Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СИБПРОМСТРОЙ» (ИНН 2463216530, ОГРН 1092468046615)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021,

с привлечением к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности от 10.01.2022, личность удостоверена паспортом, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

представителя ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности от 10.01.202 № 4, личность удостоверена паспортом, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протоколасудебного заседания секретарем судебного заседания Самойловой М.А., с использованием средств аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СИБПРОМСТРОЙ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021.

Заявление принято к производству суда. Определением от 13.12.2021 возбуждено производство по делу, к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «КрасКом».

В судебное заседание 01.03.2022 явились представители сторон. Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя третьего лица.

Суд заслушал объяснения представителей лиц, участвующих в деле, присутствующих в судебном заседании, по поводу заявленных требований, возражений на них, по существу заданных вопросов.

Представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивал.

Представитель ответчика требования заявителя оспорил.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

10.06.2021 в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Согласно доводам жалобы, содержащаяся в Положении о закупках, закупочной документации методика оценки предложений участников, таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержит неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимости от наличия /отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки. В связи с этим оценка заявки ООО «СибПромСтрой» по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Федерального закона о закупках Положения о закупках.

Положение о закупках ООО «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4), где опыт – это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. В соответствии с указанной Методикой в закупочной документации установлены критерии и порядок оценки предложений участников закупки.

При этом установлено, что 0 балов присваивается за отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание/непризнание лица победителем закупки.

ООО «СибПромСтрой» подало заявку на участие в закупке. Согласно протоколу оценки, заявке общества по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 (ноль) баллов. Обращаясь в антимонопольный орган, Общество указывает, что наличие негативного опыта не должно являться критерием оценки и влиять на результаты закупки.

В результате анализа представленных в материалы жалобы документов и сведений комиссия Красноярского УФАС России установила правомерность действий закупочной комиссии, соответствие их требованиям закупочной документации, порядку оценки, при проведении оценки заявки подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» при выставлении обществу 0 (ноль) баллов по указанному критерию в связи с наличием признанного ООО «СибПромСтрой» негативного опыта при исполнении ранее взятых в отношении заказчика обязательств.

Решением от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021 Комиссия Красноярского УФАС признала жалобу ООО «СибПромСтрой» необоснованной.

Не согласившись с решением от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021, ООО «СибПромСтрой» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, обжалуемое заявителем решение вынесено Красноярским УФАС в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ) по результатам рассмотрения жалобы на нарушение обязательной процедуры проведения торов.

В силу положений части 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Оспариваемое решение вынесено Красноярским УФАС 22.06.2021. Заявление о признании решения недействительным подано в арбитражный суд заявителем 22.09.2021 (дата выемки из ящика корреспонденции суда), т.е в пределах установленного срока обжалования.

В рамках настоящего дела рассматривается заявление ООО «СибПромСтрой» об оспаривании решения № 024/07/3-1575/2021 от 22.06.2021, принятого Красноярским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы общества на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Перечень территориальных органов утвержден Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». В соответствии с пунктом 32 приложения №2 к Приказу ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, Красноярское УФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением, в том числе антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Таким образом, ответчик является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупки услуг, проводившейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

В силу статьи 6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

При этом, положения стать 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ). Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа, при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Изложенное однако не освобождает комиссию УФАС от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупкахжалобе, подлежат оценки антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)».

Исходя из оспариваемого решения, комиссией установлены следующие обстоятельства и комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках закупочная документация должна содержать критерии и порядок оценки заявок, поданных на участие в закупке.

Положение о закупках общества с ограниченной ответственностью «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4) (далее - Методика), где опыт - это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам.

Порядок оценки по указанному критерию в Методике, как в Положении о закупках, так и закупочной документации, установлен следующий: «Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Промежуточные баллы определяются по формуле: [Оценка](1)= S(i) / S макс, где:

S(i) - максимальная сумма договоров в год оцениваемого участника;

S макс - сумма указанная в ТЗ.»

Также Положение о закупках указывает, что критерии и порядок оценки заявок должны быть установлены в закупочной документации в соответствии с Положением о закупках.

Из Закона о закупках, Положения о закупках следует, что критерии и порядок оценки используются закупочной комиссией в целях определения победителя закупки из числа лиц, допущенных к участию в закупке, т.е. всех лиц, которые по результатам рассмотрения их и поданных ими заявок были признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в закупке для проведения оценки их предложений в соответствии с критериями и порядком оценки, указанными в закупочной документации.

Установление любого критерия оценки заявок лиц, допущенных к участию в закупке не являются критериями обора участников закупки, т.е. критерием, не соответствие которым влечет отклонение заявки (отказ в допуске к участию в закупке. Критерий «опыт выполнения аналогичных договоров» является критерием оценки (не критерием отбора), в связи чем, наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание/непризнание лица победителем закупки. В связи с этим любой участник закупки, имеющий негативный опыт работы с ООО «Краском» и, несомненно, осведомленный об этом, вправе скорректировать свое предложение по иным критериям оценки таким образом, чтобы иметь возможность претендовать на победу в закупке.

Критерии отбора участников закупки из лиц, подавших заявки, содержатся в таблице 1 части 2 «Отборочный этап» Методики. Наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом», как указано выше в числе отборочных критериев не значится. Одним из отборочных критериев является критерий «Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков» является отборочным критерием, т.е. критерием, несоответствие которому влечет отклонение заявки.

Соответственно, лицо, имеющее негативный опыт работы с ООО «КрасКом», не рискует быть не допущенным к участию в закупке, но может набрать 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт выполнения работ». В связи с этим сравнение порядка оценки по критерию «Опыт выполнения работ» с функциями реестра недобросовестных поставщиков не соответствует ни Положению о закупках, ни Закону о закупках.

ООО «СибПромСтрой» подало заявку на участие в закупке. Согласно протоколу оценки заявке подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 (ноль) баллов. Организатором закупки, заказчиком в материалы жалобы представлены доказательства наличия и признанных подателем жалобы документов, свидетельствующих о негативном опыте.

Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что материалами дела подтверждается, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

В протоколе от 07.06.2021 зафиксировано решение закупочной комиссии о присвоении подателю жалобы (заявка 631736) 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)».

Вместе с тем, Красноярским УФАС не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗв части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта. Заявитель указывает, что в результате оспариваемой закупочной деятельности общества ограничена конкуренции.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" обращено внимание на установленные Федеральным законом № 135-ФЗ требования к порядку рассмотрения антимонопольным органом обращений, содержащих сведения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела антимонопольный орган анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

При подаче в Красноярский УФАС жалобы общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» указало, что при проведении торгов обществом с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» допущено ограничение конкуренции, выразившееся в установлении и применении при определении победителя торгов не соответствующих закону критериев оценки поданной заявки.

Таким образом, по смыслу положений статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган был обязан проверить соответствие процедуры оспариваемой закупки указанному закону.

Суд считает необходимым отметить, что в материалах дела имеется письмо исх.10659А от 16.07.2021 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Вместе с тем, указанное действие антимонопольного органа по отказу в возбуждении дела на основании обращения с жалобой на действия организатора закупки, предметом настоящего дела не является, заявителем не обжалуется и, соответственно, не рассматривается судом. При этом, само по себе возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является обязательным условием для оценки условий проводимой закупки требованиям Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе в части обеспечения соблюдения принципов информационной открытости, соблюдения конкуренции, прозрачности процедур.

Обществом заявлен довод о том, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества, а так же таблицы раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит действующему законодательству.

Вывод о правомочности антимонопольного органа на оценку соответствия требованиям Закона о закупках действий заказчика по установлению тех или иных критериев оценки закупки в рамках рассмотрения доводов жалобы на действия заказчиков, в том числе доводов о несоблюдении принципов проведения закупки нашел отражение и в судебной практике по конкретным делам (например, судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанции, определение Верховного Суда Российской Федерации по делам А56-18018/2019 и А33-19499/2020, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу № А33-31371/2020, определение Верховного суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801).

При обращении с жалобой на действия ООО «КрасКом» заявитель указал, что по его мнению при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы.

При этом, уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом.

Согласно положениями Закона о закупке, осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядке. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положение о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке.

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Изложенный правовой подход корреспондирует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423, а также нашел отражение и в судебной практике окружных арбитражных судов (например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 N Ф07-13135/2019 по делу N А56-139898/2018 и др).

Однако наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требованию к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее, не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений, в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемом случае, суд усматривает нарушение указанных принципов при осуществлении ООО «КрасКом» закупочной деятельности в связи со следующим.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению (п.14.4) методы оценки предложении при проведении закупочных процедур содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под Опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 – наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Микуцкого 8-12», для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 4170-2021-Краском).

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделом 7 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 9 и 9.1 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Однако установление такого способа негативной оценки опыта работы участника закупки как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов, поскольку, прежде всего не позволяет участникам торгов получить, соотнести и проверить соответствующую информацию ни в отношении самого себя, ни в отношении иных лиц, подавших заявки на участие торгов. Равным образом, примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует равным образом и осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции также и со стороны антимонопольного органа, при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки.

Изложенное позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятой закупочной комиссией.

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критериев оценки, не представляется возможным установить, за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в которой заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. При этом, отсутствие критерия обоснованности предъявленной претензии в установленных критериях оценки и сопоставления заявок, позволит в подобной ситуации фактически произвольно снизить количество баллов таким участникам закупки на втором этапе конкурса. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупке может создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу.

Более того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом, своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком. Суд полагает, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

При этом, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом, положения статьи 5 Закона о контрактной системе предусматривают, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2). Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы (часть 4).

В свою очередь положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также предусматривают, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104). Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104).

Решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков принимается незаинтересованным в итогах проведения конкретной закупки органом антимонопольной службы и может быть обжаловано в судебном порядке.

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитить интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установление такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренциипо отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов.

Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факта наличия негативного опыта только лишь наличием претензии, безотносительно к её обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Из оспариваемого решения Красноярского УФАС следует, что выводы антимонопольного органа о законности присвоения обществу 0 баллов по критерию оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» основаны на том, что соответствующие критерии и порядок оценки заявок участников закупки, установленные в закупочной документации, которая в свою очередь соответствует Методике оценки предложений участников закупки, определенной в Приложении № 2 к Положениюо закупках.

Вместе с тем, не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установление такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям п. 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, несмотря на изложенные выводы, суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения требований заявителя и признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021.

С учетом выявленного в ходе судебного разбирательства нарушения принципа информационной открытости и создания условий для произвольной оценки заявок участников, следует отметить, что антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиками Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае решением Красноярского УФАС от 16.07.2021 в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства отказано. Указанное решение является самостоятельным ненормативным правовым актом, заявителем не обжаловано и предметом спора в рамках настоящего дела не выступает. Заявитель жалобы настаивает на необоснованном, по его мнению, отказе антимонопольного органа в удовлетворении жалобы общества на действия заказчика при проведении закупки.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции, пункт 10 статья 3 Закона о закупках устанавливают возможность защиты прав участников закупки в административном порядке, в том числе путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействия) заказчика и закупочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения

Однако, в ситуации, когда формальное несоответствие документации не повлияло на результат торгов и не нарушило конкретных прав участников, то административное вмешательство в такую закупку исключительно лишь в целях достижения неукоснительного соблюдения установленных требований к организации и проведению такой процедуры заключения сделки, как проведение торгов, является правовым пуризмом, не направлено на восстановление каких-либо нарушенных прав и при этом создает реальную угрозу создания препятствий хозяйственной деятельности заказчика вследствие невозможности своевременного удовлетворения его нужд, в связи с чем не может быть признано допустимым. В любом случае механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Аналогичная позиция неоднократно высказывалась в судебной практике Верховного суда Российской Федерации (например, определения Экономической коллегии Верховного суда Российской Федерации по делам №№ 307-ЭС19-12629, 303-ЭС19-20549, 307-ЭС19-21226, 305-ЭС20-18251, 305-ЭС21-5801 и др.

Однако в настоящем деле, несмотря на установление не советующего закону порядка оценки заявок по одному из критериев, не имеется оснований полагать, что именно в результате применения спорной методики оценки заявок по критерию «опыт выполнения работ» заявитель не стал победителем закупки либо занял при подведении тогов закупки место, не соответствующее рейтингу его заявки.

Так, согласно протоколу №73/КрасКом по вопросу повестки дня заседания Постоянно действующей закупочной комиссии, проводимого 07.06.2021, Общество получило 0,73 балла, в т.ч. 0 баллов по критерию «опыт выполнения работ». Участник закупки, занявший первое место, получил 1 балл, второе место – 0, 9 баллов.

Таким образом, даже в случае не применения оспариваемого критерия оценки, равно как и присвоение заявителю 0,1 балла (максимально возможного по данному критерию), привело бы к получению обществом 0,83 балла, что не повлияло бы на результат закупки. Вне зависимости от количества баллов, присеваемых по критерию «опыт работы» местоположение заявителя по результатам закупки осталось бы неизменным.

В материалах дела отсутствуют и заявителем не приводится доказательств фактического создания незаконных препятствий для осуществления экономической деятельности, то есть реального нарушения прав Общества в результате действий ООО «КрасКом» в ходе проведения рассматриваемой закупки - запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Микуцкого 8-12», для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 4170-2021-Краском).

Таким образом, доказательства подтверждающих, что в рассматриваемом случае имело место нарушение либо угроза нарушения действительных, а не мнимых прав Общества, материалы настоящего дела не содержат.

При этом, в рассматриваемом случае объектом закупки выступили работы по капительному ремонту водопроводных сетей в краевом центре, в связи с чем срыв закупки, невозможность проведения ремонтных работ затрагивал не только сферу имущественных интересов заказчика, но и порождал угрозу возникновения аварийных ситуаций на водопроводных сетях, нарушение прав населения – потребителей коммунальных услуг водоснабжения, иных хозяйствующих субъектов – абонентов по договорам на поставку питьевой воды и воды для хознужд.

Следовательно, достаточные основания для удовлетворения жалобы общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» и вмешательства в состоявшуюся закупку, в данном конкретном случае у антимонопольного органа отсутствовали.

Указанная правовая позиция корреспондируется с выводами, изложенными в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801 по делу N А40-303652/2019.

Кроме того, глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает особый порядок признания недействительным ненормативного акта, где в качестве оснований для принятия судом решения должны являться одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, судебной защите подлежат нарушенные либо оспариваемые права заявителя, а потому при обращении в арбитражный суд заявитель должен указать права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием) должностного лица, сославшись на конкретные обстоятельства (факты, события) (часть 1 статьи 65, часть 1 статьи 198, часть 1 статьи 199 АПК РФ).

В том числе, из оценки данных обстоятельств арбитражный суд принимает решение по делу (часть 2 статьи 65, часть 1 статьи 168, части 2 и 3 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии со статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства являются защита и восстановление нарушенных прав и законных интересов лиц, обращающихся в арбитражный суд.

Условиями удовлетворения заявленных в арбитражный суд требований являются наличие и доказательства нарушенного права, законного интереса заявителя, истца (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из системного анализа положений статей 4 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, обращающееся в суд должно доказать, что оспариваемым ненормативным актом допущены нарушения закона, указанные нарушения повлекли нарушение его права, наличие причинно-следственной связи между допущенными нарушениями и возникшим нарушением прав, которые будут восстановлены в случае признания ненормативного акта недействительным.

Заявитель, обосновывая наличие нарушенного права, ссылается на то, что установление рейтинга 0 в связи с наличием негативного опыта подрывает деловую репутацию заявителя как участника, имеющего значительный положительный опыт работы в данной сфере предпринимательства.

Вместе с тем, указанный довод не принимается судом во внимание; негативный опыт в нормативном токовании означает факт включения в реестр недобросовестных поставщиков. Суд не усматривает связи, как применение к Обществу в рамках конкретной закупки критерия оценки за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы именно с ООО «КрасКом», что подтверждается предъявленными претензионными письмами, может повлиять на деловую репутацию. Заявителем данная связь также не обоснована.

Кроме того, как ранее суд по тексту указывал, обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента, следовательно, суд считает, что в данном случае отсутствуют основания полагать о подрыве/наличие угрозы подрыва деловой репутации заявителя как участника закупки.

Также заявитель ссылается на то, что признание антимонопольным органом рассматриваемой методики соответствующей требованиям законодательства повлекло за собой применение критерия оценки опыта работы при объявлении других закупок, соответственно, заказчиком закупки в дальнейшем в отношении ООО «СибПромСтрой» проставлялся рейтинг 0, что при предложении со стороны заявителя наиболее выгодной стоимости предложений он по совокупным результатам рейтинга и ценового предложения не был объявленным победителем.

Данный довод также подлежит отклонению судом. Антимонопольным органом рассматриваются действия заказчика, в рамках конкретной закупки, без взаимосвязи с другими действиями, осуществляемыми в рамках других, самостоятельных закупочных процедур; судом также дается оценка конкретному, определенному решению органа, принятому по результату рассмотрения действий заказчика, в рамках определенной закупки, в данном случае запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Микуцкого 8-12», для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 4170-2021-Краском). Суд не усматривает причинно-следственной связи, что именно решение антимонопольного органа, оспариваемое в рамках настоящего дела, повлекло за собой применение критерия оценки опыта работы при объявлении других закупок, в частности в рамках закупки №2352-2021-ИП-КрасКом.

Кроме того, следует отметить, что деловая репутация общества, если заявитель полагает её ущемленной действиями заказчика, подлежит защите иным способом, не в рамках рассмотрения контрольным органом в сфере закупок жалобы на действия заказчика, а в судебном порядке путем предъявления исковых требований к лицу, допустившему совершений действий, порочащих деловую репутацию общества. Оценка наличия либо отсутствия оснований для защиты деловой репутации в компетенцию Красноярского УФАС не входит.

Доводы о необходимости вмешательства в закупку в рассматриваемом случае в целях оценки действий заказчика на предмет соблюдения Закона о закупках и понуждения к внесению изменений в Положение о закупках для обеспечения возможности общества принять участие в последующих закупках ООО «КрасКом» также представляются надуманными.

Во-первых, к моменту устранения заявителем обстоятельств, вызвавших оставление его заявления без движения изменения в рассматриваемое Положение о закупках ООО «КрасКом» уже внесены. Во-вторых, оценка установленному спорному порядку оценки заявок по критерию наличия опыта выполнения работ уже неоднократно дана судом в рамках рассмотрения дел по заявлениям ООО «СибПромСтрой» с участием тех же лиц.

В частности, развернутая оценка отражена в судебных актах по делам А33-24963/2021, А33-24961/2021, А33-24225/2021, А33-24223/2021, А33-17537/2021, А33-31371/2020, А33-30342/2020, А33-29102/2020, А33-28714/2020, А33-19499/2020. Так в рамках указанных дел, судом признаны незаконными и необоснованными выводы антимонопольного органа о правомерности действий закупочной комиссии, при проведении оценки заявки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» при выставлении обществу 0 (ноль) баллов по указанному критерию, в связи с наличием признанного ООО «СибПромСтрой» негативного опыта при исполнении ранее взятых в отношении заказчика обязательств. Кроме того, арбитражным судом, в рамках указанных дел, был установлен факт нарушения предполагаемого права, а именно, суд пришёл к выводу, что вследствие применения спорного критерия «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)» права заявителя могли быть нарушены, поскольку результат присвоения баллов по рассматриваемому критерию существенным образом повлиял на распределение участников закупки по итогам проведения торгов.

В качестве надлежащего способа восстановления прав ООО «СибПромСтрой», судом по указанным делам возложена обязанность на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю повторно рассмотреть по существу жалобы ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупок – ООО КрасКом, с учетом соответствующих выводов о законности применения к участникам закупки оспариваемого критерия оценки.

Таким образом, в рассматриваемом деле судом не усматривается такой цели обращения в суд как защита нарушенных прав и законных интересов заявителя ООО «СибПромСтрой», действительные права которого как участника закупки не были затронуты в результате применения спорного критерия при проведении закупки ООО «КрасКом» №2352-2021-ИП-КрасКом, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления об оспаривании ненормативного правового акта.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание отсутствие в данной ситуации, предусмотренной статьями 198, 201 АПК РФ совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС недействительным, суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, не усматривает оснований для удовлетворения требований Общества.

Частью 3 статьи 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения спора, расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

О.Г. Федорина