Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы и взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 10 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представителя на основании доверенности от 11.01.2012,

от ответчика: ФИО3, представителя на основании доверенности от 23.01.2012, ФИО4, представителя на основании доверенности от 15.02.2012,

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлением протокола судебного заседания помощником судьи Манчак Н.Ю.,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы и взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 15 000 руб.

Заявитель в судебном заседании представил заявление об уточнении заявленных требований в части взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя, просит взыскать с ответчика судебные расходы в размере 10 000 рублей.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнение заявленного требования принято судом.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, сослался на доводы, изложенные в заявлении.

Представитель административного органа в судебном заседании заявленные требования не признал, сослался на доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление.

Заявление рассмотрено в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило обращение Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», из которого следует, что на заборах на пересечении улицы Сурикова и улицы К. Маркса напротив Епархиального управления, детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора размещена рекламная конструкция ночного бара «AMSTERDAM» с изображением полуобнаженных девушек с крыльями бабочек на спине. Данные рекламные конструкции также расположены на улице Ленина в районе остановки «Институт Искусств», на кольце улицы Брянская, улице Дубровинского.

В ходе анализа представленных документов Красноярсим УФАС России установлены следующие обстоятельства.

31.08.2011 Красноярской Епархией Русской Православной Церкви было обнаружено распространение следующей рекламной информации: «Night bar AMSTERDAM..., Еvегу Night.., Summer butterflies are waiting for you…, Каждую ночь летние бабочки ждут тебя!..., т 292-41-43..., Красноярск Комплекс ресторанов..., ул. Урицкого, 94...» с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде. Информация размещалась на расположенных на заборах рекламных конструкциях, находящихся на пересечении улицы Сурикова и улицы К. Маркса, улице Ленина, улице Брянская, улице Дубровинского.

Фото рекламных конструкций с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде были приложены к обращению.

Поскольку вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов носит оценочный характер, данный вопрос был включен в повестку заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного Приказом Красноярского УФАС России от 23.06.2006 № 238 (далее – Экспертный совет), основными задачами Экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

На заседании Экспертного совета 29.09.2011 на голосование поставлен вопрос: «Рассматриваемая реклама является непристойной?». Большинством голосов члены Экспертного совета приняли решение считать рекламу ночного бара «AMSTERDAM» непристойной.

Членами Экспертного совета рекомендовано Красноярскому УФАС России возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так как данная реклама является непристойной и оказывает отрицательное воздействие на целевую аудиторию.

По данному факту 06.10.2011 Красноярским УФАС России возбуждено дело № 317 по признакам нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1

Определение о возбуждении дела № 317 направлено в адрес ФИО1 заказным письмом с уведомлением и получено 11.10.2011 (уведомление о вручении почтового отправления №66001715677149).

На рассмотрение дела № 317 явилась представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 по доверенности от 24.10.2011 ФИО2

В ходе рассмотрения дела № 317 установлено, что между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и обществом с ограниченной ответственностью «Весь мир» заключен агентский договор от 11.01.2011, предметом которого является размещение и распространение рекламных материалов индивидуальным предпринимателем ФИО1

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО1

При квалификации нарушений части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и социологические опросы.

В материалы дела № 317 ФИО1 представлен протокол социального опроса населения на предмет пристойности рекламы от 16.11.2011. Опрос населения проводился 16.11.2011 с 15 часов 24 минуты до 18 часов 28 минут. Место проведения опроса –Театральная площадь г. Красноярска (в районе ул. Урицкого, д. 94), ТРЦ «Планета» (<...>) и ТРЦ «Оптима» (<...>). При проведении социального опроса опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного клуба «AMSTERDAM» с изображением девушек с крыльями бабочки на спине и надписью: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя». В опросе принимали участие лица мужского и женского пола, достигшие 16-летнего возраста. Большинство опрашиваемых лиц признали рекламу пристойной.

Комиссия Красноярского УФАС России, рассмотрев представленные материалы, пришла к выводу о том, что результаты проведенного социологического исследования могут не соответствовать действительности, в связи с тем, что предпринимателем не была объяснена репрезентативность выборки опрашиваемых.

В результате рассмотрения дела Комиссией Красноярского УФАС России принято решение от 08.12.2011 № 317 о признании рекламы ненадлежащей и нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Считая данное решение незаконным, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанными ненормативными актами, решениями, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе») антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453, основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В статье 3 Федерального закона «О рекламе» содержится определение понятия реклама, согласно которому реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Красноярское УФАС России в ходе рассмотрения обращения Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 установило, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы послужил факт использования предпринимателем в рекламе непристойных образов. Рассматриваемая реклама адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к товару, указанному в рекламе.

На основании пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, антимонопольный орган может привлекать к участию в деле иных лиц для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов девушек и надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя» явился предметом рассмотрения на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного Приказом Красноярского УФАС России от 23.06.2006 № 238, основными задачами Экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

В состав Экспертного совета входят представители различных социальных категорий: представители СМИ, власти, общественных и религиозных организаций (в том числе, психологи), обладающие различными личностными характеристиками (возраст, пол. вероисповедание и другое).

Члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на фразу в рекламе: «Каждую ночь
красивые бабочки ждут тебя». По мнению некоторых членов Экспертного совета, сама
суть ночной бабочки ассоциируется с не явным, но понятным признаком деятельности
ночного клуба «AMSTERDAM». Подобного рода реклама влияет на различные возрастные и социальные группы, негативно формируя образ женщины в незрелом сознании подростков и молодежи, нарушает морально-этические нормы общества, попирая неотчуждаемые этические категории достоинства и чести.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд считает, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Используемые в рекламе образы полуобнаженных девушек, надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя», «Best erotic club of the year» в совокупности свидетельствуют о непристойности рекламы.

При решении вопроса о соответствии рекламной информации требованиям законодательства суд также учитывает место расположения рекламной конструкции. Рекламные конструкции с изображением спорной рекламы располагались на пересечении улиц Сурикова и К. Маркса напротив Епархиального управления, детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора, а также на улице Ленина в районе остановки «Институт Искусств», рядом с которой расположены образовательные учреждения. Нахождение данной рекламы рядом с образовательными учреждениями, а также учреждениями, занимающимися воспитанием духовных ценностей, является недопустимым.

Довод заявителя о том, что факт соответствия рекламы требованиям законодательства подтверждается результатами социального опроса населения на предмет пристойности рекламы, судом отклоняется.

Из протокола социального опроса населения на предмет пристойности рекламы от 16.11.2011 следует, что из общего числа населения, проживающего на территории г. Красноярска, опрошено всего 50 человек, из них 25 человек — возрастная категория до 30 лет, 25 человек – возрастная категория от 30 лет до 67 лет.

Суд считает недостаточным участие в социальном опросе указанного количества человек. Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к непристойным носит субьективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания).

Социологический опрос проводился не на всей территории г. Красноярска, а в конкретных местах г. Красноярска. Социологический опрос в месте размещения спорной рекламы заявителем не проводился.

Кроме того, суд учитывает, что опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного клуба «AMSTERDAM» без указания места ее размещения.

Таким образом, суд считает оспариваемое решение от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным данного ненормативного акта не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Индивидуальным предпринимателем ФИО1 заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10 000 рублей (договор на оказание юридических услуг от 11.01.2012, дополнительное соглашение к договору от 11.01.2012), а также судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей (платежное поручение от 27.12.2011 № 636).

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными физическими лицами уплачивается государственная пошлина в сумме 200 рублей.

Заявителем на основании платежного поручения от 27.12.2011 № 636 уплачена государственная пошлина за рассмотрение заявления в размере 2 000 рублей, из которых 1 800 рублей являются излишне уплаченными. Таким образом, требование заявителя о взыскании с ответчика государственной пошлины за рассмотрение заявления в размере 1 800 рублей является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

В связи отказом в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по делу на оплату услуг представителя в размере 10 000 рублей и по уплате государственной пошлины в размере 200 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ :

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы отказать.

Во взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 10 000 рублей и по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.В. Болуж