Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 – прокурор отдела по надзору за исполнением законов и законностью правовых актов прокуратуры г.Кургана, предъявлено служебное удостоверение,

от заинтересованного лица: ФИО2 – представитель по доверенности от 10.01.2012,

установил:

Прокуратура города Кургана обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «За изобилие» (далее – ООО «За изобилие», Общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ООО «За изобилие» в судебном заседании с требованиями заявителя не согласился, для приобщения к материалам дела представил отзыв и возражения на заявление, просил суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд установил, что Общество с ограниченной ответственностью «За изобилие» зарегистрировано 08.06.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Кургану, о чём внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***> (лист дела 17).

При исследовании имеющихся в материалах дела документов установлено, что на основании разрешения от 08.06.2011 г. № 884, выданного ФНС России, Общество проводит на территории Российской Федерации всероссийскую негосударственную тиражную лотерею «Бинго-Бум», зарегистрированную в Государственном реестре всероссийских лотерей (государственный регистрационный номер лотереи Н200Т/000980ФНС).

В марте 2012 прокуратурой была проведена проверка Общества с ограниченной ответственностью «За изобилие» (<...>), осуществляющего деятельность по распространению лотерейных билетов всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум», на основании агентского договора от 19.01.2012 № 154 (листы дела 42-51), заключенного с Обществом. В ходе названной проверки прокуратурой города Кургана было установлено, что ООО «За изобилие» по адресу <...> проводятся отдельные туры лотереи, в ходе которых происходит розыгрыш призового фонда тиража. В соответствии с графиком проведения Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум», утвержденным генеральным директором ООО «Бинго-Бум» 24.08.2011, розыгрыш призового фонда Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» проводится отдельными тиражами. Розыгрыш призового фонда тиража проводится ежедневно с 9:00 до 7:00 утра, длительность тиража 22 часа. С 7:00 до 9:00 технический перерыв.

Кроме того, заявитель в процессе рассмотрения дела пояснил, что по его мнению Обществом нарушаются условия закона и условия лотереи так как реализация лотерейных билетов «Бинго-Бум» осуществляется в течении всего времени розыгрыша призового фонда текущего тиража. Таким образом, находящийся в розыгрыше призовой фонд конкретного тиража до проведения тиража не сформирован, вследствие чего, по мнению заявителя, является неопределенным. Также заявитель считает, что ООО «Бинго-Бум» многократно в течение одного тиража осуществляет розыгрыш несформированного призового фонда лотереи, в связи с чем, призовой фонд текущего тиража лотереи в установленном законом порядке не образуется.

По результатам указанной проверки прокуратурой города Кургана в отношении Общества с ограниченной ответственностью «За изобилие» было вынесено Постановление от 30.03.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Полагая, что Общество осуществляет деятельность по проведению всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Бинго-Бум» с нарушением условий, предусмотренных разрешением № 884 от 08.06.2011 г., выданным ФНС России, заместитель прокурора города Кургана обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении ООО «За изобилие» к административной ответственности, предусмотренной части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом заявитель указывал на то, что в нарушение Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» при проведении лотереи Общество осуществляет розыгрыш несформированного призового фонда лотереи, продажа лотерейных билетов осуществляется во время розыгрыша призового фонда.

Согласно части 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Исходя из этого, заявитель уполномочен выносить постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.03.2012 в соответствии со статьями 23.1, 28.4, 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлено в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «За изобилие» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершённых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов.

При оценке заявленного прокуратурой города Кургана требования суд исходит из следующего:

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) является административным правонарушением и влечёт предупреждение или наложение административного штрафа.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Проанализировав имеющиеся в деле документы и изучив доводы сторон, изложенные в судебном заседании, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления прокуратуры города Кургана, по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Как указывает заявитель, Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением условий предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее Закон № 138-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Квалифицирующим признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является нарушение условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положением о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых обязательно при ее осуществлении.

Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о лицензировании введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный настоящим Федеральным законом перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Согласно статье 5 Закона о лицензировании Правительство Российской Федерации утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, раскрывает их содержание.

Таким образом, рассматривая вопрос о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований и условий, следует учитывать положения тех нормативно-правовых актов, которые содержат специальные (дополнительные) требования к квалификации лицензиата, в том числе его работников, к материально-техническому обеспечению подобной деятельности, местам размещения объектов и иным требованиям при осуществлении деятельности лицензиата.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

Статьей 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. Деятельность по организации, проведению или распространению лотереи в вышеуказанный перечень не входит.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях) организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

Статьей 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о лотереях оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства. Согласно пункту 10 статьи 2 Закона о лотереях распространитель лотерейных билетов - лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора.

Таким образом, основываясь на анализе правовых норм законодательства, судом сделан вывод о том, что правовая природа разрешения на осуществление такой деятельности существенно отличается от разрешения (лицензии), о котором упоминает пункт 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме того, в отличие от лицензируемого вида деятельности, деятельность организатора лотереи в части функций по ее проведению и распространению лотерейных билетов не ограничена законом на ее осуществление третьими лицами, то есть законодательством предусмотрена передача прав и обязанностей лицам, не получившим право на осуществление подобной деятельности.

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит норм (Положение о лицензировании), дополнительно к нормам Закона о лотереях раскрывающих и императивно определяющих требования по ведению деятельности по организации и проведению лотерей. По смыслу норм законодательства о лицензировании некоторых видов деятельности нормативными актами, регламентирующими обязательные требования к лицензиатам (положения о лицензировании) не могут быть изменяемыми самим субъектом лицензирования и авторство которых принадлежит самому субъекту хозяйственной деятельности, только компетентными органами исполнительной власти.

В то же время в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о лотереях условия лотереи утверждаются организатором лотереи. В соответствии с частью 3 той же статьи организатор лотереи вправе дополнять условия лотереи другой более полно раскрывающей технологию проведения лотереи информацией.

На основании пункта 3 статьи 2 Закона 138-ФЗ призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

Согласно части 4 статьи 2 Закона о лотереях под розыгрышем призового фонда лотереи понимается процедура, которая проводится организатором лотереи или по поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В соответствии с абзацем вторым части 2 Закона о лотереях тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Согласно пунктам 15.1 и 15.4 Условий проведения всероссийской негосударственной лотереи «Бинго-Бум», утвержденных руководителем организатора лотереи ООО «Бинго-Бум» и согласованных в установленном порядке с Федеральной налоговой службой Российской Федерации, призовой фонд формируется в виде призовых фондов тиражей из выручки от проведения Лотереи, составляет 73 % объема выручки от проведения всей лотереи в течение 5 лет и используется исключительно на выплату выигрышей. Призовой фонд в части каждого тиража состоит из частей в виде выигрышей и формируется до проведения такого тиража (листы дела 53-71).

Согласно приказу генерального директора ООО «Бинго-Бум» № 9-ос от 01.10.2011 «Об установлении порядка формирования Призового фонда лотереи», призовые фонды тиражей формируются от выручки от реализации лотерейных билетов, реализованных за предшествующие тиражи.

В соответствии с пунктами 16.1.1, 16.1.13 Условий проведения лотереи розыгрыш призового фонда проводится отдельными тиражами в виде розыгрыша призовых фондов тиражей в сроки и по датам согласно графику, утвержденному организатором, единовременно среди всех участников посредством розыгрыша между всеми уникальными номерами, зарегистрированными в базе данного тиража к моменту проведения тиража.

В соответствии с пунктом 16.1.6 Условий проведения лотереи розыгрыш призового фонда тиража разделен на туры, количество и длительность которых определяются организатором, при этом в рамках каждого из туров из лототрона извлекаются шары в количестве, необходимом для выявления победителя бинго до 70 хода включительно.

Согласно пункта 11.5 Условий проведения лотереи результаты розыгрыша призового фонда в части каждого тиража объявляются непосредственно в ходе и после проведения тиража в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.bingo-boom.ru не позднее 10 дней с момента окончания проведения тиража.

В розыгрыше призового фонда лотереи «Бинго-Бум» участвуют распространенные (зарегистрированные) билеты. Выпадение выигрыша на нераспространенные (незарегистрированные) билеты исключается, а также исключается и регистрация билета во время проведения розыгрыша, что подтверждается (следует) заключением главного эксперта Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий от 05.12.2011 г. № 8579. Объявленный к каждому тиражу призовой фонд формируется и разыгрывается по следующему принципу: 97 процентов призового фонда разыгрывается в каждом тираже и 3 процента призового фонда тиража накапливается для розыгрыша джек-пота.

В процессе рассмотрения судом настоящего дела прокуратурой города Кургана не было представлено документов свидетельствующих об обратном.

Таким образом, доводы прокуратуры города Кургана о несформированности призового фонда не могут быть приняты судом за основу, поскольку не получили документального подтверждения и были опровергнуты заинтересованным лицом в процессе рассмотрения настоящего дела.

Суд приходит к выводу о том, что представленные заявителем в материалы дела доказательства, не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств свидетельствующих о том, что призовой фонд не был сформирован и о том, что Общество осуществляло деятельность с нарушением условий специального разрешения, так как содержащееся в этих документах описание характера действий, совершаемых этими лицами в клубе, не свидетельствуют об этом, а иных доказательств суду представлено не было.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют иные доказательства фиксирующие противоправные действия Общества, суд приходит к выводу о том, что постановление от 30.03.2012 года о возбуждении в отношении Общества дела об административной правонарушении произведено на основании названных выше объяснений которые не могут быть признаны достаточными доказательствами свидетельствующими о наличии в действиях Общества противоправных действий предусмотренных положениями части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

В силу положений статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие события административного правонарушения относится к числу обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении.

Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1, 2 статьи 26.2. КоАП РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 1.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом оснований.

Отсутствие события (недоказанность) правонарушения относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (часть 1 статьи 24.5. КоАП РФ).

Поскольку в рассматриваемом случае наличие события правонарушения прокурором не доказано, суд отказывает в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, суд, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о не доказанности события и состава правонарушения в действиях Общества. В связи с чем, основания для привлечения Общества с ограниченной ответственностью «За изобилие» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении заявления о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «За изобилие» к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объёме).

Апелляционные жалобы подаются через Арбитражный суд Курганской области.

Судья Л.А. Деревенко