Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Кошеваровой Е.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю(ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения от 29.12.2018 по делу № Т1-13-18 и предписания от 28.12.2018 № Т1-13-18,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Прокуратура Красноярского края, общество с ограниченной ответственностью «Олимп»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности № 17 от 15.02.2019, личность удостоверена паспортом,

от ответчика: ФИО2, полномочия подтверждены доверенностью № 26 от 18.01.2019, личность удостоверена паспортом.

от Прокуратуры Красноярского края: ФИО3, полномочия подтверждены служебным удостоверением от 13.05.2019 № 263516, личность удостоверена служебным удостоверением,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Куприяновой Д.В.,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании недействительными решения от 29.12.2018 по делу № Т1-13-18 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о торговле от 28.12.2018 № Т1-13-18.

Заявление принято к производству суда. Определением от 15.02.2019 возбуждено производство по делу.

Определением от 19.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Красноярского края. Определением от 04.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Олимп».

Общество с ограниченной ответственностью «Олимп», извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем направления копии определения иразмещения текста определения на официальном сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети Интернет по следующему адресу: http://krasnoyarsk.arbitr.ru, в судебное заседание не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей указанного лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в заявлении, в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель Прокуратуры Красноярского края поддержал позицию ответчика.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО «Вкус» (вх. №9404 от 30.05.2018) о нарушении ФГУП «Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России» антимонопольного законодательства. ООО «Вкус» в пояснениях указывало, что, по его мнению, порядок определения ФГУП «Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России» контрагентов с целью осуществления торговой деятельности, неправомерен, противоречит действующему законодательству, в частности Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее – ФЗ «О закупках») и Федеральному закону от 26.07.2016 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»).

ООО «Вкус» полагало, что применение ФГУП «Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России» иной системы закупок ограничивает круг участников, тем самым ограничивая конкуренцию.

Также в Управление поступили материалы проверки от Прокуратуры Красноярского края о нарушении ФГУП «Главное промышленно-строительное управлением ФСИН России» законодательства о торговой деятельности при заключении договоров комиссии.

При рассмотрении заявления ООО «Вкус» и обращения Прокуратуры Красноярского края антимонопольным органов было установлено, что сведения, содержащие в представленных материалах, составляли аналогичный предмет, в связи с чем принято решение о приобщении материалов Прокуратуры Красноярского края к заявлению ООО «Вкус».

Антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

8 декабря 2015 года приказом ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России № 7 утверждено Положение о филиале ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России - Торговое управление.

Филиал создан с целью:

- обеспечения деятельности и развития материальной и социальной сферы уголовно-исполнительной системы, удовлетворения ее потребностей;

- реализации программ повышения конкурентоспособности продукции (товаров, работ, услуг), выпускаемой учреждениями, органами и предприятиями уголовно-исполнительной системы;

- организации эксплуатации объектов, производства и поставок продукции, бытового обслуживания в интересах уголовно-исполнительной системы, государственных и иных заказчиков, а также внедрения новых технологий и разработок в данной отрасли;

- привлечения к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания на территории Российской Федерации, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

- получения прибыли.

Между ФГУП «Управление торговли ГУФСИН по Красноярскому краю» (комиссионер) и ООО «Олимп» (комитент) заключен договор комиссии №436 от 26.10.2015 (далее – договор №436 от 26.10.2015), место заключения договора – город Красноярск. Срок действия договора - с момента заключения по 31.12.2018.

Из пунктов 1.1, 2.1, 4.3 договора №436 от 26.10.2015 следует, что комиссионер обязуется по поручению комитента от своего имени, но за счет комитента, за вознаграждение (в размере 25%) осуществлять реализацию продовольственных и непродовольственных товаров комитента спецконтенгенту через магазины (торговые объекты), расположенные при учреждениях УФСИН по Республике Бурятия.

Предмет реализации - продовольственные и непродовольственные товары, в том числе: чай, кофе, сахар, печенье, конфеты, консервы мясные, зубная паста, шампунь, концентраты быстрого приготовления.

Приемка товара комиссионером от комитента осуществляется непосредственно в 7 магазинах, расположенных на территориях: ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ЛИУ-5 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-3 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Бурятия (пункт 2.2 договора, приложение №2 к договору).

Согласно пунктам 3.1.1 - 3.1.3 договора, комиссионер обязуется лично исполнять комиссионное поручение и все обязательства по сделкам, совершенным с покупателями, третьими лицами, обеспечивать надлежащие условия хранения товара, а также сохранение его товарного вида.

За выполнение услуг по реализации товара комиссионер удерживает комиссионное вознаграждение (пункт 4.3. договора).

Денежные средства, полученные комиссионером за фактически реализованный товар, перечисляются комитенту за вычетом комиссионного вознаграждения не позднее 25 числа, следующего за отчетным (пункт 4.5 договора).

Торговые объекты (магазины), в которые поставляется ООО «Олимп» товар, принадлежат ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного на праве оперативного управления, заключенных с вышеуказанными исправительными учреждениями (от 23.10.2018 №429, №423, №426, №556, №432, №417, №420).

В соответствии с распоряжением Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 18.11.2016 №924-р «О реорганизации ФГУП ГПСУ ФСИН России, ФГУП «Управление торговли ГУФСИН», ФГУП «Кемеровское» ФСИН России, ФГУП «Сибирское» ФСИН России, ФГУП СМУ -22 ФСИН России и ФГУП «УС № 24 ФСИН России» с 01.08.2017 ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» реорганизовано в порядке универсального правопреемства присоединением к ФГУП «Главное промышленно-строительное управление ФСИН России», в связи с чем правопреемником по всем правам и обязанностям ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» с 01.08.2017 стало ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России

Таким образом, 01.08.2017 в порядке универсального правопреемства к ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России от ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» перешли права и обязанности, в том числе, по договору комиссии №436 от 26.10.2015, и ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России от своего имени, но за счет ООО «Олимп», за вознаграждение в размере 25% осуществляло реализацию продовольственных и непродовольственных товаров комитента спецконтенгенту через магазины (торговые объекты), расположенные при учреждениях УФСИН и переданных ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России по договорам безвозмездного пользования.

При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу, что ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России» осуществлять свои обязанности по договору №436 от 26.10.2015 с ООО «Олимп» не могло в силу прямого запрета, предусмотренного пункта 5 части 1 статьи 13 ФЗ «О торговой деятельности». Приложенная к заявлению ООО «Вкус» и обращению Прокуратуры Красноярского края информация, анализ представленных сведений и действующего законодательства свидетельствуют о том, что в действиях ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России содержатся признаки нарушения пункта 5 части 1 статья 13 ФЗ «О торговой деятельности», выразившиеся в нарушении установленного запрета и осуществления по договору комиссии №436 от 20.10.2015 с ООО «Олимп» поставки (реализации) продовольственных и непродовольственных товаров спецконтенгенту через магазины, расположенные в исправительных учреждениях УФСИН по Республике Бурятия.

В связи с вышеизложенным приказом Красноярского УФАС России от 06.07.2018 № 186 возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением вынесено решение от 29.12.2018 по делу № Т1-13-18, которым ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ, ФЗ «О торговой деятельности») (пункт 1 решения), заявителю решено выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении (пункт 3 решения).

На основании данного решения 29.12.2019 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.02.2019) антимонопольным органом выдано ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России» предписание, которым на предприятие возложена обязанность совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, в срок до 30.02.2019 расторгнуть договор комиссии №436 от 26.10.2015 с ООО «Олимп», привести правоотношения с контрагентами, осуществляющими торговую деятельность, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 13 ФЗ «О торговой деятельности».

Считая вынесенные управлением решение, предписание и постановление незаконными, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Для осуществления указанных функций согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По пункту 8 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее по тексту - Административный регламент), установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4 ФЗ «О торговой деятельности» государственное регулирование торговой деятельности осуществляется посредством антимонопольного регулирования в этой области.

Часть 1 статьи 16 ФЗ «О торговой деятельности» предусматривает, что государственный контроль (надзор) за соблюдением требований настоящего Федерального закона, муниципальный контроль в области торговой деятельности проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 16 ФЗ «О торговой деятельности» государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 ФЗ «О торговой деятельности», проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Частью 3 статьи 16 ФЗ «О торговой деятельности» установлено, что Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 ФЗ «О торговой деятельности», принимают меры в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов настоящего дела, дело № Т1-13-18 было возбуждено в связи с установлением признаков нарушения статьи 13 ФЗ «О торговой деятельности» после анализа сведений, представленных от ООО «Вкус» и Прокуратуры Красноярского края. Какая-либо проверка (плановая или внеплановая) в отношении заявителя не проводилась.

Заявление ООО «Вкус» и обращение прокуратуры Красноярского края отвечали требованиям, предусмотренным статьей Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ и не являлись анонимными, поскольку в письмах были указаны сведения о наименовании заявителей, месте их нахождения, письма составлены за подписью представителя заявителя.

Так, обращение ООО «Вкус» содержит наименование юридического лица, его адрес, фамилию и инициалы лица, подписавшего заявление (директор), в связи с чем признаками анонимности не обладает и обоснованно принято в качестве повода для проведения Управлением ФАС России по Красноярскому краю проверки деятельности предприятия.

Кроме того, проверка проводилась на основании обращения прокуратуры Красноярского края, что также опровергает довод предприятия об отсутствии законного повода ее проведения и принятия по результатам рассмотрения дела №Т1-13-18 решения о нарушении антимонопольного законодательства с вынесением предписания о прекращении его нарушения.

Статьей 22 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (далее – ФЗ «О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений») за подозреваемыми и обвиняемыми (далее — лица, содержащиеся под стражей) закреплено право приобретать по безналичному расчету продукты питания, предметы первой необходимости, а также промышленные товары (далее - товары).

В соответствии с пунктом 2 Приказа Минюста России от 14.10.2005 № 189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы» (далее — Правила) ФСИН России обязан организовать исполнение указанных правил, в том числе реализацию закрепленного пунктом 59 Правил права на приобретение товаров лицами, содержащимися под стражей.

Перечнем видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 №89, установлено, что в уголовно-исполнительную систему входят предприятия, в том числе осуществляющие торговлю.

Согласно пункту 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16.12.2016 №295 (далее – Правила внутреннего распорядка) для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в ИУ организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности (по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях-поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет.

До принятия распоряжения Федеральным агентством по управлению государственным имуществом от 18.11.2016 №924-р «О реорганизации ФГУП ГПСУ ФСИН России, ФГУП «Управление торговли ГУФСИН», ФГУП «Кемеровское» ФСИН России, ФГУП «Сибирское» ФСИН России, ФГУП СМУ -22 ФСИН России и ФГУП «УС № 24 ФСИН России» - до 01.08.2017 - ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» осуществляло розничную торговлю, в том числе торговую деятельность для нужд осужденных.

Из приложения к договору №436 от 26.10.2015 с ООО «Олимп» следует, что указанную деятельность ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» осуществляло как минимум в 7 торговых объектах - магазинах, расположенных на территориях Республики Бурятия: ФКУ ИК-2 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ЛИУ-5 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-8 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-3 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Бурятия, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Бурятия (приложение №2 к договору).

Согласно документам бухгалтерской отчетности, а именно – расшифровке отдельных показателей отчета о финансовых результатах ФГУП «Управление торговли ГУФСИН», за 2016 год выручка предприятия от торговой деятельности для осужденных составила 603 884 тыс. руб. Аналогичная сумма выручки указана в отчете финансовых результатах за 2016 год предприятия по виду деятельности – розничная торговля.

Согласно документам бухгалтерской отчетности, а именно – расшифровке отдельных показателей отчета о финансовых результатах ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» и дополнительным пояснениям, за I полугодие 2017 года выручка предприятия от торговой деятельности для осужденных составила 351 757 тыс. (из них выручка от розничной торговли – 249 626 тыс. руб., вознаграждение по договорам комиссии – 81 150 тыс. руб., выручка от продажи сигарет и прочих товаров производства УИС - 17 425 тыс. руб., выручка от продажи почтовых марок – 1 779 тыс. руб., выручка от реализации продуктов питания в столовой – 1 748 рыс. Руб., прочие продажи – 29 тыс. руб.). Аналогичная сумма выручки указана в отчете финансовых результатах за 2017 год предприятия по виду деятельности – розничная торговля.

С 01.08.2017 в порядке универсального правопреемства к ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России от ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» перешли права и обязанности, в том числе связанные с торговой деятельностью.

Приказом ФСИН России от 15.10.2015 №957 утвержден устав ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России (далее – Устав).

Согласно пункту 1.3. Устава предприятие является коммерческой организацией.

Предприятие осуществляет указанную деятельность на территории учреждений уголовно-исправительной системы в 17 регионов Российской Федерации: Красноярский край, Забайкальский край, Приморский край, Хабаровский край, Амурская область, Иркутская область, Магаданская область, Новосибирская область, Омская область, Сахалинска область, Томская область, Республика Бурятия, Республика Саха (Якутия), Республика Тыва, Республика Хакасия, Еврейская автономная область.

К предметам и целям деятельности предприятия пункт 2.1. относит получение прибыли и иную деятельность.

Пунктом 2.2. Устава предусмотрено, что предприятие оказывает услуги: общественного питания, столовых, в том числе от торговли продовольственными товарами, по оптовой и розничной торговле, складского хранения (хранение, перевалка, формирование партий и материалов) и иные виды услуг; занимается производством и (или) реализацией текстильных и трикотажных изделий, мыла и моющих средств, хлебобулочных и макаронных изделий, муки, круп, чая и кофе, фруктовых и овощных соков, пищевых продуктов, включая безалкогольные напитки, табачных изделий и так далее.

Таким образом, для достижения целей, указанных в подпункте 2.1 Устава, предприятие осуществляет, в том числе, розничную торговлю.

По данным налоговой декларации по ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, документам бухгалтерской отчетности за 2017 год выручка от реализации в целом составила 2 041 678 558 руб., в том числе выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства – 1 778 443 221 руб.; выручка от реализации покупных товаров – 311 393 736 руб. (в том числе выручка по договорам комиссии за 2017 год - 94 694 831,67 руб. (с НДС 111 739 907,45 руб.); выручка от реализации иного имущества – 1 246 000 руб.; выручка от реализации амортизирующего имущества – 595 541 руб.

Согласно сведениям, представленным ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, выручка от реализации товаров (без НДС) в магазинах в 2018 году составила 415 433 тыс. руб. Выручка предприятия от торговой деятельности для нужд осужденных за 2017 год составила 311,4 млн. руб. (с НДС - 363,1 млн. руб.).

В соответствии со сведениями, представленными ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, предприятие владеет 218 торговыми объектами (помещениями), из них: на территории Красноярского края расположено - 40, Забайкальского края – 13, Камчатского края – 4, Приморского края – 20, Хабаровского края – 14, Амурской области – 4, Иркутской области – 35, Магаданской области – 4, Новосибирской области – 19, Омской области – 14, Сахалинской области – 5, Томской области – 9, Республике Бурятия – 8, Республики Саха (Якутия) – 11, Республике Тыва – 5, Республике Хакасия – 9, Еврейской автономной области – 4.

Согласно представленным договорам безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, заключенным между исправительными учреждениями республика Бурятия и ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России (от 23.10.2018 №429, №423, №426, №556, №432, №417, №420) предприятию предоставляются помещения торгового зала и помещения для хранения товаров для реализации предприятием продуктов питания и предметов первой необходимости осужденными.

Из приложений к указанным договорам следует, что помещения оборудованы холодильными камерами и световыми приборами, продажу товаров осуществляет продавец.

Продажи товаров в магазинах при исправительных учреждениях ФСИН России, согласно пояснительной записке к балансу по основной деятельности филиала Торговое управление ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России за III-IV кварталы 2017 года, составили 469 582 тыс. руб. и 501 122 тыс. руб. соответственно. Всего за I полугодие 2017 года – 945 442 тыс. руб., за II полугодие 2017 года – 970 704 тыс. руб. За 2017 год продажи товаров в магазинах поставили 1 916 146 тыс. руб.

Согласно представленным ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России сведениям, договоры комиссии с хозяйствующими субъектами заключаются по результатам запроса в соответствии положением о процедурах выбора контрагента с целью осуществления торговой деятельности предприятия, утвержденным приказом №153 ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России от 08.11.2017 (далее - Положение).

В настоящее время между ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России и хозяйствующими субъектами заключено 50 договоров комиссии, срок исполнения которых – 31.12.2018 и 31.12.2020.

Согласно представленным Красноярскому УФАС сведениям, такие договоры заключены с:

- ООО «Олимп» (№ 436 от 26.10.2015), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 80 434 322 руб.;

- ИП ФИО4 (№39 от 08.02.2018), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 3 924 646 266,96 руб.;

- ООО «ТК ПЕКО» (№491 от 18.11.2015, №1090 от 30.11.2018), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 973 519 776,42 руб.;

- ООО «Славянский продукт» (№ 555 от 27.11.2015), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 1 552 157 846,57 руб.;

- ООО «Бас Тон» (№ 3 от 01.08.2017), выручка которого от реализации товаров за 2017 год составила 2 398 703 тыс. руб.;

- ООО «ЮТФ – ФИО5» (№106 от 01.06.2018);

- ООО «ТД Байкал» (№409 от 19.10.2015);

- ООО «Алкомир Заполярья» (№244 от 27.05.2014);

- ООО «ПродЛогистик» (№5 и №6 от 15.01.2018);

- ИП ФИО6 (№505 от 14.11.2016),

- ИП ФИО7 (№537 от 02.12.2016);

- ИП ФИО8 (№857 от 23.12.2016);

- иными хозяйствующими субъектами.

ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России также реализует (является поставщиком) продовольственных товаров (борщ со свежей капустой, капуста белокочанная маринованная, консервы из мяса, лук репчатый, молоко питьевое, мука, мясо и т.д.) для исполнительных учреждений по государственным контрактам.

Согласно представленным сведениям ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России выручка по государственным контрактам на поставку продовольственных товаров (без НДС) составила: в 2016 – 373 538 686,87, в 2017 году – 206 604 426,08 руб.

Установлено, что ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России осуществляет закупочную деятельность также в соответствии с иным положением о закупках.

Так, приказом №129 ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России от 11.07.2017 в новой редакции утверждено положение о закупках товаров, работ, услуг предприятия (далее - Положение о закупках).

Из содержания оспоренных решения и постановления УФАС по Красноярскому краю следует, что заявителю вменено в вину нарушение антимонопольных требований, установленных в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ в связи с заключением и исполнением договора комиссии с ООО «Олимп» от 26.10.2015 № 436.

Закон № 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона N 381-ФЗ).

В статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1).

Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4).

Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8).

ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно:

- ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России реализует товары через магазины, расположенные на территориях исправительных учреждений в 17 регионах Российской Федерации, из них на территории Красноярского края расположено - 40, Забайкальского края – 13, Камчатского края – 4, Приморского края – 20, Хабаровского края – 14, Амурской области – 4, Иркутской области – 35, Магаданской области – 4, Новосибирской области – 19, Омской области – 14, Сахалинской области – 5, Томской области – 9, Республике Бурятия – 8, Республики Саха (Якутия) – 11, Республике Тыва – 5, Республике Хакасия – 9, Еврейской автономной области – 4;

- предприятие в розницу реализует товары лицам, которые содержатся в вышеуказанных учреждениях;

- осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта, а именно в 218 магазинах;

Помещения под размещение магазинов переданы ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России исправительными учреждениями по договорам безвозмездного пользования объектом нежилого фонда помещения; использование предоставленных помещений соответствует договорным целям их использования (в целях розничной торговли), помещения оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для осуществления розничной торговли;

- данные торговые объекты находятся под общим управлением ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, что подтверждается, договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, заключенными между исправительными учреждениями и предприятием, а также договорами комиссии и приложениям к ним, которые содержат список магазинов предприятия.

Фактическое использование помещений в указанных целях заявителем не оспаривается.

Следовательно, ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России осуществляет торговую деятельность по продаже товаров посредством организации торговой сети.

Таким образом, ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, осуществляющее торговую деятельность в магазинах, расположенных на территории исправительных учреждений, является торговой сетью.

Наличие вышеуказанных признаков позволяет определить ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России как хозяйствующего субъекта, являющегося торговой сетью, что подтверждено сложившейся судебной практикой.

Довод заявителя о невозможности признания его деятельности предпринимательской ввиду осуществления ее в условиях определенных ограничений (регламентации), подлежит отклонению, поскольку наличие установленных нормативными правовыми актами ограничений применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности (нормативно установленные ограничения могут быть связаны как с самим видом осуществляемой деятельности, так и с требованиями к субъекту, осуществляющему такую деятельность) не влияет на характер этой деятельности и ее оценку на предмет наличия признаков предпринимательской деятельности, установленных в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Главой 3 Закона № 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.

Статьей 13 Закона № 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«к» пункта 2 этой статьи; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 273-ФЗ), вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Закона № 381-ФЗ внесены изменения.

Так, статья 1 Закона № 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

В соответствии с частью 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»; 2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 4) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«е» пункта 3; 5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом № 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом № 381-ФЗ (в редакции Закона № 273-ФЗ) до 01.01.2017.

Деятельность ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России по договорам комиссии, в том числе с ООО «Олимп», направлена на использование продовольственных товаров в предпринимательской деятельности, и целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием – предприятие реализует продовольственные товары и товары первой необходимости в розницу лицам, находящимся под стражей.

Из представленных материалов следует, что ООО «Олимп» и иные хозяйствующие субъекты при передаче товаров в торговую сеть ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России сами не осуществляют розничную торговую деятельность осужденным, а осуществляют оптовую поставку товаров. Условиями договоров комиссии предусмотрено, что сделки по реализации товара осуществляет непосредственно от своего имени ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России (пункт 3.1.1).

По договорам комиссии ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России денежные средства, полученные за реализованный товар, перечисляет на расчетный счет комитенту в соответствии с пунктом 4.5 по реквизитам, указанным в счете комитента. Кроме того, при перечислении денежных средств составляется отчет комиссионера о реализации товара, где указывается сумма, причитающаяся комиссионеру - ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России (приложение № 3 к договору комиссии).

Таким образом, ООО «Олимп» и иные хозяйствующие субъекты, выступающие по договору комиссии комитентом, осуществляют оптовую поставку товаров ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, которое принимает и хранит товар для розничной продажи осужденным, удерживая при этом процент со стоимости продаж.

ФЗ «О торговой деятельности» не содержит ограничений в отношении хозяйствующих субъектов, подведомственных ФСИН России, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений.

Предприятием не приведено правового обоснования того, что специфика деятельности предприятий уголовно-исполнительной системы позволяет исключить их из сферы действия антимонопольного регулирования отношений по купле-продаже продовольственных товаров и товаров первой необходимости.

В силу изложенного доводы ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России о том, что понятия «торговая деятельность», «торговый объект» и «торговая сеть», определенные в ФЗ «О торговой деятельности», неприменимы к предприятию отклоняются, поскольку положения, регламентирующие порядок функционирования исправительных учреждений, не могут быть признаны приоритетными перед нормами торгового законодательства, тогда как в торговом законодательстве, напротив, нет норм, исключающих предприятия уголовно-исправительной системы из под сферы его (торгового законодательства) регулирования.

Следовательно, запрет, установленный в пункте 5 части 1 статьи 13 ФЗ «О торговой деятельности», распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении торговли между собой, в том числе и на торговые сети, осуществляющие торговую деятельность в Российской Федерации на территории исправительных учреждений, то есть вне зависимости от их подведомственности (ФСИН России) и места реализации продовольственных товаров (исправительные учреждения ФСИН России).

Совокупная выручка заявителя от реализации товаров за последний календарный год применительно к 2017 году превысила четыреста миллионов рублей.

Довод заявителя о том, что положения статьи 13 ФЗ «О торговой деятельности» в силу пункта 4.1 статьи 1 к предприятию не применимы, так как выручка предприятия от торговой деятельности для нужд осужденных составила 311,4 млн. руб. (с НДС - 363,1 млн. руб.), не соответствует материалам дела.

Представленная в материалы дела расшифровка о выручке от реализации всех видов товаров за 2017 год ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России содержит данные лишь с момента реорганизации предприятия, за период с августа 2017 года.

В указанные показатели не включены данные по выручке ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» за 2017 год, тогда как ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России является универсальным правопреемником ФГУП «Управление торговли ГУФСИН».

При исполнении договоров комиссии, заключенных до 01.01.2018 и после указанной даты, предприятие должно учитывать не только свою выручку (с 01.08.2017), но и предшественника - ФГУП «Управление торговли ГУФСИН».

Вместе с тем выручка ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» от торговой деятельности для осужденных за 2017 год не учтена ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России при подсчете общей выручке от торговой деятельности.

Так, за I полугодие 2017 года выручка ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» от такой деятельности для осужденных составила 351 757 тыс. руб. Таким образом, общая сумма выручки от торговой деятельности для нужд осужденных ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» за 2017 год составила 663 150 тыс. руб. (311 393 тыс. руб. + 351 757 тыс. руб.), что превышает установленные п. 4.1. ст. 1 ФЗ «О торговой деятельности» 400 миллионов рублей.

Объем финансово-хозяйственной деятельности предприятия не может рассматриваться в отрыве от объема финансово-хозяйственной деятельности ФГУП «Управление торговли ГУФСИН» в одном финансовом году, поскольку фактически предприятие, созданное для осуществления торговой деятельности, продолжило свое существование под иным наименованием.

Та торговая сеть, которая существовала у ФГУП «Управление торговли ГУФСИН», при реорганизации передана ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России. Признак, характеризующий торговую сеть (выручка от реализации товаров в рамках одной торговой сети, превышающая 400 млн. руб.) – сохранился при реорганизации.

Таким образом, на заявителя распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ. Приведенный заявителем довод о нераспространении на его деятельность положений указанного Закона в силу части 4.1 статьи 1 этого Закона подлежат отклонению.

На основании вышеизложенного Красноярское УФАС пришло к правомерному выводу о том, что ФГУП «Главное промышленно - строительное управление» ФСИН России допустило нарушение пункта 5 части 1 статьи 15 ФЗ «О торговой деятельности», выразившиеся в заключении и исполнении договоров комиссии, в том числе с ООО «Олимп».

На момент заключения этого договора комиссии ограничений в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии в Законе № 381-ФЗ установлено не было (соответствующие изменения внесены Законом № 273-ФЗ, вступившим в силу 15.07.2016).

Тем не менее, в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 273-ФЗ, условия такого договора должны были быть приведены в соответствие с Законом № 381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017.

Какие-либо меры по изменению указанных договорных обязательств, либо расторжению договора комиссии заявителем принято не было, договор комиссии с 01.01.2017 фактически продолжал исполняться.

Таким образом в 2017 – 2018 годах при исполнении договора комиссии заявителем допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, а потому решение антимонопольного органа и выданное на основании этого решения предписание об устранении указанного нарушения следует признать соответствующими закону.

Нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ ввиду осуществления торговой деятельности посредством организации торговой сети с использованием сделок комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях. При этом, следует принять во внимание установленный антимонопольным органом факт доминирования (100% доля) заявителя на рынке оказаний услуг розничной торговли продуктами питания и товарами первой необходимости в границах магазинов, расположенных на территории учреждений в местах лишения свободы.

Предприятие указывает, что Красноярским УФАС России была нарушена процедура рассмотрения дела №Т1-13-18, поскольку в реквизите решения указана дата 29.12.2018, а предписания- 28.12.2018.

Вместе с тем указанная опечатка не влияет на выводы Комиссии Красноярского УФАС России, изложенные в решении по делу №Т1-13-18

Поскольку дата принятия решения по делу - 29.12.2018; по тексту решения в резолютивной части содержание предписания и содержание самого предписания идентичны; месяц и год выдачи предписания указаны верно; предписание зарегистрировано 29.12.2018 за исходящим номером 21564, то Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о возможности исправить допущенную в решении опечатку.

В соответствии с частями 1-3 статьи 51.1 ФЗ «О защите конкуренции» 21.02.2019 Комиссией Красноярского УФАС России вынесено определение об исправлении опечатки по делу № Т1-13-18: «Исправить опечатку в предписании по делу о нарушении антимонопольного законодательства № Т1-13-18, а именно в реквизите дата документа цифровое выражение «28» заменить на «29». Данное определение направлено предприятию и лицам, участвующим в деле № Т1-13-18.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из установленных судом обстоятельств, оснований для признании недействительными решения от 29.12.2018 по делу № Т1-13-18 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о торговле от 28.12.2018 № Т1-13-18 не имеется, в удовлетворении заявления следует отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, относятся на сторону.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.А. Кошеварова