

Доказательств превышения доли ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» двадцати процентов на товарных рынках в определенных границах антимонопольным органом не представлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт превышения двадцати процентов на любом товарном рынке доли ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг», либо ООО «Виола».

В соответствии с частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (абзац 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации)

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, целями Федерального закона "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» от 08.08.2001 N 134-ФЗ направлен на защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации государственного контроля (надзора).

Одним из основных принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) является презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя (абзацы 1, 2 статьи 3 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»).

Учитывая содержание части 1 статьи 8, части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, абзацев 1, 2 статьи 3 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора). Федерального закона «О защите конкуренции» в совокупности, суд полагает, что антимонопольный орган при проведении проверок, в том числе, о соответствии соглашений статье 11 Федерального закона «О защите конкуренции», обязан исходить из презумпции добросовестности хозяйствующих субъектов.

Если, по мнению антимонопольного органа, соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, может привести к ограничению конкуренции, то он обязан доказать следующее:

- заключением соглашения созданы такие условия, при которых недобросовестные действия хозяйствующих субъектов, могут привести к ограничению конкуренции;

- хозяйствующие субъекты намерены действовать недобросовестно в целях ограничения конкуренции, что следует из содержания соглашения;

- соглашение заключено не в целях добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- наличие причинно-следственной связи между содержанием условий соглашения, намерением действовать недобросовестно и вероятным наступлением неблагоприятных последствий в определенных частью 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» формах или возникновением признаков ограничения конкуренции, указанных в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции».

Из представленных антимонопольным органом в материалы дела доказательств видно, что исследование указанных выше вопросов не проводилось, соответствующие необходимые доказательства отсутствуют. Должностные лица антимонопольного органа при проведении проверки исходили из презумпции недобросовестности хозяйствующих субъектов, то есть предполагали, что общество с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и общество с ограниченной ответственностью «Виола» при исполнении соглашений будут действовать в целях ограничения конкуренции.

Из содержания договора об оказании услуг от 13.06.2007 № KRS 2007, заключенного между ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и ООО «Виола», не следует вывод о намерении общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и общества с ограниченной ответственностью «Виола» действовать недобросовестно, вопреки требованиям антимонопольного законодательства.

Так, в статье 2.9 договора речь идет об особых видах распространения рекламы - рекламных компаниях и промоушен акциях, которые, как правило, проводятся с задействованием специального персонала и дополнительных рекламоностителей. Данные рекламные мероприятия являются кратковременными и направлены на дополнительное стимулирование спроса на продукцию. При этом в п. 2.10 подчеркивается, что компании, производящие и\или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе размещать временные рекламные материалы в магазинах во время проведения рекламных компаний заявителем.

Договором не предусмотрено для заявителя какое-либо особое определенное время для проведения указанных рекламных компаний, предоставление каких-либо завышенных объемов времени для их проведения, каких-либо иных преимуществ по сравнению с иными производителями аналогичной продукции.

Договор не предусматривает одностороннего права заявителя определять время проведения рекламных компаний в торговых точках, предполагает согласование даты и времени их проведения с контрагентом, не исключает возможности контрагента отказать заявителю в согласовании даты и времени проведения рекламных акций в торговой точке.

Из содержания договора следует, что приоритетное право заявителя проводить рекламные компании табачных изделий распространяется только на время проведения специальных рекламных акций и не действует на протяжении всего времени действия договора. Следовательно, иные хозяйствующие субъекты, производящие и\или поставляющие табачные изделия на российский рынок, вправе проводить аналогичные рекламные компании в торговых точках в дни, когда заявитель не проводит промоушен акции и рекламные компании.

Такое же право может получить любой рекламодатель по договору с ООО «Виола», заключив с последним договор, аналогичный договору, заключенному заявителем с контрагентом, в том числе, включить в договор условие, содержащее гарантии ООО «Виола» в том, что заявитель не может проводить рекламные акции в то время, когда такие акции проводят иные компании. Следовательно, все рекламодатели находятся в равных условиях при проведении вышеуказанных рекламных акций.

Кроме того, как следует из пояснений представителей заявителя и представленных им материалов (заключения ФИО9», экспертного заключения директора института маркетинга Государственного университета управления, научного руководителя маркетинговой компании «СканМаркет», учебного пособия «Организация и проведение рекламных мероприятий посредством ВТL-коммуникаций», практического пособия «Пехота маркетинговых войск») содержащееся в договоре ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения является экономически и технологически обоснованным.

Проведение рекламных акций продукции одного вида (табачных изделий) в одно и то же время в одном месте ведет к снижению эффективности рекламы, нарушению восприятия промотируемых товаров, смешению в сознании потребителя торговых марок разных производителей и может ввести в заблуждение относительно существенной информации о рекламируемых товарах и их производителях. Следовательно, разнесение рекламных компаний производителей товаров одного вида во времени и пространстве является экономически и технологически обоснованным.

Изложенное свидетельствует о добросовестности общества с ограниченной ответственностью «Филипп Моррис Сэйлз энд Маркетинг» и предпринимателя ФИО10

Кроме того, из представленных материалов и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что заключение указанных выше договоров не привело к последствиям, запрещенным статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Из объяснений заявителя следует, что в течение года заявитель проводит, как правило, не более двух рекламных акций в отдельной точке продолжительностью не более одной недели каждая, а в большинстве случаев продолжительность акции составляет от 3 до 5 дней в течение 4 часов. В период действия договора ни в одной из 17 торговых точек, принадлежащих третьему лицу, заявитель промоушен акций и рекламных мероприятий не проводил и не согласовывал даты и время их проведения.

В письме в адрес антимонопольного органа третье лицо подтверждает, что ни одна рекламная акция ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» в течение срока действия договора не проводилась. Рекламные кампании других производителей также не проводились, предложений в адрес ООО «Виола» не поступало (входящий № 4606 от 24 июня 2008 года).

Указанное обстоятельство также подтверждает то, что вывод антимонопольного органа о том, что указанное соглашение может привести к экономически или технологически необоснованным отказам от заключения договоров на проведение рекламных компаний и промоушен акций с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками) – компаниями, производящими и\или поставляющими табачные изделия на российский рынок, действующими на территории Красноярского края, не подтвержден достаточными и необходимыми доказательствами.

Кроме того, суд полагает, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству, т.к. не содержит перечня конкретных действий, которые надлежит совершить заявителю.

Частью 4 статьи 41 Закона «О защите конкуренции» предусмотрено, что на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В оспариваемом предписании изложено требование, которое должно соблюдаться хозяйствующими субъектами в силу действующего законодательства, а не с момента получения предписания антимонопольного органа.

Довод антимонопольного органа о том, что несколькими контрагентами заявителя были представлены письма, согласно которым указанные лица проявили инициативу по исключению из соглашений спорного условия, что указывает на возможность одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, судом отклоняется.

Из материалов дела и пояснений представителей заявителя следует, что включение в договор об оказании услуг условия о том, что контрагент гарантирует, что никакие другие компании, производящие и поставляющие сигареты на российский рынок, не могут проводить промоушен акции и рекламные компании в магазинах в то же время, когда такие компании проводит общество «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг», вызвано не невозможностью одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний одинаковых товаров нескольким хозяйствующими субъектами, осуществляющими данную деятельность, а экономической и технологической целесообразностью.

На основании изложенного не может быть принят судом во внимание и довод антимонопольного органа о том, что условие договора содержит запрет на проведение промоушен акций и рекламных компаний исключительно для табачной продукции, что свидетельствует о том, что отказ третьего лица от одновременного проведения промоушен акций и рекламных компаний табачной продукции в магазинах несколькими хозяйствующими субъектами, осуществляющими указанные мероприятия, возникает исключительно из договорных обязательств и не свидетельствует об отсутствии возможностей для одновременного проведения рекламных компаний и промоушен акций табачной продукции.

Ссылка антимонопольного органа на результаты выборочного опроса хозяйствующих субъектов, осуществляющих маркетинговую деятельность, направленную на продвижение марок сигарет, а также деятельность, связанную с производством табачных изделий и их реализацией, является необоснованной.

Ответами ряда хозяйствующих субъектов, в том числе ЗАО «Балканская звезда» входящий № 7894 от 26.09.2008, ООО «Табачная фабрика Реемста-Волга» входящий № 8119 от 06.10.2008, ЗАО «ДЖ.Т.И. по Маркетингу и Продажам» входящий № 8979 от 29.10.2008, подтверждается, что практика заключения соглашений, содержащих ограничение на одновременное проведение указанных рекламных акций и отказ контрагента от их одновременного проведения, является распространенной и не влечет нарушения чьих-либо прав и интересов.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что решение и предписание от 29.12.2008 по делу N 083-11-08, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краюот 29.12.2008 № 083-11-08, предписание от 29.12.2008 № 083-11-O8, как не соответствующие Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральному Закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краюустранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг».

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» 2000 рублей государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции Сбербанка РФ от 23.01.2009.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Судья

Н.Н. Фролов