Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Раздобреевой И.А. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Снабженец-2» (ИНН 9717091103, ОГРН 1207700133596)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «РусГидро Снабжение», ПАО «РусГидро»,

при участии в судебном заседании:

от ответчика: ФИО1, действующей на основании доверенности № 2 от 11.01.2021,

от третьего лица АО «РусГидро Снабжение»: ФИО2, действующего на основании доверенности № 75/1 от 25.12.2018 (удаленное подключение),

от третьего лица ПАО «РусГидро»: ФИО2, действующего на основании доверенности № 8506 от 27.12.2019 (удаленное подключение),

при ведении протоколасудебного заседания секретарем судебного заседания Д.Д. Ибадуллаевой, с использованием средств системы аудиозаписи, в режиме онлайн,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик) об оспаривании решения от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021.

Определением от 11.06.2021 заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: АО «РусГидро Снабжение», ПАО «РусГидро».

В судебное заседание 02.11.2021 явились представители ответчика и третьих лиц. Заявитель в судебное заседание не явился, извещен о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом, в материалы дела представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие уполномоченного представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя ответчика.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьих лиц возражал против удовлетворения заявленных требований.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

04.02.2021 в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «Снабженец-2» на действия организатора закупки, выразившиеся в подготовке документации с нарушениями.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положением о закупках, утвержденном в соответствии с части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В ходе рассмотрении жалобы ООО «Снабженец-2» Красноярским УФАС России установлено, что доводы, изложенные в ней, сводятся к оспариванию содержания проекта договора, который надлежит заключить по результатам закупки.

Общество указывало на несоответствие требованиям законодательства следующих положений проекта договора: п.2.2.2, п. 2.2.3, п. 2.3.6.2, п.2.3.6.3, п. 2.3.7, п.2.4.2, п. 3.1.6, п. 4.6.1, п. 4.7, п.5.7, п.6.1, п.6.2, п.6.3, п.6.4, п.8.2, п.8.4, пп.8.5, 8.6, 8.6.1-8.6.7, п.8.7, п.9.1, п.9.2, п.9.3, п.9.4, п.9.5, п.9.6, п.9.7, п.10.3, п.10.4, п. 12.2, п.12.3, п.12.4, п.13.4, п.13.5, п.14.6, п.14.8, п.14.10.

Как установлено антимонопольным органом, в своей жалобе ООО «Снабженец-2» оценивает действия организатора закупки по включению указанных пунктов в проект договора на предмет соблюдения главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, контроль за соблюдением организатором закупки данной нормы в круг полномочий комиссии Красноярского УФАС России не входит. Нарушение Закона о закупках, Положения о закупках в рассматриваемых условиях договора комиссией Красноярского УФАС России не установлено.

Также в ходе рассмотрении жалобы установлено, что к числу требований к участникам закупки, установлено требование, чтобы участник закупки не находился в кризисном финансовом состоянии (данный показатель оценивается в соответствии с Методикой проверки ДРиФС). Также закупочная документация содержит перечень документов, представляемых в составе заявки для осуществления проверки закупочной комиссией оценки участника закупки по данному показателю в соответствии с названной методикой.

Проанализировав закупочную документацию, в том числе Методику проверки ДРиФС (являющейся частью закупочной документации и размещенной в единой информационной системе), антимонопольный орган пришел к выводу, что указанное требование к участникам закупки не предоставляет преимущество отдельным лицам, в связи с чем, установление в закупочной документации вышеуказанного требования к участникам закупки, не является нарушением Закона о закупках.

С учетом изложенного, решением от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021 жалоба ООО «Снабженец-2» признана необоснованной.

Считая, что решение от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021 является незаконным и нарушающим права и законные интересы, ООО «Снабженец-2» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, жалоба ООО «Снабженец-2», по результатам рассмотрения которой вынесено оспариваемое решение, антимонопольным органом рассмотрена в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд полагает, что оспариваемое решение соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя на основании следующего.

Судом установлено, что спорная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет следующие функции:

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган. Однако, принимая во внимание, что в рамках настоящего дела оспаривается решение антимонопольного органа, суд рассматривает вопрос о соблюдении ответчиком статьи 18.1 Закона о защите конкуренции с учетом положений части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, правовое значение для рассмотрения настоящего дела имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрении жалобы ООО «Снабженец-2» Красноярским УФАС России было установлено, что доводы, изложенные в ней сводятся к оспариванию содержания проекта договора, который надлежит заключить по результатам закупки.

При этом судом также установлено, что при обращении в суд с требованием о признании недействительным решения от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021, заявитель также оспаривает пункты проекта договора, подлежащего заключению по результатам спорной закупки.

Общество указывало на недостатки следующих положений проекта договора: п.2.2.2, п. 2.2.3, п. 2.3.6.2, п.2.3.6.3, п. 2.3.7, п.2.4.2, п. 3.1.6, п. 4.6.1, п. 4.7, п.5.7, п.6.1, п.6.2, п.6.3, п.6.4, п.8.2, п.8.4, пп.8.5, 8.6, 8.6.1-8.6.7, п.8.7, п.9.1, п.9.2, п.9.3, п.9.4, п.9.5, п.9.6, п.9.7, п.10.3, п.10.4, п. 12.2, п.12.3, п.12.4, п.13.4, п.13.5, п.14.6, п.14.8, п.14.10:

Пунктом 2.2.2 проекта договора предусмотрено право заказчика приостанавливать осуществление любых платежей (независимо от наличия оснований и наступления сроков таких платежей) путем направления Исполнителю соответствующего письменного требования с указанием причин приостановления при обнаружении отступлений от условий Договора, в том числе нарушений сроков и / или качества оказания Услуг, Технического задания, Применимого права, до устранения таких нарушений или их последствий, устанавливать сроки устранения таких нарушений. Приостановка оказания Услуг не является основанием для продления сроков оказания Исполнителем Услуг, установленных Договором, и не влечет возникновения права Исполнителя на их оплату.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что из пункта договора следует право заказчика приостановить осуществление платежей с уведомлением об этом исполнителя при обнаружении отступлений от условий договора до устранения таких отступлений или их последствий. Вопреки утверждению заявителя приостановка платежей допускается не по произвольному усмотрению заказчика, а только при установлении факта нарушения исполнителем договорных обязательств, на период устранения нарушений или их последствий. При этом рассматриваемый пункт не предполагает права заказчика отказать исполнителю в оплате оказанных в соответствии с условиями договора услуг, а соответствующая обязанность прямо установлена в подпункте 2.1.3 пункта 2.1 проекта договора. Только в том случае исполнитель не вправе требовать оплаты, если он приостановит оказание услуг, поскольку у заказчика не возникает обязанность оплатить неоказанную услугу.

Учитывая, что порядок оплаты за выполненные исполнителем обязательства по договору не установлен Законом о закупках, Положением о закупках, суд соглашается с ответчиком, что данное положение проекта договора не нарушает Закон о закупках, а также Положение о закупках.

Пунктом 2.2.3 предусмотрено право вносить изменения в Техническое задание (Приложение № 1 к Договору), за исключением изменений, связанных с приемкой оказанных Услуг, при условии, если вызываемые этим дополнительные услуги не оказывают существенного влияния на стоимость Услуг по Договору и / или не меняют характера предусмотренных в Договоре Услуг таким образом, что выполнение указаний Заказчика потребовало бы от Исполнителя получения отсутствующих у него допусков, разрешений и / или лицензий. В целях внесения соответствующих изменений Заказчик обязан направить Исполнителю письменное распоряжение, обязательное к выполнению Исполнителем.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в рассматриваемом пункте договора установлено право заказчика внести изменения в техническую часть договора, которые не должны вести к существенному изменению стоимости услуг и менять характер оказываемых услуг, что соответствует части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, допускающей при исполнении договора изменить количество, объем, цену закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе. Пунктом 14.3 проекта договора предусмотрено, что все изменения и дополнения к договору действительны при условии, что они совершены в письменной форме в виде единого документа и подписаны уполномоченными представителями сторон, за исключением случаев изменения реквизитов сторон, предусмотренных пунктом 14.7 договора. Соответственно, при внесении изменений в техническую часть договора вносимые изменения подлежат обсуждению в рамках подписания сторонами дополнительного соглашения к договору, в том числе и их влияние на стоимость оказываемых по договору услуг, и будут иметь силу при согласии с такими изменениями двух сторон договора. Пунктом 2.3.5 проекта договора предусмотрена обязанность исполнителя выполнять полученные в ходе исполнения договора указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора и не представляют собой вмешательства в деятельность исполнителя. В случае, если такие указания могут привести к увеличению цены договора и (или) сроков оказания услуг, исполнитель обязан письменно сообщить об этом заказчику не позднее 5 календарных дней с даты получения соответствующего указания заказчика, и стороны, при неизбежности наступления указанных обстоятельств, обязаны подписать дополнительное соглашение к договору. Довод заявителя о том, что заказчиком намеренно и произвольно будет меняться техническая часть договора в целях ущемления прав исполнителя, ничем не мотивирован, при том обстоятельстве, что пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрена возможность вносить изменения в договор, в связи с чем рассматриваемое положение проекта договора Закону о закупках не противоречит.

Пунктом 2.2.3 проекта договора предусмотрена обязанность Исполнителя немедленно в письменном виде известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить оказание Услуг при обнаружении отклонения от требований действующих норм и правил, технической и иной документации, Договора и письменных указаний Заказчика, независимо от причин возникновения таких отклонений – в любом случае не позднее следующего рабочего дня после обнаружения.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в данном пункте перечислены обстоятельства, о которых исполнитель обязан уведомить заказчика в целях предотвращения неблагоприятных для заказчика последствий, что соответствует статье 716 ГК РФ с учетом статьи 783 ГК РФ.

Пунктом 2 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В обоснование своей позиции заявитель приводит доводы, которые свидетельствуют о неверном толковании условий договора, поскольку в данном случае речь идет не об оценке заказчиком наличия либо отсутствия отклонения от норм, правил, технической и иной документации, а об обязанности исполнителя сообщить заказчику об указанных обстоятельствах, если они по его мнению возникнут в ходе выполнения договора.

Кроме того, пунктом 2.3.5 проекта договора установлено, что исполнитель не несет ответственности за возможные убытки, возникшие в результате исполнения указаний заказчика, только если исполнитель заблаговременно письменно известил заказчика о возможных негативных последствиях исполнения таких указаний в соответствии с пунктом 2.3.6.1 договора.

Исследовав оспариваемый пункт проекта договора, суд не находит оснований для признания его противоречащим положениям Закона о закупках.

Пунктом 2.3.6.3. договора предусмотрено, что невыполнение Исполнителем требований пункта 2.3.6 Договора лишает его права ссылаться на соответствующие обстоятельства, как на основание освобождения или ограничения своей ответственности по Договору.

Данное условие договора относится к отношениям сторон при его исполнении. Нормативного обоснования противоречия данного пункта Закону о закупках не приведено.

Пунктом 2.3.7 проекта договора предусмотрено следующее: Освободить Заказчика от любой ответственности и выплат по всем претензиям, требованиям и судебным искам, предъявляемым третьими лицами в связи с оказанием Услуг.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что данное условие договора направлено на освобождение заказчика от ответственности перед третьими лицами в результате виновного поведения исполнителя в связи с оказанием услуг. В пункте отсутствует условие о том, что заказчик освобождается от ответственности за виновные действия или бездействие заказчика.

Согласно пункту 2.4.2 проекта договора : При необходимости по предварительному письменному согласованию с Заказчиком заключать договоры с Субисполнителями в совокупности не более чем на __ (_______) процентов от Цены Договора, неся при этом ответственность за действия Субисполнителей, как за свои собственные.

При согласовании привлечения Субисполнителя Исполнитель представляет Заказчику: проект договора с Субисполнителем; сведения об объемах оказания услуг Субисполнителем; пофамильный перечень персонала Субисполнителя, который будет задействован при оказании Услуг; копии документов, подтверждающих наличие у Субисполнителя и его персонала допусков, разрешений и лицензий, необходимых для оказания Услуг.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что предоставленное исполнителю право привлекать к выполнению договора третьих лиц законодательству не противоречит. При этом исполнитель на свое усмотрение выбирает порядок выполнения договора (с привлечением третьих лиц либо самостоятельно). Для предварительного согласования привлечения субисполнителей исполнителю достаточно представить заказчику перечисленные в рассматриваемом пункте документы. Условия договора не предполагают право заказчика отказать в согласовании привлечения к выполнению договора соисполнителей. Необходимость сбора информации о привлекаемых субподрядных организациях и объеме их участия также обусловлена возложенной на заказчика обязанностью согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 рассчитывать годовой объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства, в том числе при заключении договоров поставщиками (исполнителями, подрядчиками) непосредственно с субъектами малого и среднего предпринимательства в целях исполнения договоров, заключенных поставщиками (исполнителями, подрядчиками) с заказчиками по результатам закупок. В силу пункта 2 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и положений Постановления № 1352 заказчик размещает в единой информационной системе отчет о закупках об участии субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, проводимых заказчиком. При этом учитываются также субъекты малого и среднего предпринимательства, привлеченные победителем закупки в качестве субподрядных организаций.

Отсутствие в проекте договора права заказчика отказать в согласовании субисполнителя, требований, предъявляемых к субисполнителю, не может быть признанным нарушающим Закон о закупках.

Пунктом 3.1.6 проекта договора предусмотрено, что Заказчик вправе до окончания срока оказания Услуг по Заявке вносить изменения в Заявку путем соответствующего письменного уведомления Исполнителя в порядке, аналогичном для предоставления Заявки Исполнителю (пункты 3.1.1 - 3.1.5 Договора).

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в соответствии с подпунктами 3.1.1-3.1.5 пункта 3.1 проекта договора услуги оказываются исполнителем по заявкам заказчика, форма которой установлена в приложении 2 к договору. В заявке указывается конкретный вид услуги (видеосъемка, презентация, аудиосъемка и т.д.), тематика, требования к услуге в соответствии с техническими требованиями договора. Пунктом 3.1.6 проекта договора заказчику предоставлено право внести изменения в заявку, то есть поменять вид услуги, тематику, требования к услуге из предусмотренных техническими требованиями, а не заказать услугу, не предусмотренную договором. Необходимость подобного условия вызвана созданием гибкого механизма удовлетворения потребности заказчика в случае необходимости срочного изменения одного вида услуг на другой из числа предусмотренных договором. Ссылка на идентичность пунктов 2.2.3 и 3.1.6 проекта договора не может быть принята, поскольку эти пункты регулируют разные ситуации (внесение изменений в техническую часть договора и изменение заказанной по договору услуги на другую услугу.

Закон о закупках не содержит запрета на внесение изменений в договор, в том числе в части количества и вида требующихся услуг. Следовательно, данный пункт договора не противоречит Закону о закупках.

Согласно пункту 4.6.1 проекта договора оказание услуг должно производиться собственными силами и средствами.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что данным пунктом исполнитель подтверждает, что условия договора будут выполнены его силами и средствами, что соответствует статье 780 ГК РФ и не входит в противоречие с пунктом 2.4.1 проекта договора, которым установлено право исполнителя самостоятельно организовать оказание услуг (с учетом широкого спектра составляющих услуг и территории оказания услуг) либо привлечь субисполнителя для организации оказания услуг. При таком положении услуга, являющаяся предметом договора, должна быть оказана исполнителем собственными силами и средствами, а к организации оказания соответствующих услуг может быть привлечен субисполнитель.

Исследовав данный пункт договора, суд соглашается с антимонопольным органом, наличие в проекте договора положений, позволяющих/не позволяющих привлекать субисполнителей, не противоречит Закону о закупках.

Пунктом 4.7 проекта договора предусмотрено, что в случае нарушения Исполнителем гарантий, указанных в пункте 4.6 Договора, является существенным нарушением Договора. В случае нарушения Исполнителем гарантий, указанных в пункте 4.6 Договора, Исполнитель возместит Заказчику убытки, в том числе упущенную выгоду, а также выплатит штрафную неустойку в размере 1 000 000 (Одного миллиона) рублей.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в пункте 4.6 договора перечислены гарантии исполнителя, которые являются существенными для заказчика, поскольку в последующем перечисленные обстоятельства могут привести к негативным для заказчика последствиям. Существенное нарушение условий договора в силу пункта 12.3 договора может являться основанием для одностороннего отказа заказчика от договора. Установленные гарантии являются определенными, не предполагают двоякого прочтения, в связи с чем утверждение заявителя о субъективном характере гарантий не может быть признано обоснованным. При этом в чем, по мнению заявителя, заключается субъективизм гарантий в жалобе не указано. Размер штрафной неустойки направлен не на ограничение экономической деятельности исполнителя договора, а на стимулирование добросовестного поведения исполнителя в целях предупреждения причинения заказчику ущерба и с этой позиции является оправданным. Предусмотренная штрафная неустойка выплачивается единожды исходя из недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение договора.

Данный пункт проекта договора регулирует гражданско-правовые отношения; противоречия с положениями Закона о закупках не установлены.

Пунктом 5.7 проекта договора установлено, что Исполнитель обязан представить Заказчику счет-фактуру, выставленную в сроки и оформленный в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В случае нарушения Исполнителем данного требования он обязан произвести замену счета-фактуры в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования Заказчика. В случае непредставления Исполнителем в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения авансового платежа счета-фактуры, подтверждающего право Заказчика на вычет НДС, уплаченного дополнительно к такому авансу, Исполнитель обязан в тот же срок возвратить Заказчику разницу между суммой, фактически перечисленной Заказчиком, и суммой соответствующего авансового платежа, взятого без учета НДС.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участником закупки может являться любое юридическое лицо, физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, вне зависимости от применяемого участником закупки режима налогообложения, соответственно, заявки на участие в закупке могут быть поданы как лицами, которые являются плательщиками НДС, так и лицами, которые в соответствии с законодательством не являются плательщиками указанного налога. Формой коммерческого предложения, приведенной в подразделе 7.3 раздела 7 документации о закупке, установлено, что если участник закупки применяет упрощенную систему налогообложения, то его ценовое предложение формируется без учета НДС.

В соответствии с пунктами 2.2.3, 5.1.7 документации о закупке условия заключаемого с победителем закупки договора определяются на основании итогового протокола, условий документации о закупке и заявки победителя закупки.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением случаев, установленных законом, и, соответственно, при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры составлять не должны (письмо Минфина России от 09.02.2018 № 03-07- 14/7897).

Из оспариваемого пункта следует, что исполнитель обязан представить счет-фактуру, оформленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку в соответствии с законодательством лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС, при заключении договора с таким лицом в нем не будет учитываться сумма НДС, соответственно, выставлять счет-фактуру с выделением суммы НДС исполнитель не будет. Утверждение заявителя о возложении на применяющих упрощенную систему налогообложения участников безусловной обязанности выставить счет-фактуру с выделением суммы НДС основано на предположении и не подтверждено доказательствами.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа, отношения, возникающие при уплате налогов, регулируются налоговым законодательством Российской Федерации, в которое Закон о закупах не входит. В связи с этим рассматриваемое положение Закон о закупах не нарушает.

Пунктом 6.1 проекта договора установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и Договором. Меры ответственности, предусмотренные Договором, не освобождают Стороны от ответственности, установленной законодательством Российской Федерации и должны рассматриваться как дополнительные, если Договором прямо не предусмотрено иное.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что помимо предусмотренных договором мер ответственности за нарушение сторонами своих обязательств в законодательстве могут быть установлены и иные меры ответственности, которые в договор не включены, но применение которых в силу императивности законодательных норм является обязательным. Например, статьей 5 Закона № 223-ФЗ установлена ответственность поставщиков (исполнителей, подрядчиков), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, в виде включения о них сведений в реестр недобросовестных поставщиков. При этом постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 на заказчиков возложена обязанность направить сведения об указанных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в антимонопольный орган.

Пунктом 6.2 проекта договора предусмотрено, что неустойка и/или иные штрафные санкции за ненадлежащее исполнение (неисполнение) Заказчиком обязательств по внесению предварительной оплаты (аванса) не устанавливается.

Авансовые платежи не являются платой за оказанные услуги, а поэтому применение ответственности на неуплату или несвоевременную уплату авансовых платежей должна быть прямо установлена законом или договором (определение ВС РФ от 19.12.2019 по делу А41-94249/2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2018 по делу А 40-153132/2017, от 11.06.2019 по делу А41-63466/18, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.06.2020 по делу А21- 11902/2019 и иные). Применительно к договору, который подлежит заключению по результатам закупки, законодательство не предусматривает ответственность за нарушение срока авансовых платежей, исключена такая ответственность и рассматриваемым условием договора, в связи с чем доводы заявителя подлежат отклонению как необоснованные.

В связи с тем обстоятельством, что Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с ответственностью сторон при исполнении договора, рассматриваемое положение проекта договора не содержит условий, нарушающих указанный нормативный акт.

Пунктом 6.3 проекта договора: предусмотрено, что в случае нарушения Исполнителем обязательств по оказанию Услуг, в том числе сроков оказания Услуг по Заявке, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков Заказчик вправе требовать уплаты Исполнителем штрафной неустойки в размере 0,1 (ноль целых и одна десятая) процента от Цены Договора за каждый день просрочки.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка). Поскольку законодательство допускает возможность предусмотреть в договоре меру ответственности в виде штрафной неустойки, оспариваемое условие договора не может быть признано нарушающим законодательство. Применение предусмотренной договором меры ответственности возможно только в случае виновного нарушения исполнителем договорных обязательств, в связи с чем при надлежащем выполнении исполнителем договорных обязательств к нему не могут быть применены какие-либо меры ответственности и у добросовестного хозяйствующего субъекта оспариваемое условие не должно вызывать опасений.

Предусмотренная мера ответственности направлена на стимулирование должного выполнения договора, минимизацию рисков причинения заказчику ущерба и иных неблагоприятных последствий, что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ, к числу которых относятся своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах, услугах, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Возникающие при подготовке заявки или при принятии решения об участии в закупке вопросы Закон о закупках предлагает разрешать путем направления запроса о разъяснении положений закупочной документации.

Нарушение Закона о закупках рассматриваемое положение проекта договора не содержит.

Пунктом 6.4 проекта договора установлено, что если в результате составления и выставления Исполнителем счетов-фактур с нарушением порядка и требований, установленных законодательством Российской Федерации, Заказчик понес расходы, связанные с начислением налоговыми органами по такому основанию сумм НДС, пеней и налоговых санкций, Исполнитель обязан компенсировать Заказчику сумму таких расходов. Основанием для компенсации являются решения налоговых органов, вынесенные по итогам проведения мероприятий налогового контроля. Сумма расходов компенсируется Исполнителем в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования Заказчика. В случае нарушения Исполнителем сроков, предусмотренных подпунктом 5.7 Договора, Заказчик также имеет право требовать от Исполнителя уплаты штрафа в размере 50 000 (Пятидесяти тысяч) рублей за каждый случай нарушения.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что правовое обоснование неправомерности доводов заявителя применительно к данному условию проекта договора аналогично обоснованию, приведенному к пункту 5.7 проекта договора.

Отношения, связанные с расчетами за исполнения обязательств по договору, находятся за рамками регулирования Закона о закупках, что делает не нарушающим его рассматриваемый пункт проекта договора.

Пунктом 8.2 проекта договора установлено, что условия Договора и сам факт его заключения составляют Информацию в той части, в которой такие обстоятельства не были известны третьим лицам на момент заключения Договора в рамках, проводимых Заказчиком закупочных процедур.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что рассматриваемый пункт проекта договора относит к конфиденциальной информации не условия договора, а обстоятельства, которые не были известны третьим лицам на момент заключения договора в рамках проводимых заказчиком закупочных процедур, то есть сведения, полученные заказчиком от участников закупки в заявках, которые публично не раскрыты.

В ходе рассмотрения жалобы комиссией Красноярского УФАС России не было установлено фактов неразмещения организатором закупки в единой информационной системе сведений, обязательность размещения которых предусмотрена Законом о закупках. Также у комиссии Красноярского УФАС России отсутствовали основания предполагать, что такие сведения, не будут размещены организатором закупки в установленном Законом о закупах порядке. Заявитель указанные обстоятельства не опроверг.

Пунктом 8.4 проекта договора установлено, что на документ, содержащий Информацию, Заказчиком может быть нанесен гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», коммерческая тайна это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; - информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны; - обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.

Частью 1 статьи 4 указанного закона установлено, что право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона. В рассматриваемом пункте проекта договора заказчик установил условие о возможности нанесения на принадлежащие заказчику документы грифа «коммерческая тайна» при наличии в них конфиденциальной информации, соответствующей условиям пункта 8.1 проекта договора.

Суд соглашается с антимонопольным органом, отнесение информации к коммерческой тайне не регулируется Законом о закупках, в связи с чем нарушение названного закона при включении пункта в проект договора организатором закупки допущено не было.

Пункты 8.5, 8.6, 8.6.1-8.6.7 Проекта договора касаются информации, не подлежащей неразглашению.

В отзыве ПАО «РусГидро» поясняет, что в пункте 8.5 проекта договора заказчик определил объем информации, разглашение которой третьим лицам может негативно повлиять на его хозяйственную деятельность, при этом данная информация не обязательно должна относиться к сведениям с грифом «коммерческая тайна», а также установил условие о неразглашении данной информации исполнителем при ее получении в ходе выполнения договора, что не противоречит положениям законодательства. В то же время сам факт направления заказчиком бухгалтерской (финансовой) отчетности в силу требований налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете в компетентный орган государственной власти, которые размещает показатели отчетности в государственном информационном ресурсе, не свидетельствует об отсутствии у заказчика права ограничить произвольное распространение такой отчетности исполнителем.

Относительно пунктов 8.6, 8.6.1-8.6.7 Обществом не приведены доводы и правовое обоснование незаконности указанных положений; несогласие заявителя с условиями проекта договора не свидетельствует об их незаконности.

Нарушение Закона о закупках рассматриваемые положения проекта договора не содержит.

Пунктом 8.7 проекта договора установлено, что Исполнитель, нарушивший условия настоящего раздела Договора, возмещает Заказчику убытки, вызванные таким нарушением, в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения соответствующего письменного требования Заказчика.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что поскольку неразглашение исполнителем определенного рода информации о заказчике и его коммерческой деятельности законодательству не противоречит, включено в договор в качестве обязательственного условия, то невыполнение либо ненадлежащее выполнение данного условия исходя из статьи 329 ГК РФ может быть обеспечено мерой ответственности, в данном случае возмещением причиненных заказчику убытков.

Пунктом 9.1 проекта договора установлено, что Исполнитель обязуется не привлекать и не допускать привлечения к исполнению обязательств по Договору организации, имеющие признаки недобросовестности, определенные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», постановлениями Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 и от 25.05.2010 № 15658/09, согласно которым при оценке необоснованной налоговой выгоды необходимо учитывать не только реальность совершения хозяйственных операций, но также и деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов, и/или соответствующие Критериям оценки рисков, используемым налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок (утв. приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@).

Пунктом 9.1 проекта договора установлено, что Исполнитель обязуется незамедлительно уведомить Заказчика о появлении в ходе исполнения Договора у привлеченных организаций признаков недобросовестности, указанных в пункте 9.1 Договора, а также обеспечить прекращение участия таких организаций в исполнении Договора.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в пункте 9.1 изложена позиция Верховного Суда Российской Федерации, приведенная в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу А05-10778/2013, согласно которой субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Из писем ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4- 2/13005@, от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ следует, что при выборе контрагента по договору заказчику необходимо проявлять должную осмотрительность, любыми легитимными способами проверять надежность такого контрагента в целях исключения заключения договора с фирмой однодневкой, которое может повлечь негативные финансовые, в том числе налоговые, последствия для заказчика. Проверка контрагента важна для того, чтобы убедиться в реальности его деятельности и в наличии ресурсов для исполнения договора. Поэтому осмотрительность будет рассматриваться в совокупности с реальностью операций. Включение в проект договора положений, направленных на проявление исполнителем должной осмотрительности при выборе субисполнителей, учитывает рекомендации налогового органа, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, по своему содержанию имеет общую направленность с данными позициями на исключение случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами.

В перечисленных в проекте договора судебных актах и письмах налогового органа приведены подходы и критерии должной осмотрительности при выборе контрагентов, применяемые в деловой практике всеми добросовестными хозяйствующими субъектами, несоблюдение которых дает возможность налоговым органам утверждать об игнорировании заказчиком принципа осторожности и осмотрительности при выборе контрагента (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») и влечет негативные для заказчика налоговые и правовые последствия.

Пункт 9.2 корреспондирует обязанности исполнителя проявлять должную степень осмотрительности при выборе субисполнителей, правовое обоснование правомерности которой приведено выше.

Отношения, связанные с исполнением обязательств по договору, не регулируются Законом о закупках, Положением о закупках. В связи с этим пункты договора, касающиеся его исполнения, не могут быть признаны нарушающими данные правовые акты. Комиссией Красноярского УФАС России не установлено, что включение данных положений в договор повлечет сокращение количества участников закупки. Из данных положений договора следует обоснованное обеспечение организатором закупки выполнение контрагентом обязательств по договору и получение организатором закупки той услуги, для оказания которой и проводится закупка.

Пунктом 9.3 проекта договора установлено, что в случае нарушения Исполнителем обязательств, установленных пунктами 9.1, 9.2 Договора, Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от Договора путем направления уведомления об отказе от Договора (исполнения Договора) с указанием даты прекращения (расторжения) Договора, которая не должна наступать ранее 10 (десяти) рабочих дней с даты получения Исполнителем такого уведомления. Договор считается прекращенным (расторгнутым) с даты, указанной в уведомлении об отказе от Договора (исполнения Договора) при условии, что Заказчик не отзовет указанное уведомление по итогам рассмотрения мотивированных письменных возражений Исполнителя, предоставленных до наступления указанной Заказчиком даты расторжения.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 310, пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. Поскольку привлечение исполнителем к договору субисполнителей без проявления в соответствии с условиями договора должной осмотрительности может повлечь для заказчика негативные налоговые, репутационные и правовые последствия, а также свидетельствует об умышленном невыполнении исполнителем договорных обязательств, заказчик оставил за собой право отказаться от договора, что не противоречит положениям гражданского законодательства. Утверждая о неправомерности оспариваемого условия договора, заявитель не учитывает, что обязательства сторон договора не ограничиваются только оказанием услуги, но и порождают между заказчиком и исполнителем иные отношения (финансовые, административные и т.д.), которые должны быть также урегулированы в договоре в целях определения правил поведения сторон договора и исключения случаев правовой неопределенности при возникновении спорных ситуаций.

Действующее гражданское законодательство Российской Федерации позволяет заказчику отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. Также действующее законодательство предоставляет исполнителю право оспорить такой отказ в судебном порядке.

Пунктом 9.4 проекта договора установлено, что Исполнитель обязан уплатить Заказчику штраф в размере суммы денежных средств, перечисленных организации, отвечающей признакам недобросовестности, а также дополнительно компенсировать Заказчику убытки, причиненные в результате нарушения обязательств, установленных пунктами 9.1, 9.2 Договора.

Пунктом 9.5 проекта договора установлено, что штраф, предусмотренный пунктом 9.4 Договора, оплачивается Исполнителем в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования Заказчика. Заказчик вправе предъявить требование об уплате штрафа вне независимо от направления уведомления об отказе от Договора (исполнения Договора), предусмотренного пунктом 9.3 Договора.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что поскольку проявление должной осмотрительности является условием договора, невыполнение которого может повлечь причинение заказчику убытков, то невыполнение либо ненадлежащее выполнение данного условия исходя из статьи 329 ГК РФ, может быть обеспечено мерой ответственности, в данном случае возмещением причиненных заказчику убытков и уплатой штрафа. При этом оказание исполнителем услуги должного качества не освобождает его от ответственности за нарушение обязательств, установленных пунктами 9.1, 9.2 проекта договора, поскольку данные нарушения порождают для заказчика последствия не тождественные последствиям некачественного оказания услуг. В целях обеспечения ясности и правовой определенности условия договора в рассматриваемых пунктах установлены условие поведения, санкция за нарушение условия, порядок реализации санкции.

Данные пункты проекта договора регулируют гражданско-правовые отношения; противоречия с положениями Закона о закупках не установлены.

Пунктом 9.6 проекта договора установлено, что Заказчик вправе приостановить осуществление любых платежей по Договору, причитающихся Исполнителю, независимо от наличия оснований и наступления сроков таких платежей, до уплаты Исполнителем штрафа, предусмотренного пунктом 9.4 Договора. При этом Заказчик не будет считаться просрочившим и / или нарушившим свои обязательства по Договору.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что оспариваемое условие договора не освобождает заказчика от оплаты оказанных и принятых заказчиком услуг, а устанавливает временный мораторий на платежи по договору до уплаты исполнителем штрафа за нарушение договорных обязательств.

Взятое на себя заказчиком право приостановить осуществление платежей до уплаты штрафа возможно является неправомерным способом понуждения к его (штрафа) оплате.

Суд соглашается с антимонопольным органом, что данное условие нельзя считать нарушающим Закон о закупках в отсутствие доказательств отказа заинтересованных, но предполагающих нарушать условия договора, лиц, принять участие в закупке из-за наличия таких условий договора.

Пунктом 9.7 проекта договора установлено, что независимо от других положений Договора, положения пунктов 9.4, 9.5 Договора продолжают действовать в течение 4 (четырех) лет после его прекращения (расторжения) или исполнения.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в статье 195 ГК РФ под исковой давностью понимается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. В рассматриваемом же пункте проекта договора установлен срок действия условий договора об оплате исполнителем штрафных санкций за нарушение определенных условий договора, который не тождественен сроку судебной защиты нарушенного права. Положений, обязывающих стороны договора соотносить сроки действия условий договора со сроками исковой давности, гражданским законодательством не предусмотрено.

Рассматриваемое положение не нарушает Закон о закупках, позволяет исполнителю по договору в судебном порядке признать его незаконным в случае неправомерных, по мнению исполнителя, притязаний Заказчика.

Пунктом 10.3 проекта договора установлено, что в случае возникновения у любой Стороны обоснованных предположений, что в процессе исполнения Договора произошло или может произойти нарушение каких-либо положений настоящего раздела Договора, такая Сторона обязуется письменно уведомить другую Сторону о таких предположениях. В уведомлении Сторона обязана сослаться на факты или предоставить соответствующие материалы, подтверждающие или дающие основание полагать, что произошло или может произойти нарушение положений настоящего раздела.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что оспариваемый пункт включен в раздел проекта договора «Антикоррупционная оговорка», который посвящен предупреждению и пресечению противоправных действий, связанных с прямыми и косвенными выплатами денежных средств или передачей ценностей, с целью получения неправомерного преимущества или иных выгод, дачей или получением взятки, коммерческого подкупа, а также любых иных действий, нарушающих требования применимого права и международных актов о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Условие договора согласуется с проводимой государством политикой противодействия коррупции и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в связи с чем уведомление сторонами договора друг друга о наличии у них информации о том, что произошло или может произойти нарушение каких-либо положений антикоррупционного раздела договора не может расцениваться в качестве нарушения законодательства, при этом соответствующее уведомление осуществляется только при наличии факта нарушения или при наличии материалов, подтверждающих или дающих основание полагать, что произошло или может произойти нарушение. В жалобе не приведены нормы права, которым поименованные условия противоречат.

Вменение стороне в обязанность сообщить о нарушениях соответствующего раздела договора не должно влиять на объем прав и обязанностей сторон договора, касающихся исполнения обязательств по предмету договора. Суд поддерживает позицию ответчика, оценка данного пункта проекта договора на предмет его соответствия Закону о закупках дана быть не может ввиду отсутствия регулирования законом данных положений проекта договора.

Пунктом 10.4 проекта договора установлено, что после направления письменного уведомления соответствующая Сторона имеет право приостановить исполнение обязательств по Договору до получения письменного подтверждения другой Стороны, что нарушения не произошло или не произойдет. Соответствующее подтверждение должно быть направлено другой Стороной в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного уведомления.

Каналы связи «Линия доверия» ПАО «РусГидро»: Телефон автоответчика: <***> и форма обратной связи на сайте http://www.rushydro.ru.

С позиции международного права и российского законодательства, как указывает организатор закупки, нарушение законодательства о противодействии коррупции и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, влечет гражданскоправовую, трудовую, административную, уголовную ответственность, в связи с чем при наличии фактов либо документов, свидетельствующих или дающих основание предполагать о допущении указанных нарушений, дальнейшее выполнение договора влечет для заказчика негативные репутационные и правовые последствия. Предусмотренный проектом договора механизм подтверждения стороной договора отсутствия нарушения либо его предотвращение, направлен на защиту добросовестной стороны договора от претензий контрольных, надзорных, следственных органов.

Данный пункт проекта договора не нарушает положения Закона о закупках, обратного не доказано.

Пунктом 12.2 проекта договора установлено, что возмещение убытков Исполнителя, вызванных отказом от Договора (исполнения Договора), Заказчиком не производится.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в пункте 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 782 ГК РФ при одностороннем расторжении договора заказчик компенсирует исполнителю фактические расходы. Исполнитель должен доказать, что расходы были понесены до отказа от договора и вызваны исполнением или подготовкой к его исполнению.

Если не подтверждено, что расходы исполнителя были осуществлены в связи с предстоящим оказанием услуг именно заказчику, то такие затраты не компенсируются.

Расходы, которые исполнитель может понести после отказа заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг, не компенсируются.

Статьями 781, 782 ГК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков не в полном объеме, а только в размере реального ущерба, но не упущенной выгоды.

Из оспариваемого условия проекта договора следует, что при одностороннем отказе заказчика от договора исполнителю оплачивается стоимость оказанных им услуг до получения уведомления об отказе от договора. Поскольку предметом заключаемого по результатам закупки договора является оказание услуг, то в данном случае оплачиваемые заказчиком затраты на оказание услуги и составляют фактические расходы исполнителя.

Приведенные в жалобе доводы заявителя противоречат нормам законодательства и сложившейся судебной практике.

Пунктом 12.3 проекта договора установлено, что в случае существенного нарушения Договора Исполнителем Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от Договора и потребовать полного возмещения Исполнителем убытков, причиненных отказом от Договора (исполнения Договора). Заказчик одновременно с уведомлением об отказе от Договора (исполнения Договора) направляет Исполнителю письменное требование о возмещении убытков с приложением расчета суммы убытков. Исполнитель обязан оплатить Заказчику убытки не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения расчета суммы убытков от Заказчика.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что существенное нарушение договора, случаи которого приведены в пункте 12.4 проекта договора, лишает заказчика возможности получить результат услуги на который он рассчитывал при заключении договора. Учитывая наличие у заказчика постоянной и порой срочной потребности в услугах фото-, видеосъемки, подготовки репортажей и т.д., заказчик будет вынужден прибегнуть к затратам, связанным с закупкой данных услуг, в том числе разового характера, стоимость которых может превышать цену прекращенного договора. В связи с чем в договор и включено условие о возмещении исполнителем убытков, причиненных заказчику вследствие существенного нарушения условий договора. При этом добросовестное выполнение исполнителем условий договора исключает применение последствий, установленных пунктом 12.3 проекта договора

Данный пункт проекта договора не нарушает положения Закона о закупках, обратного не доказано.

Пунктом 12.4 проекта договора установлено, что существенным нарушением Договора Исполнителем является: отсутствие (по причине отзыва, прекращения, приостановления действия, признания недействительным или по другим основаниям) допусков, разрешений и / или лицензий; привлечение к оказанию Услуг по Договору третьих лиц (Субисполнителей) с нарушением требований, установленных Договором; установление в ходе исполнения Договора фактов несоответствия Исполнителя установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки и / или предоставления недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям, а также недостоверности, неточности или неполноты заверений Исполнителя об обстоятельствах, указанных в разделе 13 Договора, и имеющих существенное значение для его заключения и исполнения.

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в оспариваемом пункте перечислены условия, наступление которых является существенным препятствием для дальнейшего выполнения договора, поскольку лишает заказчика возможности получить заказанную услугу на условиях договора. Включение в договор критериев существенности нарушения договора законодательству не противоречит. Приведенный заявителем в жалобе пример основан исключительно на предположении применительно к будущему договору с заказчиком, в связи с чем не может служить основанием для признания перечисленных условий договора неправомерными, при этом заявитель, помимо ситуации с допуском/разрешением, не приводит обоснование неправомерности иных условий существенности нарушения договора.

Пунктом 13.4 проекта договора установлено, что в случае, если Исполнитель при заключении Договора предоставил Заказчику недостоверные заверения о любом из указанных в настоящем разделе обстоятельств, имеющих существенное значение для заключения и исполнения Договора, Исполнитель обязан по письменному требованию Заказчика уплатить последнему штраф в размере 5% (пять процентов) от Цены Договора, указанной в пункте 5.1 Договора.

Пунктом 13.5 проекта договора установлено, что недостоверность, неточность или неполнота любых указанных в настоящем разделе обстоятельств в значительной степени лишает получившую указанные заверения Сторону того, на что она была вправе рассчитывать при заключении Договора, и дает ей право на односторонний отказ от Договора без возмещения другой Стороне каких-либо убытков, причиненных отказом от Договора (исполнения Договора).

В отзыве ПАО «РусГидро» указывает, что в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Оспариваемые условия договора соответствуют приведенным нормам права. Предусмотренная штрафная неустойка выплачивается единожды исходя из недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение договора.

Нарушения Закона о закупках, Положения о закупках в рассматриваемых пунктах комиссией Красноярского УФАС России правомерно не установлено.

Пунктом 14.6 проекта договора установлено, что обмен информацией между Сторонами по любым вопросам, связанным с исполнением Договора, включая уведомления и иные сообщения, осуществляется только в письменной форме в порядке, предусмотренном пунктом 14.8 Договора. Использование средств электронной связи не допускается, за исключением случаев оперативного обмена информацией, которая не влечет возникновения, изменения либо прекращения гражданских прав и обязанностей Стороны.

Пунктом 14.8 проекта договора установлено, что письма, уведомления и / или сообщения направляются Стороне-получателю по адресу ее места нахождения, указанному в разделе 18 Договора, или в ранее полученном уведомлении Стороны об изменении адреса, одним из следующих способов, при этом документ будет считаться полученным заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении – в дату фактического вручения почтового отправления, либо в день удостоверения работником почтовой службы факта отказа от принятия такого почтового отправления адресатом / факта отсутствия адресата по указанному адресу; Посредством электронной почты (e-mail) – в дату направления электронного сообщения, зафиксированную на почтовом сервере отправителя.

Установленный порядок обмена между сторонами договора документами и информацией законодательству не противоречит, а несогласие заявителя с таким порядком не может расцениваться в качестве нарушения заказчиком законодательства о закупках.

Нарушения Закона о закупках, Положения о закупках в рассматриваемых пунктах комиссия Красноярского УФАС России правомерно не установлено.

Пунктом 14.10 проекта договора установлено, что уступка (передача), в том числе в залог, прав (требований) к Заказчику по денежным обязательствам, возникшим из Договора, и принадлежащих Исполнителю, осуществляется только при условии предварительного письменного согласия Заказчика и оформляется трёхсторонним договором.

Уступка (передача) прав (требований) в пользу финансово-кредитных учреждений (факторинг) осуществляется при условии предварительного письменного уведомления Заказчика.

Согласно пункту 2 статьи 382 ГК РФ для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Исходя из диспозитивности нормы в договоре установлено иное правило, предусматривающее согласие должника на уступку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту (фактору) при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента (фактора) письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту (фактору) и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование или указан способ его определения, а также указано лицо, которому должен быть произведен платеж.

При таком положении оспариваемый заявителем пункт проекта договора соответствует нормам гражданского законодательства и не противоречит Закону о закупках.

Исследовав оспариваемые Обществом пункты договора, суд констатирует, что они не противоречат положениям Закона о закупках; судом не установлено, что включение данных положений в договор повлечет сокращение количества участников закупки. Антимонопольным органом обоснованно установлено, что ООО «Снабженец-2» оценивает действия организатора закупки по установлению спорных пунктов в проект договора на предмет соблюдения гражданского законодательства. Однако, как ранее суд указывал, в полномочия антимонопольного органа не входит оценка гражданско-правовых отношений; ответчик вправе рассматривать вопросы, связанные с нарушением антимонопольного законодательства.

Проанализировав закупочную документацию, в том числе Методику проверки ДРиФС (являющейся частью закупочной документации и размещенной в единой информационной системе), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что указанное требование к участникам закупки не предоставляет преимущество отдельным лицам, в связи с чем, установление в закупочной документации вышеуказанного требования к участникам закупки, не является нарушением Закона о закупках.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению нормы Закона о закупках, принимая во внимание, что оспариваемыми позициями положения Закона о закупках не нарушены, суд приходит к выводу, что решение от 15.02.2021 № 024/07/3-228/2021 является законным и не нарушает права и законные интересы ООО «Снабженец-2».

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом заявление не подлежит удовлетворению.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

И.А. Раздобреева