Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой В.В., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Департамента жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации города Кургана (ОГРН <***>, ИНН <***>)

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным акта по результатам внеплановой камеральной проверки,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 22.03.2016 № 265,

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 05.06.2016 № 19 (до перерыва); ФИО3, доверенность от 12.01.2016 № 8 (после перерыва),

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации города Кургана (далее – заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным акта № 92 по результатам внеплановой камеральной проверки от 18.11.2015 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

В обоснование названных требований заявитель указал, что согласно пункту 6 статьи 16 Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», средства Фонда, средства долевого финансирования за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации и (или) средства местных бюджетов расходуются на приобретение жилых помещений в многоквартирных домах (в том числе в многоквартирных домах, строительство которых не завершено, включая многоквартирные дома, строящиеся (создаваемые) с привлечением денежных средств граждан и (или) юридических лиц. Таким образом, заказчик при выборе предмета закупки, а именно, долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном доме для переселения граждан из аварийного жилья, руководствовался нормами действующего законодательства. Кроме того, описание объекта закупки (требования к приобретаемым жилым помещениям (квартирам) и малоэтажному многоквартирному жилому дому) разработано заказчиком в строгом соответствии со статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). При разработке аукционных документаций на долевое строительство 22-х и 40-ка жилых помещений (квартир) (по закупке которых проведена камеральная проверка Курганского УФАС) заказчиком были учтены замечания Департамента финансов Администрации города Кургана, являющегося уполномоченным органом на осуществление контроля в сфере закупок: из аукционной документации исключено требование о предоставлении участникам закупок свидетельства о допуске к работам по организации строительства, выдаваемого саморегулируемой организацией. Заказчиком в контракте верно установлены требования по приемке и оплате объектов долевого строительства, так как они соответствуют статье 8 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости…» (передача объектов долевого строительства осуществляется по передаточному акту). Кроме того, данный акт приема-передачи жилых помещений предусмотрен и в типовом договоре, разработанном Фондом содействия реформированию ЖКХ, заключаемом в ходе реализации региональных адресных программ по переселению граждан из аварийного жилищного фонда. В связи с чем, приемка объектов долевого строительства по актам приема-передачи объекта, прописанная в контракте заказчиком, является соответствующей действующему законодательству. Включение в контракт условия, определяющего источник финансирования, то есть условия, указывающего за счет каких средств заказчик производит оплату товаров (работ, услуг) никак не влияет на права и обязанности сторон по контракту и фактически не зависит от их воли. Такое указание не может расцениваться как условие платежа, по сути, оно является информационным сообщением и не имеет принципиального значения для контрагента. Указанное условие контрагента не является существенным условием, следовательно, заключение дополнительного соглашения об изменении источника финансирования не может являться нарушением статьи 94 Закона № 44-ФЗ. Оспариваемый акт не позволяет заявителю в полной мере реализовать свои полномочия по созданию условий для переселения граждан из аварийного жилья. Дополнительно заявитель считает, что антимонопольный орган, проводя внеплановую проверку, действовал за пределами своих полномочий.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявления по доводам, изложенным в отзыве. Пояснил, что основанием для проведения внеплановой камеральной проверки послужило обращение следственного отдела по городу Кургану от 19.10.2015 № 101/13-15. Проверка проведена в период с 27.10.2015 по 18.11.2015. Извещение о проведении аукциона в электронной форме содержит информацию о коде ОКПД данной закупки 45.21.12, который, в свою очередь, входит в группировку 45 «Работы строительные» ОКПД. Следовательно, предметом контракта являются подрядные работы, предметом закупки должно являться проведение подрядных работ, а по итогам проведенной процедуры должен быть заключен договор подряда. Предметом электронного аукциона заказчик определил исполнение работ – долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья, при этом в аукционной документации не содержится требования о предоставлении свидетельства о допуске к работам по организации строительства, выдаваемого саморегулируемой организацией. Кроме того, предусмотренный в Проекте контракта порядок расчетов в соответствии от объемов строительной готовности малоэтажного квартирного дома, предполагает указание требования к составу второй части заявки по предоставлению СРО на строительство капитального объекта. А также, при приеме работ по предмету контракта долевое строительство требования к документу, на основании которого заказчик вправе принять и оплатить работы, выбран не в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации. Также полагает, что оспариваемый акт антимонопольного органа от 18.11.2015 № 92 не обладает признаком ненормативного акта, не содержит требований обязательных для его исполнения, неисполнение которых влечет за собой применение предусмотренной законом ответственности. По своей природе указанный документ является процессуальным документом, лишь фиксирующим факты, установленные при проведении проверки, а определение не содержит выводов о мерах ответственности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил.

Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.

Уполномоченным органом при проведении электронного аукциона на долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья (извещение №0143300006914000483 от 26.08.2014 года) являлся Департамент экономического развития, предпринимательства и торговли Администрации города Кургана, на который в соответствии с Постановлением Администрации города Кургана от 13.01.2014 № 23 «Об утверждении порядка взаимодействия уполномоченного органа на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков и заказчиков при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения муниципальных нужд города Кургана» (далее - Постановление №23). Состав единой комиссии по осуществлению закупок для обеспечения муниципальных нужд определен также вышеуказанным Постановлением.

26.08.2014 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов fhttp://zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0143300006914000483 о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья.

Аукционная документация утверждена заместителем Руководителя Администрации города Кургана, директором Департамента жилищно-коммунального хозяйства и строительства ФИО4.

Срок подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с 26.08.2014 по 11.09.2014.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 28 461 882,90 рублей. Источники финансирования - средства Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, средства областного бюджета и средства бюджета города Кургана.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привлечение денежных средств граждан и юридических лиц, связанное с возникающим у них правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких средств не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только указанными в нем способами: на основании договора участия в долевом строительстве; путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, жилищных сертификатов; жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Исходя из частей 1 и 2 статьи 1 и части 2 статьи 27 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», данный Федеральный закон регулирует основанные на договоре участия в долевом строительстве отношения, связанные с привлечением денежных средств, в частности, граждан для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после его вступления в силу, начиная с 01.04.2005.

Действие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» распространяется также на отношения, возникшие при совершении начиная с указанной выше даты сделок по привлечению денежных средств граждан иными способами (заключении предварительных договоров купли-продажи жилых помещений в объекте строительства, договоров об инвестировании строительства многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости, договоров займа, обязательства по которому в части возврата займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости после завершения его строительства в собственность, договоров о совместной деятельности в целях осуществления строительства многоквартирного жилого дома или иного объекта недвижимости и т.д.) в случаях, если судом с учетом существа фактически сложившихся отношений установлено, что сторонами действительно имелся в виду договор участия в долевом строительстве.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 Порядка взаимодействия уполномоченного органа на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков и заказчиков при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения муниципальных нужд города Кургана, утвержденного Постановлением №23 (далее - Порядок), уполномоченный орган осуществляет на основании заявок заказчиков об определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) подготовку в соответствии требованиями Закона о контрактной системе извещений об осуществлении закупок, документации о закупках и передает на согласование и утверждение заказчикам. При этом согласно подпункту10 пункта 6 Порядка, заказчики утверждают извещения об осуществлении закупок, документацию о закупках и изменения внесенные в них.

Неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

В этой связи условия документации об аукционе должны содержать ясные и четкие требования, не допускающие неоднозначного толкования с тем, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в аукционе имел четкое представление о том, какие документы он должен представить для участия в аукционе и каким требованиям он должен соответствовать.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, в том числе:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер.

При этом, Техническое задание - документ, содержащий требования заказчика к объекту закупки, определяющие условия и порядок ее проведения для обеспечения государственных или муниципальных нужд, в соответствии с которым осуществляются поставка товара, выполнение работ, оказание услуг и их приемка. Это исходный документ, который учитывает основное назначение закупки товаров, работ, услуг, их характеристики, задание заказчика, описание первичных данных, целей и задач закупки, сроков поставки, выполнения работ, оказания услуг, требований к товару, работам, услугам, их результатам, к гарантиям, описание объекта закупки, объем закупаемых товаров, работ, услуг, формы отчетности, обоснование требований к товару, работам, услугам, эквивалентные показатели, экономические требования, а также специальные требования. Таким образом, техническое задание содержит описание того, что нужно заказчику, и процесс достижения необходимого результата.

Установление Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации города Кургана предмета закупки: «Долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья» (работа) противоречит установленным характеристикам, объемам и описанию, указанному в Техническом задании электронного аукциона. Данная закупка проводится на выполнение подрядных работ, что подтверждается Кодом ОКПД (извещение о проведении закупки) 45.21.12 – Работы общестроительные по возведению многоквартирных жилых зданий. Данная группировка не включает работы общестроительные по монтажу специальных железобетонных каркасов высотных зданий (см.45.25.31) – работы по возведению и монтажу жилых зданий из сборных строительных конструкций (см. 45.21.71).

При этом в документации электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья не установлены конкретные требования к составу первой и второй частей заявки. В пункт 3.2 Документации вошли все положения частей 3 и 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Согласно наименования электронного аукциона, Заказчик объявляет торги на выполнение работ - именно строительство многоквартирного дома, не приобретение товара - жилые помещения (квартиры).

Требованиями пункта б части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

3) при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

При этом в Техническом задании на долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья указаны диапазонные значения показателей, которые не указывают на используемый товар при проведении работ, эти показатели установлены к товару, а именно: малоэтажный многоквартирный жилой дом расположен в городе Кургане. Застройщик обладает правом собственности или аренды земельного участка, на котором возводится малоэтажный многоквартирный жилой дом. Объектом долевого строительства является 22 жилых помещения (квартиры) в малоэтажном многоквартирном жилом доме общей площадью не менее 957,99 кв.м. и так далее.

Вышеизложенное свидетельствует о нарушении муниципальным заказчиком и уполномоченным органом, разработавшим и утвердившим документацию электронного аукциона, требований части 1 статьи 33 и пунктов и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Далее в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление £ указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром (пункт 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам (далее - свидетельство СРО).

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 ГрК РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Пунктом 10 части 1 статьи 1 ГрК РФ установлено, что под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 (далее - Перечень).

Предметом электронного аукциона Заказчик определил исполнение работ — Долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья, при этом в аукционной документации не содержится требования о предоставлении свидетельства о допуске к работам по организации строительства, выдаваемого саморегулируемой организацией. В действиях Уполномоченного органа при разработке документации электронного аукциона допущены нарушения п.2 части 1 статьи 64. и п.3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе. Также необходимо указать, что предусмотренный в Проекте контракта порядок расчетов в соответствии от объемов строительной готовности малоэтажного квартирного дома, предполагает указание требования к составу второй части заявки по предоставлению СРО на строительство капитального объекта.

Далее на участие в электронном аукционе (извещение №0143300006914000483 от 26.08.2014 года) подана одна заявка ООО «Атлант» (ОГРН <***>, юридический адрес: 640000, <...>, учредитель ФИО5, уставный капитал 10 000 рублей).

Заявка единственного участника соответствует требованиям документации электронного аукциона. Обращение о рассмотрения вопроса о согласовании закупки у единственного поставщика удовлетворено заместителем Руководителя Администрации города Кургана, директором Департамента финансов ФИО6.

Цена контракта №19 от 26.09.2014 года (далее - контракт), заключенного по результатам несостоявшегося аукциона составила - 28 461 882,90 рубля.

Согласно п.4.5 Контракта, Заказчик перечисляет денежные средства в соответствии с п. 4.2. настоящего Контракта на расчетный счет Застройщика, указанный в настоящем Контракте, в следующем порядке:

первый платеж в размере не более 50% (пятидесяти процентов) от цены Контракта производится в течение 20 (двадцати) дней с момента предоставления Застройщиком справки о 50% строительной готовности малоэтажного многоквартирного дома, выданной Департаментом госэкспертизы, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области;

второй платеж в размере не более 20% (двадцати процентов) от цены Контракта производится в течение 20 (двадцати) дней с момента предоставления Застройщиком справки о 70% строительной готовности малоэтажного многоквартирного дома, выданной Департаментом госэкспертизы, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области;

третий платеж в размере не более 20% (двадцати процентов) от цены Контракта производится в течение 20 (двадцати) дней с момента предоставления Застройщиком справки о 90% строительной готовности малоэтажного многоквартирного, выданной Департаментом госэкспертизы, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области;

окончательный расчет в размере 10 % (десяти процентов) по Контракту за переданный Объект долевого строительства производится в течение 20 (двадцати) дней с момента государственной регистрации права собственности муниципального образования города Кургана.

В соответствии с нормами гражданского права предметом договора строительного подряда является результат работы подрядчика в виде построенного объекта строительства или определенного объема работ, связанного со строительством объекта.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, на что указывает пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и другого назначения применяется акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). Акт составляется после завершения всех работ либо этапа работ, в случае если у заказчика нет претензий к выполнению работ.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), составляемая на основе акта формы № КС-2.

Документом приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда является, как известно, акт формы № КС-11.

Договором подряда может быть предусмотрена поэтапная сдача работ. По завершении очередного этапа работ также оформляется акт формы № КС-2.

Таким образом, по мнению заинтересованного лица, при приеме работ по предмету контракта долевое строительство требования к документу, на основании которого Заказчик вправе принять и оплатить работы, выбран не в соответствии с требованиями Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Департамент госэкспертизы, строительства и жилищного хозяйства Курганской области в рамках проверяемой закупки является третьим лицом. При этом в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе, исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее -отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Справка о строительной готовности Департаментом госэкспертизы, строительства и жилищного хозяйства Курганской области выдана 3 раза: 15.08,2014 года (исх.№М-3100) 50% строительная готовность; 01.10.2014 года (исх.№М-3723) 70% строительная готовность; 01.10.2014 года (исх.№М-3722) более 70% строительная готовность.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган полагает, что при приемке выполненных работ Заказчик нарушил требования пункта 1 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки. Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки содержит, в том числе информацию об источнике финансирования.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе. Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, изменение источника финансирования в ходе исполнения контракта является существенным изменением условий контракта.

29.09.2014 года Заказчик заключил дополнительное соглашение к муниципальному контракту, которым изменил распределение цены контракта по источникам финансирования.

При проведении внеплановой камеральной проверки проведения электронного аукциона на долевое строительство 40-ка жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья (извещение №0143300006914000485 от 26.08.2014 года) выявлены аналогичные нарушения.

Вышеуказанные обстоятельства были изложены и вывод об установленных антимонопольным органом нарушениях содержится в оспариваемом акте от 18.11.2015 № 92.

Предписание по данному делу не выдавалось в связи с заключением и фактическим исполнением муниципального контракта.

Оценив доводы сторон, третьих лиц и письменные доказательства по делу, суд пришел к выводу о правомерности заявленных Департаментом требований, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным требуется наличие двух условий: несоответствие его закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По мнению суда, в рассматриваемом деле, оспариваемый акт антимонопольного органа обладает необходимыми признаками ненормативного акта (решения) - содержит необходимый вывод о наличии нарушения действующего законодательства; имеет необходимую юридическую силу - влечет определенные правовые последствия для юридического лица – заявителя по делу.

Соответственно, для рассмотрения настоящего спора, суд исходит из содержания статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению суда, существенным для рассмотрения настоящего спора, следует признать следующее.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ, указанный Федеральный закон «регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок…».

Понятие «закупки» сформулировано в статье 3 вышеуказанного Федерального закона.

В силу части 3 статьи 99 вышеуказанного Федерального закона, «контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется:

1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:

а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок;

б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля…. Согласно части 4 статьи 99 федерального закона № 44-ФЗ, «контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа».

При этом, основанием для проведения внеплановой проверки, в силу части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе, является - «поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок» (пункт 2).

В рассматриваемом конкретном деле, как следует из материалов дела, антимонопольным органом, на основании информации, поступившей из Следственного отдела по городу Кургану от 19.10.2015 № 101/13-15, была проведена в отношении Департамента внеплановая проверка.

При этом, как следует из содержания оспариваемого акта (вводная часть), «проверка начата – 27 октября 2015 года, окончена – 18 ноября 2015 года».

Муниципальный контракт на долевое строительство 22-х жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья № 19 и муниципальный контракт на долевое строительство 40-ка жилых помещений (квартир) в малоэтажном многоквартирном жилом доме для переселения граждан из аварийного жилья № 20 были заключены Департаментом и ООО «Атлант» 26.09.2014, т.е. – до начала проведения проверки.

Данные факты установлены судом из материалов дела, подтверждены всеми участниками процесса в судебном заседании.

Соответственно, действия антимонопольного органа по проведению проверки - не соответствуют частям 3 и 4 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ. Полномочия контролирующих органов в сфере закупок, в случае выявления нарушений, также изложены в статье 99 вышеуказанного Федерального закона № 44-ФЗ.

В силу части 22 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, «при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе:

1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации».

Соответственно, действия антимонопольного органа по принятию оспариваемого акта - также не соответствуют вышеуказанным нормам.

Данный правовой подход суда также подтверждается специальной нормой – статьей 47 Федерального закона № 44-ФЗ. Согласно содержания указанной статьи, «в случае нарушения положений настоящей главы (Главы 3 Федерального закона № 44-ФЗ - «Осуществление закупок»), регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица».

Незаконное проведение проверки и ненадлежащее применение полномочий административного органа относительно выявленных нарушений законодательства о закупках, по мнению суда, должно повлечь за собой удовлетворение заявленных требований в полном объеме, вне зависимости от прочих доводов сторон и обстоятельств дела.

От уплаты государственной пошлины стороны по делу освобождены, поэтому вопрос о ее взыскании судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным Акт № 92 по результатам внеплановой камеральной проверки от 18.11.2015, вынесенный Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в отношении Департамента жилищно-коммунального хозяйства и строительства Администрации города Кургана (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Ю.А. Леонова