Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «ОВЭНГ-М» (далее – заявитель, ООО «ОВЭНГ-М») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением об отмене постановления Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области от 28.04.2009 № 14-21/19 о привлечении к административной ответственности по статье 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде штрафа в размере 35 000 рублей.

В обоснование требований заявитель указал, что оспариваемое постановление административного органа является незаконным и подлежит отмене, поскольку заявителем не производилась добыча общераспространенных полезных ископаемых, а велись работы по вывозу песка и суглинка добытого в результате дноуглубительных работ, которые велись физическим лицом ФИО1, на принадлежащем ему на праве собственности земельном участке. В результате дноуглубительных работ образовался песок и суглинок, являющиеся общераспространенным полезным ископаемым. У собственника земельного участка ФИО1, потребности в использовании песка не было, но возникла необходимость в вывозе песка с территории земельного участка. В связи, с чем достигнута договоренность между физическим лицом ФИО1 и юридическим лицом ООО «ОВЭНГ-М», о вывозе песка с территории земельного участка принадлежащего ФИО1 силами и средствами ООО «ОВЭНГ-М». ООО «ОВЭНГ-М» осуществляло вывоз песка с территории земельного участка ФИО1 и производило его дальнейшую реализацию в целях окупить свои затраты по погрузке и вывозу песка. Никаких письменных договоров или иных документов между ФИО1 как физическим лицом и юридическим лицом ООО «ОВЭНГ-М» не заключалось.

В судебном заседании представители заявителя на заявленных требованиях настаивали по доводам, изложенным в заявлении и дополнении к заявлению. Пояснили, что 20.03.2009 между ФИО1 и ООО «ОВЭНГ-М» директором которого он является, была достигнута договоренность о вывозе песка и суглинка с земельного участка принадлежащего ФИО1 на праве собственности, на основании договора купли-продажи от 17.02.2009. ООО «ОВЭНГ-М» были заключены договора по привлечению техники для осуществления погрузки и вывоза песка. Был заключен договор 068/КурАр-2603 от 26.03.2009 на аренду экскаватора гусеничного ZX 210 LI дополнительные соглашения № 5 и № 6 к договору 057/ КурАр-2711на аренду экскаватора гусеничного HITACHI ZX 350 гос.номер 4796 АО 77 KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77. Также были заключены договора на оказание автотранспортных услуг с ОАО «Курганская автоколонна 1230» и ООО «Автоблок». С 26.03.2009 начаты работы по погрузке и вывозу песка с территории участка принадлежащего ФИО4 08.04.2009 между ООО «ОВЭНГ-М» и ЗАО «Интертехэлектро» был заключен договор поставки песка в объеме 15 000 м3. По мнению заявителя вина ООО «ОВЭНГ-М» не доказана. В тексте оспариваемого постановления указано, что с земельного участка вывозился песок, подготовленный для вывоза и находящийся в бурте на участке со снятым почвенным слоем, подготовленном для дальнейшей выемки песка. Из указного следует, что работы по добыче полезных ископаемых техникой привлеченной ООО «ОВЭНГ-М» не велись. ООО «ОВЭНГ-М» пользование недрами в виде добычи полезных ископаемых не осуществляло. Пользование недрами в виде добычи полезных ископаемых, предполагает извлечение полезных ископаемых из части земной кроры расположенной ниже почвенного слоя. Забор песка из бурта расположенного на почвенном слое с отсутствующим верхним (плодородным) слоем не может быть расценено как добыча – изъятие песка из недр. В рассматриваемом случае отсутствовала верхняя часть почвенного слоя (плодородный слой почвы), некоторые бурты расположены на почвенном слое с отсутствующим верхним (плодородным) слоем и забор песка из бурта расположенного на почвенном слое с отсутствующим верхним (плодородным) слоем не может быть расценен как добыча – изъятие песка из недр. Техника привлеченная ООО «ОВЭНГ-М» производила работы только по загрузке песка, который был извлечен из недр техникой ФИО1, и складирован в бурты на участках земной поверхности, как с почвенным слоем, так и его отсутствием. Доказательств проведения работ по углублению техникой привлеченной ООО «ОВЭНГ-М» не имеется.

Представитель заинтересованного лица по заявленным требованиям возражал по доводам, изложенным в представленном отзыве и дополнении к отзыву, представил копии материалов административного дела. Указал, что в действиях заявителя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьёй 7.3 Кодекса. Считает, что вина заявителя в совершении административного правонарушения является доказанной, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен, оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица пояснил, что 02.04.2009 в 09.00 час. при проведении контрольного объезда района с. Белый Яр, с. Б. Чаусово государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, установлено, что на участке принадлежащем на праве собственности ФИО1, ведутся работы по добычи общераспространенных полезных ископаемых песка и суглинка, буртовке добытого песка с последующим их вывозом на ЗАО «Интретехэлектро» согласно договору. ООО «ОВЭНГ-М», при помощи арендованных экскаваторов незаконно производило работы по добычи песка и по предварительному договору с генподрядчиком строительства Курганской ТЭЦ-2, филиалом ЗАО «Интретехэлектро» г. Курган вывозило на стройплощадку ТЭЦ-2. ООО «ОВЭНГ-М» поставило на строительство 15000 м3 песка по цене 250 руб. за 1 м3 (включая НДС) на сумму 3,9 млн. руб. ООО «ОВЭНГ-М» добывало ископаемое, также проводилась загрузка и вывоз полезного ископаемого песка, и использовало добытое с целью реализации без государственного разрешения (лицензии), без проекта проведения работ, без согласия собственника земельного участка, оформленного в установленном законодательством порядке. Разрешительного документа лицензии ООО «ОВЭНГ-М» не имеет, является незаконным недропользователем. Добыча полезного ископаемого производилась без уплаты налога на добычу полезного ископаемого, тем самым причинен ущерб государству в виде неуплаты налога и ущерб государственной собственности – недрам, ввиду их невосполнимости. При назначении административного наказания учитывалось, что обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность не имелось. Вопрос по мере ответственности соответствующей тяжести совершенного правонарушения, оставляем на усмотрение суда.

В судебном заседании представитель Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области заявил ходатайство о привлечении к участию в дело в качестве третьего лица Департамент по недропользованию по Уральскому Федеральному округу. Ходатайство судом отклонено в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как необоснованное, вынесено определение.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, свидетелей, исследовав письменные материалы дела, суд установил следующее.

Основанием для возбуждения административного дела послужил выявленный в ходе контрольного объезда района с. Белый Яр, с. Б. Чаусово факт добычи песка ООО «ОВЭНГ-М» в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, без разрешения (лицензии) на добычу общераспространенных полезных ископаемых.

Как видно из материалов дела, при проведении контрольного объезда района с. Белый Яр, с. Б. Чаусово государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области 02.04.2009 в 09.00 час. в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, были обнаружены: 2 экскаватора марки HITACHI ZX 350 гос.номер 4796 АО 77 и KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77, принадлежащие ООО «Техно-Трейд» и находящиеся в аренде у ООО «Техно Экс», которые передали в аренду ООО «ТЕХНОСТРОЙКОНТРАКТ-Сервис Курган» агентским договором от 01.11.2005 № 1/А11/5, дополнение от 20.07.2007 № 404/Ар. Путевые листы на работу экскаваторов подписаны ООО «ОВЭНГ-М» (путевой лист от 26.03.2009 № 032 на экскаватор 5949 АУ 77). Были обнаружены автомашины КАМАЗ гос.номера Р962ВМ 45, Р541ЕК 45, Е973ВХ 45, С224ЕВ 45, У480ВР 45, принадлежащие ООО «Автоблок» и ОАО «Курганская автоколонна 1230». Данными средствами производилась добыча общераспространенных полезных ископаемых песка и суглинка с примесью черной земли, с последующим вывозом добытого в район строительства ТЭЦ, согласно путевых листов № 32018 от 02.04.2009 на автомобиль <***>. Машинистами экскаваторов ФИО5 и ФИО6 по факту добычи общераспространенных полезных ископаемых даны объяснения 02.04.2009 на месте работ, в которых указано, что работы на объекте ведутся экскаватором под управлением ФИО5 с 24.02.2009, экскаватором под управлением ФИО6 с 26.03.2009, согласно договора (копии в материалы дела приложены). Общее руководство работами осуществлял ФИО1, директор ООО «ОВЭНГ-М», работы выполнялись на земельном участке, принадлежащем ему лично на праве собственности (свидетельство 45 АБ 328648), с целью строительства водоема, площадь земельного участка: 132000 кв.м.

В процессе производства по делу об административном правонарушении установлено, что ООО «ОВЭНГ-М» заключило договор №057/КурАр-2711 от 27.11.2008 аренды экскаваторов с ФИО7 для проведения работ по выемке песка и заключило договоры на перевозку грузов от 20.02.2009 № 4 с ООО «Автоблок» и от 20.02.2009 №3 с ОАО «Курганская автоколонна 1230».

При повторном контрольном объезде территории Кетовского района 10.04.2009 в 13.45час. государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области в 200 метрах на северо-запад от с. Б.Чаусово, в присутствии ФИО1, установлено, что работы по добыче песка продолжаются экскаватором марки KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77, принадлежащем ООО «Техно-Трейд». Вывозился песок, подготовленный для вывоза и находящийся в бурте на участке со снятым почвенным слоем, подготовленном для дальнейшей выемки песка. В качестве перевозчиков в работах участвовали автомашины ОАО «Курганская автоколонна 1230» и Курганское АТП. При осуществлении контрольных мероприятий использовалась фотосъемка места правонарушения, технических средств производящих работы.

ООО «ОВЭНГ-М» при помощи арендованных экскаваторов добывало полезное ископаемое песок и суглинок, по предварительному договору с генподрядчиком строительства Курганской ТЭЦ-2, филиалом ЗАО «Интретехэлектро» г. Курган и вывозило на стройплощадку ТЭЦ-2. На 24.04.2009 договор о поставке песка между ООО «ОВЭНГ-М» и ЗАО «Интретехэлектро» не заключен, находится на стадии оформления и согласования.

ООО «ОВЭНГ-М» поставило на строительство 15000 м3 песка по цене 250 руб. за 1 м3 (включая НДС) на сумму 3,9 млн. руб. Информация представлена филиалом ЗАО «Интретехэлектро» в письме от 21.04.2009 № 229 (т.1 л.д.64).

Добыча полезного ископаемого производилась без уплаты налога на добычу полезного ископаемого, тем самым причинен ущерб государству в виде неуплаты налога и ущерб государственной собственности – недрам, ввиду их невосполнимости. ООО «ОВЭНГ-М» добывало ископаемое, также проводилась загрузка и вывоз полезного ископаемого песка, и использовало добытое с целью реализации без государственного разрешения (лицензии), без проекта проведения работ, без согласия собственника земельного участка, оформленного в установленном законодательством порядке.

Усмотрев в действиях ООО «ОВЭНГ-М» признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена в статье 7.3 Кодекса, Департамент составил протокол об административном правонарушении от 20.04.2009 №14-19/28.

По результатам рассмотрения материалов дела постановлением по делу об административном правонарушении принятым государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области от 28.04.2009 № 14-212/19 ООО «ОВЭНГ-М» привлечено к административной ответственности по статье 7.3 Кодекса в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Считая привлечение к административной ответственности незаконным, ООО «ОВЭНГ-М» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Представленными материалами дела подтверждается факт совершения заявителем состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.3 Кодекса.

Согласно ст. 7.3 Кодекса пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Статьей 3 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах) о недрах установлено, что к общераспространенным полезным ископаемым относятся полезные ископаемые, включенные в региональные перечни общераспространенных полезных ископаемых, определенные органами государственной власти Российской Федерации в сфере регулирования отношений недропользования совместно с субъектами Российской Федерации.

В силу статьи 5 Закона о недрах к полномочиям органов местного самоуправления в сфере регулирования отношений недропользования относятся в том числе: предоставление в соответствии с установленным порядком разрешений на разработку месторождений общераспространенных полезных ископаемых, а также на строительство подземных сооружений местного значения; контроль за использованием и охраной недр при добыче общераспространенных полезных ископаемых, а также при строительстве подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Согласно ст. 11 Закона о недрах предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие, основные условия пользования недрами. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Порядок предоставления недр для разработки месторождений общераспространенных полезных ископаемых, порядок пользования недрами юридическими лицами и гражданами в границах предоставленных им земельных участков с целью добычи общераспространенных полезных ископаемых, а также в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, устанавливаются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (ст. 18 Закона о недрах).

В Перечень общераспространенных полезных ископаемых по Курганской области утвержденный Распоряжением Министерства природных ресурсов Российской Федерации и Администрации (Правительства) Курганской области от 18.05.2006 № 24-р/01-136 р, включены, в частности, песок (кроме формовочного, стекольного, абразивного, для фарфоро-фаянсовой, огнеупорной, цементной промышленности и содержащего рудные минералы в промышленных концентрациях); песчано-гравийные, гравийно-песчаные, валунно-гравийно-песчаные, валунно-глыбовые породы, суглинки (кроме используемых в цементной промышленности).

Постановлением (Правительства) Курганской области от 19.07.2005 № 257 утвержден порядок оформления, государственной регистрации и выдача лицензий на пользование участками недр в Курганской области.

Порядок регулирует отношения, возникающие в связи с оформлением, государственной регистрацией и выдачей лицензий на пользование участками недр, содержащими месторождения общераспространенных полезных ископаемых, или участками недр местного значения, а также участками недр местного значения, используемыми для целей строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Согласно статье 9 Закона о недрах в случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности, связанных с пользованием недрами, или привлекать для осуществления этих видов деятельности лиц, имеющих такие разрешения (лицензии).

Таким образом, пользование недрами, сопряжено с добычей общераспространенных полезных ископаемых, обусловлено наличием лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

Основными требованиями по рациональному использованию и охране недр являются соблюдение установленного законодательством порядка предоставления недр в пользование и недопущение самовольного пользования недрами (пункт 1 часть 1 статьи 23 Закона о недрах).

Пользование недрами без разрешения (лицензии), влечет административную ответственность, предусмотренную статьёй 7.3 Кодекса.

Согласно статье 19 Закона о недрах собственники земельных участков, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков имеют право, по своему усмотрению, в их границах осуществлять без применения взрывных работ добычу общераспространенных полезных ископаемых, не числящихся на государственном балансе, и строительство подземных сооружений для своих нужд на глубину до пяти метров, а также устройство и эксплуатацию бытовых колодцев и скважин на первый водоносный горизонт, не являющийся источником централизованного водоснабжения, в порядке, устанавливаемом соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В статье 40 Земельного кодекса Российской Федерации указано, что собственник земельного участка имеет право использовать в установленном порядке для собственных нужд имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые.

Ссылаясь на статью 19 Закона о недрах Общество не учитывает, указанные в данной статье условия пользования недрами для собственных нужд землепользователя.

Добытые общераспространенные полезные ископаемые использовались не для нужд собственника земельного участка ФИО1, а вывозились ООО «ОВЭНГ-М» для выполнения договора с ЗАО «Интертехэлектро».

Государственного разрешения (лицензии), определяющего законное право на добычу полезного ископаемого с целью реализации ООО «ОВЭНГ-М» не представило, не представило и документов подтверждающих договорные отношения с владельцем земельного участка ФИО1, оформленных в установленном законом порядке.

Довод заявителя, относительно того, что между физическим лицом ФИО1 и юридическим лицом ООО «ОВЭНГ-М» достигнута договоренность о вывозе песка с территории земельного участка принадлежащего ФИО1 силами и средствами ООО «ОВЭНГ-М» и дальнейшей его реализации в целях окупить свои затраты по погрузке и вывозу песка, не принимается.

В соответствии с подпунктом 1 пунктом 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой письменной форме.

Судом установлено, что договор в письменной форме между сторонами не заключался.

Несоблюдение письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (пункт 1 статьи 162 Кодекса). Таких доказательств заявителем не представлено.

В преамбуле Закона о недрах, указано, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

Согласно статье 6 Закона о недрах недра предоставляются в пользовании для добычи полезных ископаемых, а так же для строительства и эксплуатации подземных сооружений не связанных с добычей полезных ископаемых.

Добывание – комплекс процессов необходимых для извлечения полезного ископаемого из недр на поверхность.

Под добытыми полезными ископаемыми понимаются твердые полезные ископаемыми вывезенные из карьера на открытых горных работах и прошедшие первичную обработку. Согласно той же методике под первичной обработкой твердых полезных ископаемых понимаются технологические процессы от выемки до доставки ОПИ до склада готовой продукции (методическим указаниям по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами утвержденным постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.2998 № 76 № РД-07-261-98).

Добыча полезных ископаемых состоит в изъятии из недр минеральных образований, которые могут быть непосредственно использованы или из которых могут быть извлечены полезные компоненты и минералы, используемые в производственной и иной деятельности.

Добыча полезного ископаемого - совокупность технологических процессов по извлечению полезного ископаемого из недр. К добыче относится все полезное ископаемое вывезенного из карьера – на открытых горных работах (письмо Госналогслужбы России от 29.08.1994 № НП-6-02/318).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что ООО «ОВЭНГ-М», ведется добыча песка (добыто 15000 м3 песка) на земельном участке с кадастровым номером 45:08:012501:211 расположенном по адресу: Курганская область, Кетовский район, участок находится примерно в 500 м. по направлению на север от ориентира северная часть с. Б.Чаусово, расположенного за пределами участка, адрес ориентира: Курганская область, Кетовский район, расположенных на землях сельскохозяйственного назначения, площадью 132000 кв.м., принадлежащем ФИО1 на праве собственности (свидетельство 45АБ 328648 от 10.03.2009), без разрешения на добычу общераспространенных полезных ископаемых.

Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 20.04.2009 и подтверждены договором поставки от 08.04.2009 № 68/09 между ООО «ОВЭНГ-М» в качестве поставщика и ЗАО «Интертехэлектро» в качестве покупателя, протоколом испытания песка по ГОСТ 8735-88 (т.2 л.д.41-59), представленными фотоматериалами (т.2 л.д.65-105), и пояснениями к ним (т.2 л.д.63-64), показаниями свидетелей.

Допрошенный в качестве свидетеля государственный инспектор по геологическому контролю на территории Курганской области ФИО8 указал, что 02.04.2009 совместно с ФИО3 участвовал в проведении контрольного объезда, при этом экскаватором KOBELKO Е 21 BG госномер 5949 АУ 77 (машинист ФИО6) осуществлялось изъятие общераспространенных полезных ископаемых – песка ниже почвенного слоя из разрабатываемого карьера с противоположной стороны относительно буртованного песка (т.2 л.д. 123-124).

Свидетель ФИО5 также пояснил, что на 02.04.2009 на разрабатываемом земельном участке бурт из песка был один (т.2 л.д.117-118). Свидетель ФИО9, указал, что на разрабатываемом земельном участке буртов было два, из которого велась погрузка песка, находился на въезде в карьер, второй возле болота состоял из песка и черного грунта (т.2 л.д.116-117).

Свидетель ФИО10 пояснил, что оказывал ФИО1 услуги по перевозке на автомобиле КАМАЗ Е973ВХ. На разрабатываемом земельном участке верхний слой земли снимался автомобилем TAYRA, также помогал снимать верхний слой земли экскаваторщик по имени Сергей. Буртов было два, один –песок, второй – земля и песок. Из песка был сформирован большой бурт, который пополнялся (т.2 л.д. 114-1115).

Допрошенные в качестве свидетелей ФИО1 (т.2 л.д.120), и ФИО11 (т.2 л.д.126-127), указывают, что по состоянию на 02.04.2009 на разрабатываемом земельном участке было три бурта песка.

Свидетель ФИО6, указывает, что на разрабатываемом земельном участке было три бурта песка, один из которых на момент проверки был почти полностью выбран и подчищался его экскаватором.

Как видно показания свидетелей противоречивы, показания ФИО1, ФИО11, ФИО6, не согласуются с материалами дела, а именно фотоматериалами представленными в дело.

Как следует из фотоснимков от 02.04.2009 - с левой стороны находится бурт песка, следов от забора песка ковшом не имеется. На стенке бурта виден слой черной земли, являющийся естественным почвенным слоем, обставшая территория на снимке на которой производятся работы, находится ниже почвенного слоя. С правой стороны на снимке бурта нет, песок со следами двойных колес грузовых машин, подъезжавших на загрузку ранее. За работающим экскаватором просматривается яма со следами ковша экскаватора. На дальнем плане перерытая черная земля, перемешанная с песком. По снимку видно, что изъятие песка для загрузки производится из ямы ниже почвенного слоя, расположенной за работающим экскаватором. Тем самым производится один из этапов добычи песка, а именное его изъятие из недр, подъем на поверхность и загрузка в транспортное средство, что подтверждается фото 1,2,3,4 (т.2 л.д.65-68).

На фото № 2, 3, 4 справа за экскаватором видном место забора песка, яма со следами зубьев ковша экскаватором. На фото № 17 от 02.04.2009 видно, что с правой стороны от загруженной машины и экскаватора, в пределах досягаемости экскаватора, нет бурта песка.

Данные фотоснимки суд расценивает как доказательство изъятия экскаватором АУ 594977 изъятие песка из карьера, а не из бурта, в силу статей 26.2, 26.7 Кодекса.

На фотоснимках №21, 34, 35 бульдозер, работающий на участке ФИО1 имеет фигурный рисунок траков гусениц, рисунок траков работающих экскаваторов имеет вид поперечных прямых полос. На фото выделены следу гусеничного экскаватора в местах разработки карьера. На участках карьера на фото № 21, 35 колесный экскаватор на базе автомашины TAYRA не проедет, завязнет в виду подъема грунтовых вод (т.2 л.д.85, 95, 96).

В судебном заседании свидетель ФИО6 показал, что на момент его прибытия на участок грунт был снят, забой сделан. Вода на дне котлована появилась после оттепели, в первых числах апреля.

Доводы свидетеля суд ставит под сомнения, поскольку при анализе фотоснимком видно, что на фото № 27, 29 с левой стороны грунтовые воды поднялись до своего уровня. На фото № 29 это видно справа. Фото № 34 грунтовые воды еще не поднялись после выработки песка, выработка производилась позже, вода появилась местами (т.2 л.д.90,91,34).

Также показания ФИО6, противоречат показаниям свидетеля ФИО10, пояснившего суду, что верхний слой земли снимался автомобилем TAYRA, также помогал снимать верхний слой земли экскаваторщик по имени Сергей.

На основании изложенного суд приходит к выводу, о том, что все три экскаватора, принадлежащих ФИО1, и находящиеся у ООО «ОВЭНГ-М» на праве аренды, использовались с учетом их технических возможностей на всех этапах проводимых работ, как на изъятии и загрузке песка из карьера, так и на загрузке песка из буртов.

Довод заявителя о том, что в силу статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения общераспространенные полезные ископаемые, суд находит несостоятельным.

Поскольку в пункте 1 частью 2 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что не признаются объектом налогообложения: общераспространенные полезные ископаемые и подземные воды, не числящиеся на государственном балансе запасов полезных ископаемых, добытые индивидуальным предпринимателем и используемые им непосредственно для личного потребления. В рассматриваемом случае ООО «ОВЭНГ-М» индивидуальным предпринимателем не является.

Исследовав материалы административного дела, установлено, что указанные нарушения произошли по вине заявителя, который не принял соответствующие меры по обеспечению соблюдения требований действующего законодательства.

Данные действия заявителя носят виновный характер, поскольку у него имелась возможность не допускать нарушений установленного законодательством порядка предоставления недр в пользование и недопущение самовольного пользования недрами, однако заявителем не предприняты все зависящие от него меры.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем были приняты все зависящие от него меры, направленные на соблюдение указанных норм права. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьёй 7.3 Кодекса.

Согласно ч. 1, 2 ст. 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суда разъяснено, что нарушение установленного ст. 28.5 Кодекса срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным недостатком протокола, поскольку этот срок не является пресекательным, и его нарушение не может служить самостоятельным основанием для отмены принятого административным органом решения.

С учетом разъяснений, содержащихся в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 суд полагает, что данное процессуальное нарушение не является существенным, поскольку оно не повлекло наступление негативных последствий для заявителя в виде нарушения его прав, предусмотренных Кодексом. Кроме этого, данное нарушение не явилось фактором, не позволяющим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело административным органом. Постановление от 28.04.2009 вынесено в пределах срока давности, установленного для данного вида правонарушений ст. 4.5 Кодекса.

В силу части 1 статьи 23.22 Кодекса дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.3 Кодекса, рассматривают органы, осуществляющие государственный геологический контроль. Часть 2 статьи 23.22 Кодекса определяет перечень должностных лиц указанных органов, обладающих названными полномочиями.

Постановление вынесено уполномоченным лицом – государственным инспектором по геологическому контролю на территории Курганской области, охране природы Курганской области ФИО3. Порядок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, при назначении наказания административным органом не учтены требования статьи 4.1 Кодекса.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 30.7 Кодекса).

Тем не менее, постановлением по делу об административном правонарушении от 28.04.2009 № 14-212/19 ООО «ОВЭНГ-М» привлечено к административной ответственности по статье 7.3 Кодекса в виде штрафа в размере 35 000 руб., применение меры ответственности в виде штрафа в размере 35 000руб. не мотивировано.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание совершение правонарушения впервые, суд считает возможным изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания, меру ответственности в виде штрафа в размере 35 000руб. изменить на штраф в размере 30 000 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд

решил:

Заявление удовлетворить частично.

Постановление Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области от 28.04.2009 № 14-21/19 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «ОВЭНГ-М» к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 35 000 руб. признать незаконным и изменить в части назначения административного наказания. Считать мерой наказания по указанному постановлению административный штраф в сумме 30 000 руб. В остальной части постановление от 28.04.2009 № 14-21/19 оставить без изменения.

Решение может быть обжаловано в порядка апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Н.А.Обабкова

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть

Р Е Ш Е Н И Е

г. Курган

19 июня 2009 года Дело А34-2350/2009

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Обабковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Усмановой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ОВЭНГ-М»

заинтересованное лицо: Департамент природных ресурсов и охраны окружающей среды Курганской области

об оспаривании постановления от 28.04.2009 № 14-21/19 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – директор, протокол № 2 от 02.06.2008, ФИО2, доверенность от 01.06.2009, удостоверение №0351 от 25.03.2004;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № 01-03/2017 от 29.05.2009,

установил:

решил:

Заявление удовлетворить частично.

Судья Н.А.Обабкова