Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи А.И.Поляковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Т.В.Заика, помощником судьи Лунёвой Ю.В., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению открытого акционерного общества «ЭнергоКурган» (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, <...>),

третье лицо: Гаражно-строительный кооператив № 81 (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>);

о признании недействительными решения и предписания №116 от 13.12.2011;

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 представитель по доверенности № 150-11 от 30.12.2011, ФИО2 представитель по доверенности № 114-11 от 25.08.2011;

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности № 17 от 07.02.2012;

от третьего лица: 1. явки нет, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество «ЭнергоКурган» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской (далее - УФАС) от 13.12.2011 по делу № 116 в полном объёме, указывая, что «… на момент рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, какие либо нарушения части 1 статьи 10, по мнению комиссии имевшие место, были устранены».

Представители заявителя в судебном заседании (с учётом возражений на отзыв, л.д.28-31, т.3, дополнительных пояснений, в деле, т.3) свои доводы поддержали, на заявленном требовании настаивали. Суду пояснили, что выводы антимонопольного органа о допущении со стороны заявителя нарушений требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям: вывод пункта 4 Решения о наличии нарушения, выразившегося во включении в договор о технологическом присоединении условия, по которому стороны определили (пункт 2.5.2 договора), что фактический срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору. Заинтересованным лицом при этом, неучтён пункт 2.5.1 договора, где стороны определили, что мероприятия по технологическому присоединению должны быть выполнены сторонами в срок, не превышающий 6 месяцев; вывод пункта 2 оспариваемого Решения о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении сроков технологического присоединения считает незаконным в связи с тем, что в резолютивной части Решения не указано, какие именно мероприятия по технологическому присоединению не выполнены в срок и на какое количество дней нарушены сроки. Вывод заинтересованного лица о том, что мероприятия по данному договору должны быть завершены не позднее 07.06.2011, поскольку договор заключён 07.12.2010, не соответствует материалам дела, сделан без учёта объяснений заявителя и третьего лица, исходя из которых следует, что заявитель работы по прокладке кабеля завершил в срок, что подтверждается объяснениями третьего лица «…работы по прокладке кабеля были завершены сетевой организацией в первых числах июня 2011», «…претензий к ОАО «ЭнергоКурган» не имеем…», комиссия не учла довод заявителя и пояснения ГСК-81 о том, что ГСК-81 не уведомил сетевую организацию о выполнении им мероприятий по технологическому присоединению, поскольку фактические мероприятия с его стороны не были завершены, за разъяснением технических условий ГСК-81 к сетевой организации не обращался; вывод пункта 5 Решения о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в не включении в договор существенного условия, предусмотренного действующим законодательством также незаконен, так как в резолютивной части оспариваемого ненормативного акта не указано, какое именно существенное условие не включено в договор. В мотивировочной части антимонопольный орган указал, что договор о технологическом присоединении не содержит в себе условия об уплате неустойки стороной, которой нарушен срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению, однако дополнительным соглашением стороны дополнили договор данным условием, вместе с тем, антимонопольный орган не доказал, что не включение данного пункта обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц; вывод пункта 3 Решения о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении процедуры технологического присоединения не раскрыт, не указано в чём именно выразилось нарушение, полагает, что материалами дела подтверждается выполнение всех процедур, указанных в пункте 18 Правил. Считают, что все выводы пунктов 2-5 Решения антимонопольный орган не обосновал по каждому пункту взаимосвязь противоправных, с его точки зрения, действий с наличием доминирующего положения, а также совершения их с целью ущемления интересов ГСК-81 (заказчика). На момент рассмотрения антимонопольного дела какие-либо нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции были устранены, добровольное устранение нарушений антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, является основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В ходе рассмотрения дела заявителем были представлены документы, подтверждающие устранение нарушений со стороны ОАО «ЭнергоКурган» (дополнительное соглашение), пояснения сторон и третьих лиц относительно соблюдения сетевой организацией сроков и процедуры технологического присоединения, однако в нарушение пункта 1 части 1 статьи 48 Закона «О защите конкуренции» рассмотрение дела не прекращено. Предписание также является незаконным и подлежит отмене, поскольку не содержит в себе конкретного перечня действий, подлежащих выполнению. Считают, что в данном случае, антимонопольный орган вышел за рамки своих полномочий. Оспариваемые ненормативные акты не соответствуют Закону «О защите конкуренции» и незаконно возлагают на заявителя указанные в них обязанности. Просят отменить Решение и Предписание, дело рассмотреть в соответствии со статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заинтересованное лицо с заявленным требованием не согласно по мотивам, изложенными в письменном отзыве (л.д.72-73,т.1), дополнительных пояснений (л.д.34, т.3, дополнений, т.3). Оснований для отмены оспариваемых ненормативных актов не усматривает, ссылаясь на то, что в рассматриваемом случае согласно части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», перечень запретов, предусмотренных указанной статьёй, не является исчерпывающим. Антимонопольному органу дано право по собственному усмотрению расширять обозначенный перечень запретов, применив свободную квалификацию правонарушения. Пояснил, что в данном случае в решении не может быть сделана ссылка на нарушение конкретного пункта части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Пояснил, что довод заявителя об отсутствии ущемления прав и законных интересов ГСК-81 опровергается прежде всего фактом направления жалобы третьего лица в антимонопольный орган, из которой следует, что сроки выполнения мероприятий закончились, но ОАО «ЭнергоКурган» так и не подключил ГСК-81 к подаче электрической энергии. Данная жалоба указывает, что сроки при осуществлении мероприятий по технологическому присоединению в отношении ГСК-81 нарушены, считает, что договор о технологическом присоединении от 07.12.2010 №4-620-174 не содержит в себе существенного условия в части положения об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и Правилами сроков осуществления мероприятий по договору, в том числе: обязанность одной из сторон договора при нарушении ею сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению уплатить другой стороне в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку. Данное существенное условие в договоре отсутствовало. Пояснил, что на дату вынесения оспариваемых ненормативных актов дополнительным соглашением к договору № 01 от 23.11.2011 нарушение было устранено. Считает, что не включение в договор существенного условия, подлежащего включению в силу действующего законодательства, указывает на злоупотребление правом со стороны хозяйствующего субъекта, обладающего экономической властью. Полагает, что процедура технологического присоединения к электрическим сетям, которая предусматривает строгую последовательность действий сетевой организации, установлена законодателем, поэтому строго формализована, заявителем нарушена. Также считает, что условие пункта 2.5.2 договора о том, что фактический срок выполнения мероприятий корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору, является незаконным, поскольку срок технологического присоединения не может быть более 6 месяцев для данной категории заказчиков, срок установлен императивно и изменению сторонами по договору не подлежит. Включение данного пункта фактически привело к нарушению срока технологического присоединения потребителя (договор от 07.12.2010, а процедура технологического присоединения по данному договору окончена 21.07.2011) и направлено на ущемление интересов лиц, желающих осуществить присоединение к электрическим сетям. Полагает, что представленные в материалы настоящего дела заявителем дополнительные письменные доказательства, не могут быть судом приняты во внимание, поскольку не были представлены при разбирательстве в антимонопольный орган, объективных препятствий невозможности их представить на тот период, заявителем не представлено. В удовлетворении заявления просит отказать.

Представитель ГСК-81 в судебное заседание не явился, направил отзыв (л.д.63-64, т.1). Из отзыва следует, что третье лицо поддерживает заявленные требования заявителя, пояснил, что срок осуществления мероприятий сторонами определён в пункте 2.5 договора, в соответствии с которым мероприятия должны быть осуществлены в срок, не превышающий 6 месяцев, при этом фактический срок выполнения мероприятий корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств по договору. Пояснил, что при рассмотрении дела выяснилось, что электричество подано ГСК-81 было в июле 2011, вместе с тем, работы по прокладке кабеля были завершены в предусмотренный договором срок в первых числах июня, т.е. до 06.06.2011, задержка произошла по вине ГСК-81, который не завершил мероприятия, предусмотренное ТУ, не было готово само энергопринимающее устройство (ВРУ-0,4 кВ), не был поставлен счётчик, ранее поданная жалоба связана с ошибочным мнением некоторых членов ГСК, что обязанности есть только у сетевой организации, установка приборов учёта выполнена в июле 2011. 15.07.2011 был проверен установленный прибор учёта и произведено фактическое техническое присоединение, после чего были получены для подписания акт о выполнении ТУ и акт о технологическом присоединении, которые после подписания ГСК-81 были возвращены в ОАО «ЭнергоКурган» и подписаны с их стороны. Дополнительное соглашение к договору о взаимной ответственности сторон в виде неустойки было подписано в ноябре 2011 в связи с отсутствием у ГСК-81 уполномоченного представителя. Претензий к ОАО «ЭнергоКурган» не имеет, прокладка с их стороны кабельной линии до распределительного устройства ГСК-81 было произведена в соответствии с условиями заключённого договора. Просит заявление удовлетворить.

В судебное заседание не явился, о месте и времени извещён надлежащим образом (уведомление от 02.03.2011 № 24726 вручено 03.03.2011 по адресу, указанному в ЕГРЮЛ), отчёт о публикации судебных актов в деле имеется.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 28 марта 2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 15 часов 30 минут 02 апреля 2012, информация размещена на доске объявлений в здании Арбитражного суда Курганской области, а также на Интернет-сайте Арбитражного суда Курганской области.

Заинтересованным лицом в порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено устное ходатайство о привлечении к участию в судебном процессе в качестве свидетеля ФИО4, супруга которого приобрела в данном кооперативе гараж № 70. В материалы дела представлен договор купли-продажи гаража от 07.03.1996 года, свидетельство о заключении брака, фотографии (л.д.36-51, т.3).

Судом ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО4 удовлетворено, о чём имеется отметка в протоколе судебного заседания от 29.02.2012, свидетельские показания в деле (л.д.59, т.3).

Суд, заслушав лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, приходит к следующему.

Как видно из материалов дела и установлено судом, на основании заявления председателя ГСК-81 гражданина ФИО5 (входящий номер УФАС № 3123 от 09.06.2011), который просит Управление «…о помощи присоединения ГСК-81 к РП-35 по договору от 07.12.2010 по 07.06.2011. Время идёт, а свету в гаражах нет…». Сообщает, что денежные средства по договору оплачены, называет ФИО должностных лиц исполнителя, с которыми пытался решить вопрос, поясняет, что были обещания со стороны ОАО «ЭнергоКурган» присоединить к 9 мая 2011, но остались не исполненными. Из жалобы следует, что председателю ГСК-81 устно представители исполнителя объясняли причину задержки – присоединение будет делать другой исполнитель (Курганские электрические сети) во главе с ФИО6, который пояснял: ищут подрядчика, составляют смету, проект, смета не утверждена, договор с подрядчиком не подписан. Как сообщает в жалобе председатель ГСК-81, люди устали ждать, что и послужило поводом к обращению в УФАС с просьбой помочь разобраться (л.д.104, т.2). Представил копию письма на адрес ОАО «ЭнергоКурган» от 13.05.2011, зарегистрированную заявителем за входящим номером 2806 с просьбой ускорить технологическое присоединение (л.д.120,т.2), представлен протокол № 65 об измерении сопротивления растеканию заземляющего устройства (л.д.124, т.2).

Управление приказом от 05.08.2011 № 145 возбудило дело № 116 по признакам нарушения ОАО «ЭнергоКурган» части 1 статьи 10 Закона (том дела 2; лист 21).

В рамках антимонопольного производства УФАС установило следующее.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно п. 1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся в том числе, услуги по передаче электрической энергии.

ОАО «ЭнергоКурган» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более 35%, приказом № 33-пр от 20.03.2007 по виду услуг: передача электрической энергии с долей более 50% в географических границах: территория, охваченная присоединённой сетью предприятия Курганской области, г.Шадринск, г.Курган, г.Далматово, с.Уксянское Далматовского района, г.Макушино, г.Петухово, с.Частоозерье, с.Лебяжье, с.Мокроусово.

В границах территории, охваченной присоединённой сетью предприятия Курганской области, г.Шадринск, г.Курган, г.Далматово, с.Уксянское Далматовского района, г.Макушино, г.Петухово, с.Частоозерье, с.Лебяжье, с.Мокроусово, ОАО «ЭнергоКурган» занимает долю 100%.

В силу технологических особенностей заявитель имеет возможность осуществить технологическое присоединение только к объектам электросетевого хозяйства, расположенных в г.Кургане. С учётом этого комиссия пришла к выводу ограничить географические границы рынка границами присоединённой сети предприятия расположенной в г.Кургане.

ОАО «ЭнергоКурган» установлен индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии (Постановление Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 28.04.2011 № 15-18 и от 16.12.2010 № 45-6).

ОАО «ЭнергоКурган» является территориальной сетевой организацией.

С учетом положений статей 3 и 4 Закона о естественных монополиях, статей 3, 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) и статьи 5 Закона о защите конкуренции, управление констатировало, что ОАО «ЭнергоКурган» является хозяйствующим субъектом естественных монополий, так как оказывает услуги по передаче электрической энергии. Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии. Субъект естественной монополии занимает доминирующее положение в границах принадлежащих ему электрических сетей.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что процесс передачи электрической энергии неразрывно связан с процессом технологического присоединения к электрическим сетям. Услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности и являются нераздельной частью рынка услуг по передаче электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка.

07.12.2010 ГСК-81 в лице председателя кооператива гражданина ФИО5 (заказчик) и ОАО «ЭнергоКурган» (исполнитель) был заключён договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ОАО «ЭнергоКурган» (л.д.71-83, т.2). Согласно данному договору (п.1.2) исполнитель осуществляет технологическое присоединение в отношении ранее присоединённых энергопринимающих устройств, у которых имеется точка присоединения для электроснабжения 101 гаражного бокса, максимальной мощности 50,0 кВт., уровень напряжения 380 В, третьей категории надёжности электроснабжения. Подлежащие технологическому присоединению энергопринимающие устройства заказчика расположены по адресу: <...> (п.1.3). Согласно п.1.4 договора исполнитель подготавливает и передаёт заказчику технические условия для технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчика к объектам электрохозяйства исполнителя (далее ТУ).

Пунктом 1.5 договора стороны согласовали существенные условия договора, в том числе проверку исполнителем выполнения заказчиком ТУ (п.1.5.1.5.); составление акта о выполнении ТУ (п.1.5.1.6.); составление акта о технологическом присоединении (п.1.5.1.8.); составление акта разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности сторон (п.1.5.1.9.); обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению, а также сроки их выполнения исполнителем и заказчиком определены сторонами в разделе 2 договора (п.1.5.2.); срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению определён в пункте 2.5. договора (п.1.5.3.); положения об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и Правилами технологического присоединения сроков исполнения своих обязательств определены в разделе 4 договора (п.1.5.4.); порядок разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности определяется в п.2.6. договора (в действующем Акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон – при его наличии) и фиксируется в оформляемом сторонами по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению Акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Пунктом 2.1.15 договора - принять от исполнителя и в течение 2-х рабочих дней с момента получения подписать и передать исполнителю Акт о технологическом присоединении, в случае не подписания, технологическое присоединение не считается завершённым, передача энергии не осуществляется.

Пунктом 2.1.16. договора - принять от исполнителя и в течение 2-х рабочих дней с момента получения подписать и передать исполнителю Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, а также Акт оказанных услуг, в случае не подписания, технологическое присоединение не считается завершённым, передача энергии не осуществляется по вине заказчика.

Пунктом 2.5 договора предусмотрены сроки выполнения мероприятий по технологическому присоединению. Согласно пункту 2.5.1. договору мероприятия по технологическому присоединению должны быть осуществлены сторонами в срок, не превышающий 6 месяцев. Пунктом 2.5.2 договора стороны оговорили, что фактический срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств по договору, а также от иных обстоятельств в порядке, предусмотренном в договоре.

Пунктом 4 договора стороны определили ответственность сторон за неисполнение обязательств. Пунктом 4.1. договора стороны предусмотрели, что ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, в том числе сроков исполнения своих обязательств, стороны несут в соответствии с действующим законодательством РФ.

К договору имеется Приложение № 1, согласно пункту 11 которого предусмотрены требования по качеству электрической энергии в точке общего присоединения (ТОП). Пунктом 11.3. предусмотрены дополнительные технические условия. Пунктом 18 Приложения обусловлено, что присоединение объекта будет произведено после осмотра присоединяемых энергопринимающих устройств с участием исполнителя и заказчика, готовности объекта к включению и по разрешению исполнителя.

Оценив означенные договор и ТУ, управление установило, что сам договор не содержит конкретного срока осуществления мероприятий по технологическому присоединению, в договоре отсутствует существенное условие об ответственности сторон, в том числе сетевой организации в случае нарушения сроков исполнения обязательств по договору (при просрочке обязанность уплатить установленную законную неустойку), нарушена процедура технологического присоединения, нарушен предельный шестимесячный срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению, предусмотренный законодателем (пункт 7, пункты 12.1 – 14, пункт 16 Правил технологического присоединения). Далее, из технических условий, являющихся Приложением № 1 к договору, следует, что ГСК – 81 обязан был выполнить дополнительные ТУ (п.11.3), которые на законодательном уровне не предусмотрены, при этом из технических условий нельзя понять, какие именно действия необходимо совершить заказчику для осуществления технологического присоединения. Комиссия пришла к выводу, что ситуация неопределённости при осуществлении процедуры технологического присоединения недопустима.

В письменных пояснениях по антимонопольному делу от 23.06.2011 (л.д.87-88, т.2) ОАО «ЭнергоКурган» указывает, что «…на данный момент договор технологического присоединения заказчиком не исполнен, в связи с чем у ОАО «ЭнергоКурган» отсутствуют основания для осуществления фактического присоединения энергопринимающих устройств заказчика к электрическим сетям. В случае исполнения заказчиком указанных обстоятельств технологическое присоединение его энергопринимающих устройств к электрическим сетям будет осуществлено в кратчайшие сроки». Из объяснений ОАО «ЭнергоКурган» от 05.09.2011 (л.д.67-68,т.2) следует, что после того, как заказчик устно довёл до исполнителя информацию об исполнении с его стороны ТУ и о готовности к технологическому присоединению, актом о выполнении ТУ № 1 от 21.07.2011 было осуществлено фактическое присоединение энергопринимающих устройств заказчика к электрическим сетям, о чём составлен акт о технологическом присоединении № 1 от 21.07.2011. Из объяснений от 27.09.2011 (л.д.61-64, л.д.65, т.2) следует, что сетевой организацией срок не нарушен. Пунктом 2.5.1 договора предусмотрен шестимесячный срок выполнения мероприятий. Пунктом 2.5.2 договора стороны предусмотрели, что фактический срок выполнения мероприятий корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств, работы по прокладке кабеля 0,4 кВ РП-35 завершены в предусмотренный договором № 4-620-174 срок. Из пояснений ОАО «ЭнергоКурган» от 26.10.2011 (л.д.50, т.2) следует, что работы по прокладке кабеля 0,4 кВ РП-35 завершены в предусмотренный договором № 4-620-174 – до 06.06.2011. Объяснениями от 17.11.2011 (л.д.47-49, т.2), общество указывает, что процедура технологического присоединения с его стороны не нарушена, поскольку с его стороны мероприятия, указанные в договоре и ТУ, он выполнил своевременно, задержка в сроках связана с бездействием ГСК-81.

Также в материалы дела обществом было представлено дополнительное соглашение № 01 от 23.11.2011 к договору № 4-620-174 от 07.12.2011 об ответственности сторон за нарушение сроков исполнения обязательств по договору (л.д.98, т.2), представлены: Акт о присоединении электроустановки потребителя ГСК-81 от РП-35 от 15.07.2011 (л.д.22, т.2), Акт о выполнении ТУ № 1 от 21.07.2011 по договору от 07.12.2010 № 4-620-174 (л.д.85, т.2), Акт о технологическом присоединении от 21.07.2011, из которого следует, что напряжение подано 15.07.2011 (л.д.86, т.2), Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон (л.д.89-91, т.2), рабочий проект (л.д.51-59, т.2).

Дополнительно в материалы настоящего дела заявителем были представлены: объяснительные, приказ, л.д.1-3, т.3), Акт о приёмке выполненных работ за июнь 2011 года (л.д.4-9, т.3), суточная оперативная ведомость за 15.07.2011 (л.д.32-33, т.т.3).

Оценив содержание означенных заявлений, писем, представленной документации и выявив противоречия действий общества Правилам технологического присоединения, антимонопольный орган сделал вывод о нарушении обществом сроков технологического присоединения, процедуры технологического присоединения ГЖК-81, не включении в договор существенного условия, предусмотренного действующим законодательством и включении в договор условия, противоречащего действующему законодательству.

Решением УФАС по делу № 116 от 13.12.2011 ОАО «ЭнергоКурган» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части несоблюдения требований Правил технологического присоединения при заключении договора о технологическом присоединении, сроков его исполнения и осуществлении процедуры технологического присоединения ГСК-81 (пункты 2-5 решения; том дела I, листы 14 – 23, том дела 2, листы 4-8, копии идентичны).

Предписанием от 13.12.2011 УФАС обязало общество прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства путем осуществления с момента получения настоящего предписания не допускать нарушение процедуры технологического присоединения, установленной Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (пункт 1.1).

ОАО «ЭнергоКурган» в течение 12 месяцев с даты получения настоящего предписания представить в Курганское УФАС России (в случае их наличия) копии договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ОАОР «ЭнергоКурган», акты о технологическом присоединении и акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, составленные по окончанию осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Не согласившись с законностью решения и предписания антимонопольного органа, ОАО «ЭнергоКурган» обратилось в арбитражный суд.

Суд, руководствуясь статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив представленные участниками спора доказательства, их доводы, приходит к выводу, что в сложившейся ситуации у Управления имелись правовые и фактические основания для принятия мер антимонопольного реагирования. Материалами дела подтверждается противоправное поведение общества, а также квалифицирующие признаки (части 1 статьи 10 Закона) злоупотребления обществом своим доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, которые согласуются с фактическими обстоятельствами дела и имеющимися в деле доказательствам, с существом вменения.

По настоящему делу управление правомерно и обоснованно сочло общество хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на значимом товарном рынке (часть 5 статьи 5 Закона, статьи 3 и 4 Закона о естественных монополиях, статьи 3 и 26 Закона об электроэнергетике). Антимонопольный орган относимыми и допустимыми доказательствами подтвердил факт доминирования общества по отношению к ГСК-81 на рынке передачи электроэнергии и связанных с ними услуг по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям в расположенных границах их балансовой принадлежности.

Материалами дела подтверждается, что в сложившейся ситуации вопрос о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением решен управлением в связи с последовательной и комплексной оценкой поведения заявителя (его действий, бездействия, их содержания и хронологии). Такая оценка сопряжена как с определенными нарушениями Правил, так и возможным и фактическим ущемлением прав ГСК-81; она отвечает целям антимонопольного регулирования и контроля.

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с положениями статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 30), арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, по данному делу при избранном УФАС вменении антимонопольный орган должен доказать наличие либо угрозу наступления негативных последствий относительно интересов заявителя – ГСК-81 ввиду выявленных им действий (бездействия) общества в рамках конкретных правоотношений по технологическому присоединению.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 27.12.2004 г. № 861.

Порядок технологического присоединения, утверждаемый Правительством Российской Федерации, устанавливает правила заключения и исполнения договоров об осуществлении технологического присоединения, в том числе существенные условия такого договора (пункт 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике).

В пункте 7 Правил технологического присоединения установлена процедура технологического присоединения, которая предусматривает определенную последовательность действий: а) подача заявки о намерении осуществить технологическое присоединение; б) заключение договора о технологическом присоединении; в) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором; г) получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя (за исключением объектов лиц, указанных в пунктах 12.1-14 настоящих Правил); осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям. Для целей настоящих Правил под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении «отключено»); г.2) фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении «включено»); д.) составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Из приведённой нормы права следует, что процедура технологического присоединения чётко определена, все её этапы должны выполняться в строго установленной законодателем последовательности.

Данному требованию закона соответствуют пункты 1.5.1.1-1.5.1.9 договора № 4-620-174 от 07.12.1010, согласно которым мероприятия по технологическому присоединению изложены в последовательности, определённой пунктом 7 Правил: выполнение технических условий сторонами, проверку исполнителем выполнение заказчиком технических условий, осмотр присоединяемых энергопринимающих устройств представителями исполнителя и заказчика, составление акта о технологическом присоединении, составление акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон. Пунктом 2.3.6. договора исполнитель обязан проверить качество выполнения заказчиком ТУ и по результату проверки выдать заказчику подписанный акт о выполнении ТУ или указать в акте претензии к качеству выполненных мероприятий и сроки их устранения.

Представленными в материалы дела актом № 1 о выполнении ТУ, подписанного сторонами 21.07.2011, актом № 1 о технологическом присоединении между исполнителем и заказчиком, составленного 21.07.2011, при этом в акте о технологическом присоединении указано, что напряжение подано 15.07.2011, т.е. ранее составления акта о выполнении технических условий. Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности составлен от 04.07.2011 (т.2, листы 85, 86, 89-91). Таким образом, суд приходит к выводу, что о том, что заявителем не соблюдена поэтапная процедура, предусмотренная п.7 Правил и условиями договора.

Согласно подпункту «б» пункта 16 Правил технологического присоединения срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению не может превышать:

- 15 рабочих дней (если в заявке не указан более продолжительный срок) - для заявителей, указанных в пункте 13 настоящих Правил, в случае если расстояние от энергопринимающего устройства заявителя до существующих электрических сетей необходимого класса напряжения составляет не более 300 метров;

- 6 месяцев - для заявителей, указанных в пунктах 12.1, 14 и 34 Правил технологического присоединения, в случае технологического присоединения к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, если расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка заявителя, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности;

- 1 год - для заявителей, суммарная присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 750 кВА, если более короткие сроки не предусмотрены соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон;

- 2 года - для заявителей, суммарная присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, если иные сроки (но не более 4 лет) не предусмотрены соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон.

Из представленных техусловий к договору от 07.12.2010 и пункта 1.2 договора следует, что объектом является ГСК – 81, состоящий из 101 гаражного бокса, максимальная мощность – 50,00кВт, уровень напряжённости – 380 В, третьей категории надёжности электроснабжения, точка присоединения не может располагаться далее 25 метров от границы земельного участка заказчика (л.д.71, 81, т.2).

Включение сетевой организацией в договор условий об осуществлении технологического присоединения с нарушением предельных сроков технологического присоединения, установленных в подпункте «б» пункта 16 Правил технологического присоединения для соответствующих категорий заявителей, является нарушением статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункта 16 Правил технологического присоединения и может содержать признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (из разъяснений ФАС России «По вопросу определения сроков технологического присоединения к электрическим сетям».

В подпункте «б» пункта 16 Правил технологического присоединения прямо закреплено, что соответствующий договор для данной категории заявителей должен содержать срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который не может превышать 6 месяцев.

Управлением установлено, что в нарушение этого требования Правил пунктом 2.5.2 договора от 07.12.2010 №4-620-174 технологического присоединения к электрическим сетям стороны установили, что фактический срок выполнения мероприятий корректируется в зависимости от исполнения сторонами своих обязательств по договору в порядке, предусмотренном договором. Данная редакция пункта 2.5.2 противоречит указанному выше пункту Правил. Требование о предельном сроке основано на императивных нормах законодательства, действие которых не может быть изменено соглашением сторон. С учётом этого, Управление правомерно посчитало, что п.2.5.2 в изложенной в договоре редакции противоречит Правилам и создаёт изначально угрозу нарушения сроков технологического присоединения ГСК-81, и как, следствие, приводит к нарушению прав и охраняемых законов интересов членов ГСК-81.

Как следует из материалов дела, договор № 4-620-174 от 07.12.2010 о технологическом присоединении должен был быть исполнен в предельный срок – 07.06.2011, т.е. процедура технологического присоединения должна быть окончена не позднее 07.06.2011, однако материалами дела (актами, указанными выше), объяснениями представителей заявителя, имеющихся в материалах дела, а также свидетельскими показаниями (л.д.59,т.3) подтверждается, что прокладка кабельной линии до распределительного устройства ГСК-81 была завершена по истечении предельного срока – шести месяцев, т.е. после 07.06.2011, обратного заявителем не доказано, письменных доказательств, опровергающих данный вывод, не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, осуществление технологического присоединения в императивно установленный срок, было нарушено. В силу требований указанных Правил общество обязано было осуществить мероприятия по технологическому присоединению, в срок, не превышающий шести месяцев.

Пунктом 16 Правил установлено, что договор должен содержать следующие существенные условия:

в) положение об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и настоящими Правилами сроков исполнения своих обязательств, в том числе:

право заявителя в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре;

обязанность одной из сторон договора при нарушении ею сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению уплатить другой стороне в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки;

Договор от 07.12.2010 № 4-620-174 такого существенного условия не содержал. Дополнительное соглашение № 01 от 23.11.2011 к данному договору, представленное заявителем в УФАС 29.11.2011, согласно которому стороны пункт 4.1 договора об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и настоящими Правилами сроков исполнения своих обязательств, изложили в редакции соответствующей подпункту в) пункта 16 Правил, было заключено уже после фактического исполнения договора о технологическом присоединении.

С учётом изложенного выше пункта 16 Правил, суд полагает, что в договоре обществом не определена обязательная и значимая для заказчика технологического присоединения регламентация ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и Правилами сроков исполнения своих обязательств (подпункт «в» пункта 16 Правил). В заключённом договоре существенное условие об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и Правилами сроков исполнения своих обязательств, отсутствует. Пункт 4.1. в первоначальной редакции (до принятия дополнительного соглашения № 01 от 23.11.2011), предусматривающий ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, в том числе сроков исполнения своих обязательств, в соответствии с действующим законодательством РФ, не соответствовал требованиям подпункта в) пункта 16 Правил.

В рассматриваемом случае (с учетом доводов ГСК-81 и восприятия им процесса присоединения как слабой стороной) противоправность действий общества сопряжена с фактической постановкой заказчика (ГСК-81) в условия неоправданной неопределенности при сокрытии части значимой для него информации, которую он вправе знать без каких-либо дополнительных усилий, что также свидетельствует о реальной угрозе ущемления интересов заказчика.

С учётом изложенного выше, суд считает, что Обществом документально не подтверждены обстоятельства, препятствующие ему последовательно, оперативно и четко исполнить все означенные пункты Правил, при соблюдении баланса интересов заказчика (ГСК-81) и сетевой организации.

В данном случае Управлением представлены необходимые и достаточные доказательства нарушения ОАО «ЭнергоКурган» антимонопольного запрета (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Оспариваемое предписание УФАС является законным и исполнимым.

Доводы заявителя о том, что заинтересованным лицом не доказаны выводы пунктов 2-5 Решения относительно взаимосвязи по каждому пункту противоправных, с его точки зрения, действий с наличием доминирующего положения, а также совершения их с целью ущемления интересов ГСК-81 (заказчика), судом отклоняются как несостоятельные.

Из разъяснений ФАС России, в компетенцию которой входит надзор за соблюдением Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и толкование его применения, в том числе относительно спорных отношений по технологическому присоединению, наиболее близким по существу приведены в письме от 12.11.2008 № АГ/29484.

Так, в письме от 12.11.2008 № АГ/29484 ФАС РФ разъяснила, что навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, такого как физическое воздействие, навязывание невыгодных условий не предполагает.

Однако оговоримся, что навязывание условий сделки может осуществлять не только квалифицированный субъект, которым является доминирующая организация, а вообще любой хозяйствующий субъект. В этом случае злоупотреблением может быть признано настаивание субъектом на принятии только его условий при наличии возможности принять все или часть условий контрагента без какого-либо ущерба для себя с расчетом, что контрагент примет предлагаемые заведомо для субъекта невыгодные условия.

Навязыванием невыгодных контрагенту условий договора является, в частности, направление организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента, тем самым настаивая на своих условиях.

Иными словами, контрагент имеет право на заключение договора на выгодных для себя условиях, но при этом предлагаемые ему условия заведомо невыгодны, а субъект на протяжении всего срока переговоров отказывается их изменять. Когда изменение условий договора или предложение иных условий договора, чем предлагает субъект, не влечет ущерб его экономическим интересам, а настаивание на заведомо невыгодных для контрагента условиях имеет место, то в этом случае также возможно говорить о злоупотреблении правом, влекущем установленные законом санкции.

С учётом изложенного выше, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оспариваемые Решение и Предписание вынесено уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе субъектами оптового и розничного рынков электроэнергии, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1, 4, 5.3.1, 5.3.1.1, 5.3.1.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства определена главой 9 Закона.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию (часть 1 статьи 40 Закона). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно ч. 2 ст. 41 Закона № 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

В силу статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и на основании вынесенного решения антимонопольный орган выдает предписание.

При обращении в суд обществом уплачено 4000 руб. государственной пошлины. Требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

Судебные расходы по оплате госпошлины распределены судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отнесены на заявителя.

Государственная пошлина оплачена платёжным поручением № 23301 от 27.12.2011 в размере 4000 руб. (л.д.13, т.1). Излишне оплаченная государственная пошлина в размере 2000 рублей подлежит возврату из Федерального бюджета Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества «ЭнергоКурган» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными и отмене решения № 116 от 13.12.2011 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства и предписания № 116 от 13.12.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области, отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «ЭнергоКурган» ОГРН <***>, ИНН <***>) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 рублей из Федерального бюджета Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья А.И.Полякова