Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №5 по Курганской области обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В силу статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Курганской области предоставлено право фиксировать судебное заседание с помощью средства звукозаписи.

В судебном заседании представители налогового органа требование поддержали по основаниям, изложенным в заявлении, дополнению к заявлению и отзыве на возражения предпринимателя (листы дела 2-3, 110-111, 121-122), и указали, что в ходе проведения совместно с прокуратурой Макушинского района и ОВД Макушинского района внеплановой проверки установлено осуществление предпринимателем ФИО1 под видом проведения стимулирующей лотереи предпринимательской деятельности по организации азартных игр с применением игрового оборудования без соответствующей лицензии и вне игорной зоны, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Пояснили, что осуществление ФИО1 предпринимательской деятельности подтверждается заключённым договором аренды помещения от 01.06.2010, объяснениями представителя предпринимателя ФИО5 и кассира ФИО6; условия проведения стимулирующей лотереи нарушены, размер выигрыша определяется в реальном времени устройством, находящимся внутри электронного оборудования; осуществляемая деятельность не отвечает признакам лотереи, а организована по принципу азартной игры. Используемое электронное оборудование не соответствует лотерейному и является игровыми автоматами; предъявленный на оборудование сертификат соответствия аннулирован органом сертификации и не свидетельствует о применении лотерейного оборудования; при этом любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Указали, что присутствующая в ходе проверки ФИО5 пояснила, что является представителем предпринимателя ФИО1, однако никаких документов не представляла, её паспортные данные в материалах проверки отсутствуют. Пояснили, что приглашение на составление 02.07.2010 протокола об административном правонарушении передавалось ФИО5, предприниматель также приглашался на 09.07.2010, однако в связи с прибытием в налоговый орган защитника предпринимателя - адвоката Горелого А.С., протокол об административном правонарушении составлен 02.07.2010.

Представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 против требования налогового органа возражал по основаниям, изложенным в возражениях на заявление (листы дела 113-119), и указал, что состав и события вменяемого административного правонарушения налоговым органом не доказан; заявителем не представлены доказательства осуществления ФИО1 предпринимательской деятельности, связанной с систематическим извлечением прибыли при проведении стимулирующей лотереи, объяснения ФИО6 факт осуществления азартных игр не подтверждает, ФИО5 не является представителем предпринимателя ФИО1; из материалов дела невозможно сделать вывод о том, что используемое оборудование является игровым, экспертиза лотерейных устройств заявителем не производилась, специалист для осмотра не привлекался; разъяснения Минфина России не являются нормативными и носят рекомендательный характер; технический регламент лотерейного оборудования до настоящего времени не принят; Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит ответственности за нарушение запрета осуществления незапрещённой предпринимательской деятельности на территории определённого субъекта Российской Федерации и применение в данном случае ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невозможно. Указал, что 02.07.2010 прибыл в налоговый орган по поручению постоянного клиента – предпринимателя ФИО1 для выяснения вопроса по изъятому электронному оборудованию, в связи с наличием ордера протокол об административном правонарушении составлен 02.07.2010 в отсутствии предпринимателя.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил, что индивидуальный предприниматель ФИО1 зарегистрирован 21.05.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану, о чём внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 309450114100021 (лист дела 11).

21.06.2010 на основании распоряжения №2 Межрайонной ИФНС России №5 по Курганской области с участием сотрудников прокуратуры Макушинского района и БЭП ОВД по Макушинскому району проведена проверка организатора азартных игр и (или) организатора (оператора) лотереи в помещении арендуемого предпринимателем ФИО1 лото-магазина, расположенного по адресу <...>.

По результатам проверки составлен акт от 21.06.2010, протокол осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих индивидуальному предпринимателю вещей и документов от 21.06.2010, взяты объяснения ФИО5, ФИО6 и ФИО7

В акте проверки отражено, что предпринимателем ФИО1 фактически под видом проведения стимулирующей лотереи осуществлялась деятельность, которая носит признаки проведения азартных игр.

02.07.2010 старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России №5 по Курганской области ФИО8 в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 составлен протокол от №495 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за организацию и осуществление под видом проводимой стимулирующей лотереи азартной игры с применением игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

Указанный протокол в соответствии со статьями 23.1, 28.3, 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ) контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506, определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ (пункт 5.1.9 Положения).

Исходя из перечисленных норм права должностные лица налоговых органов вправе проводить проверки организаторов азартных игр и при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершённых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов.

При оценке заявленного Межрайонной ИФНС России №5 по Курганской области требования суд исходит из следующего:

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечёт наложение административного штрафа.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно.

Согласно статье 3 Федерального закона №244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Статьёй 4 Федерального закона №244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон «О лотереях») под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Под призовым фондом лотереи понимается совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи (пункт 3 статьи 2 Закон «О лотереях»).

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей и уведомления о проведении стимулирующей лотереи от 09.07.2009 №13 Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» является организатором тиражной стимулирующей лотереи без наименования, зарегистрированной на территории Российской Федерации (государственный регистрационный номер Н200С/001622ФНС) и проводимой в период с 30.07.2009 по 29.07.2010 (листы дела 33-34).

В соответствии с частями 2, 3, 6 статьи 3 Закона «О лотереях» лотерея в зависимости от способа её проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии её проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путём обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по её уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Судом установлено, что предпринимателем ФИО1 (Оператор) 03.06.2010 заключён договор №015-45 с Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» (Организатор), являющимся организатором Всероссийской стимулирующей лотереи (листы дела 36-42).

По условиям указанного договора Оператор принимает на себя обязательства проводить Всероссийскую стимулирующую лотерею и выплачивать выигрыши по ней в соответствии с условиями договора от имени Организатора и по его поручению в помещении по адресу: <...> (пункты 1.1, 1.7). Лотерея проводится с целью увеличения объёма реализации непериодических печатных изданий в качестве рекламных носителей торговой марки «Фортуна-Экспресс» - календари и открытки «Фортуна-Экспресс» (пункт 1.2 Договора, приложение №1 к Договору). Оператор проводит Лотерею, используя оборудование организатора (пункт 1.5). При этом Оператор обязуется проводить лотерею согласно условиям Лотереи и Правилам проведения Лотереи (пункт 3.4.1).

Актом передачи оборудования от 03.06.2010 Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» предпринимателю ФИО1 передано 12 единиц лотерейного оборудования модели «LOT-1000м» (лист дела 42).

Согласно условиям стимулирующей лотереи без наименования, проводимой Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» (листы дела 40-41, 77-79), для участия в Лотерее Участнику необходимо приобрести Товар, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ от покупки Товара (Чек), выданный продавцом Товара, предъявить Чек представителю Организатора в местах продажи Товара и проведения Лотереи, узнать у представителя Организатора свой идентификационный номер. При этом при предъявлении Участником Чека представитель Организатора проверяет его, присваивает Участнику Номер и заносит его вместе с номером Чека в общую электронную базу данных Участников.

Призовой фонд Лотереи формируется за счёт средств Организатора, состоит из денежных выигрышей номиналом от 50 рублей до 10000 рублей, его розыгрыш проводится с использованием лотерейного оборудования. Размер выигрышей и их количество определяются Организатором для каждого тиража самостоятельно. Призовой фонд формируется Организатором до проведения каждого тиража. Тиражи проводятся Организатором ежедневно в течение рабочего дня. Для проведения розыгрыша Выигрышей на каждый тираж создаётся Тиражная комиссия, которая непосредственно проводит розыгрыш, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путём составления соответствующих протокола тиража, акта итогов тиража и официальной таблицы результатов проведения тиража.

Время и место получения Выигрышей Победителями каждого тиража публикуются Организатором в течение 10 дней со дня проведения такого тиража на сайте Организатора – www.fortune-express.ru. Для получения приза Победителю необходимо предъявить представителю Организатора Чек и назвать свой Номер. После проверки Чека и сверки Номера с Базой данных представитель Организатора выплачивает Победителю Выигрыш.

Кроме того, согласно приложению №3 к Уведомлению о проведении стимулирующей лотереи обязательным условием участия в Лотерее является приобретение Товара, что исключает иную взаимосвязь Лотереи с чем-либо, кроме как прямую взаимосвязь с Товаром (лист дела 81).

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Как указано в протоколе об административном правонарушении от 02.07.2010 №495 «фактически на момент проверки граждане осуществляли азартные игры на электронном оборудовании; участник приобретает календари и открытки ООО «Фортуна-экспресс» стоимостью 100 и 500 руб. соответственно; после получения денег за продукцию работником лото-магазина вводится в автомат механическим путём с помощью ключа сумма, равная номинальной стоимости продукции, после этого граждане играют на автоматах, в случае выигрыша работник магазина выдаёт его клиентам наличными денежными средствами».

Вместе с тем, организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной целенаправленной деятельности, поэтому административный орган обязан представить доказательства того, что деятельность предпринимателя ФИО1 направлена на организацию и проведение азартных игр в смысле, придаваемой этой деятельности нормами Федерального закона №244-ФЗ.

Однако в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что предприниматель ФИО1 заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями лото-магазина, устанавливал правила проведения азартных игр, выплачивал выигрыш посетителям.

Налоговым органом в материалы дела представлен акт проверки организатора азартных игр и (или) организатора (оператора) лотереи от 21.06.2010, из которого следует, что «наименование проверяемого организатора азартных игр и (или) лотереи – Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» (предприниматель ФИО1 – оператор); в ходе проверки предъявлена копия выписки из государственного реестра всероссийских лотерей о стимулирующей лотерее без наименования номер Н200С/001622ФНС, договор №015-45 от 03.06.2010 между «организатором» – ООО «Фортуна-Экспресс» и «оператором» - предпринимателе ФИО1; в помещении по адресу <...> в рабочем состоянии (включены в сеть) находятся 9 единиц электронного оборудования. Фактически на момент проверки граждане осуществляли азартные игры на электронном оборудовании; участник приобретает календари и открытки ООО «Фортуна-экспресс» стоимостью 100 и 500 руб. соответственно; после получения денег за продукцию работником лото-магазина вводится в автомат механическим путём с помощью ключа сумма, равная номинальной стоимости продукции, после этого граждане играют на автоматах, в случае выигрыша работник магазина выдаёт его клиентам наличными денежными средствами».

Между тем, согласно пункту 1 статьи 2 Закона «О лотереях» под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

По объяснениям ФИО6 она работает кассиром в ООО «Фортуна-Экспресс» с 12.06.2010 по адресу <...>; в её обязанности входит продажа лотерейных билетов и выдача клиентам выигрышей; если приходит клиент, то покупает календарик за 100 рублей или открытку за 500 рублей, при этом эквивалентная сумма зачисляется в лотерейный автомат с помощью специального ключа; после чего клиент начинает играть за данным лотерейным автоматом, игра длится от 15 до 30 минут; если клиент выиграл определённую сумму, то есть набирал определённое количество баллов, ему выдавались денежные средства от 50 рублей и выше; в день заведение посещали около 10-15 человек, максимальная сумма выигрыша составляла до 300 рублей (лист дела 44).

Описанный в акте проверки от 21.06.2010 и объяснениях ФИО6 процесс игры не входит в противоречия с деятельностью предпринимателя ФИО1, осуществляемой в рамках договора №015-45 от 03.06.2010 с Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс», а также уведомлением о проведении стимулирующей лотереи без наименования и её условиями.

Ссылка в акте проверки от 21.06.2010 и протоколе об административном правонарушении от 02.07.2010 №495 на несоответствие осуществляемой стимулирующей лотереи Закону «О лотереях» (размер выигрыша определяется электронным оборудованием; выигрыш формируется в ходе проведения игры и его сумма заранее не известна; азартная игра проводится путём внесения наличных денег оператору; для получения права на игру и определения победителя лотерейного билета не требуется; выигрыш выдаётся в месте проведения игр; целью игорного заведения является получение дохода за счёт игроков; азартная игра проводится круглосуточно после обращения игрока; участвующая в розыгрыше продукция не содержит обязательных реквизитов) судом отклоняется.

Из условий стимулирующей лотереи без наименования проводимой Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс», следует, что для участия в лотерее участнику необходимо приобрести товар, предъявить чек представителю организатора в местах продажи товара и проведения лотереи, узнать у представителя организатора свой идентификационный номер. Призовой фонд лотереи формируется организатором до проведения каждого тиража, состоит из денежных выигрышей номиналом от 50 рублей до 10000 рублей, его розыгрыш проводится с использованием лотерейного оборудования. Тиражи проводятся организатором ежедневно в течение рабочего дня. Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора чек и назвать свой номер. После проверки чека и сверки номера с базой данных представитель организатора выплачивает победителю выигрыш (листы дела 77-79).

Данные условия вместе с уведомлением о проведении стимулирующей лотереи от 09.07.2009 №13 представлены Обществом с ограниченной ответственностью «Фортуна-Экспресс» в Федеральную налоговую службу, условия приняты и лотерее присвоен государственный регистрационный номер Н200С/001622ФНС (лист дела 33).

При этом каких-либо доказательств того, что предпринимателем ФИО1 допускаются нарушения указанных условий тиражной стимулирующей лотереи налоговым органом не представлено. В деле не имеется доказательств того, что участие посетителей лото-магазина в игре связано не с приобретением какого-либо товара (календарей и открыток ООО «Фортуна-Экспресс»), а с предварительным внесением денежных средств, что чеков или иных документов о покупке товаров посетителям не выдаётся, идентификационные номера для участия в розыгрыше не присваиваются, что проведение розыгрыша призового фонда и выплата выигрышей производится не в рамках отдельных тиражей, а в режиме реального времени.

Указание в акте проверки от 21.06.2010 и протоколе об административном правонарушении от 02.07.2010 №495 на осуществление предпринимателем ФИО1 деятельности с использованием игрового оборудования - игровых автоматов, судом отклоняется.

Согласно статье 4 Федерального закона №244-ФЗ игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Однако доказательств того, что электронное оборудование используется предпринимателем ФИО1 в лото-магазине по адресу <...> для проведения игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования без участия организатора игр или его работников, суду не представлено.

Из акта проверки от 21.06.2010 следует, что в помещении по адресу <...> в рабочем состоянии (включены в сеть) находятся 9 единиц электронного оборудования.

При этом как установлено в судебном заседании, экспертизы электронного оборудования, а соответственно и установленного программного обеспечения, налоговым органом не проводилось, вывод о его отнесении к игровому оборудованию сделан только по внешним признакам.

Согласно статье 2 Закона «О лотереях» лотереи могут проводиться с использованием лотерейного оборудования - оборудования, специально изготовленного и используемого для проведения лотереи, или оборудования, оснащённое лотерейными программами.

Однако запрет на использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей, установленный статьёй 12.1 Закона «О лотереях», действует только с 10.08.2010 (статьи 1, 3 Федерального закона от 27.07.2010 №214-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях»).

Ссылка в акте проверки от 21.06.2010, что фактически на момент проверки граждане осуществляли азартные игры на электронном оборудовании, что подтверждается объяснениями участников азартных игр, находящихся в момент проверки в лото-магазине – ФИО6 и ФИО7, судом не принимается.

ФИО6, согласно объяснениям от 21.06.2010, является кассиром ООО «Фортуна-Экспресс» и осуществляет только продажу лотерейных билетов и выдачу клиентам выигрышей (лист дела 44).

ФИО7 отдачи каких-либо объяснений по факту нахождения в здании, где находятся лотерейные автоматы, отказался (лист дела 45).

Также налоговым в материалы дела в качестве доказательства представлен протокол осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих индивидуальному предпринимателю вещей и документов от 21.06.2010 с прилагаемой фототаблицей (листы дела 21-25, 46-72).

В силу частей 2, 4, 5, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В протоколе указываются, в том числе, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность осуществления осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей, принадлежащих индивидуальному предпринимателю, в присутствии самого предпринимателя или его представителя.

Как видно из материалов дела, протокол осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих индивидуальному предпринимателю вещей и документов от 21.06.2010 и прилагаемая к нему фототаблица составлены в присутствии ФИО5 и кассира ФИО6. В протоколе указано, что ФИО5 является официальным представителем предпринимателя ФИО1

При этом налоговый орган не представил в материалы дела документов, подтверждающих, что ФИО5 или ФИО6 являются представителем предпринимателя ФИО1

Как пояснили представители Межрайонной ИФНС России №5 по Курганской области в судебном заседании, ФИО5 никаких документов в ходе проверки не представляла, её паспортные данные в материалах проверки отсутствуют.

Из объяснения ФИО6 от 21.06.2010 следует, что она является кассиром ООО «Фортуна-Экспресс», а не предпринимателя ФИО1 (лист дела 44).

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что протокол осмотра, описи, ареста, изъятия принадлежащих индивидуальному предпринимателю вещей и документов от 21.06.2010 с приложенной к нему фототаблицей составлен с нарушением требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие представителя предпринимателя ФИО1, и в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Кроме того, диспозиция части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает осуществление субъектами правонарушения именно предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Как указано в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

Однако доказательств, свидетельствующих об осуществлении ФИО1 в помещении лото-магазина, расположенного по адресу <...> деятельности по организации азартных игр, направленной на систематическое получение прибыли, в материалах дела не имеется.

Довод налогового органа о том, что осуществление ФИО1 предпринимательской деятельности подтверждается заключённым договором аренды помещения от 01.06.2010, объяснениями представителя предпринимателя ФИО5 и кассира ФИО6, судом отклоняется.

Как установлено в судебном заседании ФИО5 представителем предпринимателя ФИО1 не является, а ФИО6 является кассиром ООО «Фортуна-Экспресс» и её объяснения связаны именно с деятельностью указанной организации по адресу <...>.

Ссылка представителей Межрайонной ИФНС России №5 по Курганской области, что наличие у ФИО6 трудовых отношений с ФИО1 ни предпринимателем, ни его представителем в судебном заседании не оспаривается, отклоняется судом, поскольку каких-либо доказательств того, что ФИО6 является кассиром предпринимателя ФИО1 в нарушение положений части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено.

Сам по себе факт заключения предпринимателем ФИО1 договора аренды помещения по адресу <...> для осуществления торговли и проведения стимулирующей лотереи (листы дела 29-31) при отсутствии иных доказательств, подтверждающих фактическое осуществление деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, не свидетельствует об осуществлении ФИО1 предпринимательской деятельности.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств невозможно сделать вывод о том, что предпринимателем ФИО1 под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляется предпринимательская деятельность по организации азартных игр с применением игрового оборудования.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава административного правонарушения является безусловным обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении

Учитывая изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд приходит к выводу об отказе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Курганской области в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд считает необходимым также дать оценку доводам представителя предпринимателя ФИО1 о том, что протокол об административном правонарушении от 02.07.2010 составлен в отсутствии предпринимателя.

Как указано в пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определёнными способами, в частности путём направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Уведомлением от 21.06.2010 №10-04/35002 предприниматель ФИО1 приглашался в Межрайонную ИФНС России №5 по Курганской области 02.07.2010 в 13 часов 30 минут для составления протокола об административном правонарушении. Указанное уведомление вручено 21.06.2010 ФИО5 с обязательством уведомить предпринимателя и вручить уведомление ему лично (лист дела 13).

На основании части 1 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Как следует из материалов дела, 02.07.2010 в Межрайонную ИФНС России №5 по Курганской области прибыл адвокат Горелый А.В., представляющий интересы предпринимателя ФИО1 по делу об административном правонарушении на основании ордера от 02.07.2010 №09021 и договора (соглашения) об оказании юридической помощи от 01.07.2010 №05/10 (листы дела 6, 126-128).

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении №495 правомерно составлен налоговым органом 02.07.2010 в отсутствие индивидуального предпринимателя ФИО1, но с участием защитника предпринимателя – адвоката Горелого А.В., которому разъяснены права, предусмотренные статьёй 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предоставлена возможность ознакомиться с материалами дела и вручена копия протокола.

Ссылка представителя предпринимателя ФИО1 на то, что 02.07.2010 он прибыл в налоговый орган для выяснения вопроса по изъятому электронному оборудованию, судом не принимается, поскольку указанное обстоятельство не помешало ему ознакомиться с материалами административного производства, участвовать при составлении протокола об административном правонарушении и давать объяснения по факту вменяемого предпринимателю правонарушения (листы дела 7-10, 73). Каких-либо возражений со стороны защитника против составления протокола в его присутствии не поступало.

Наличие уведомления от 25.06.2010 №10-04/37107 для явки в налоговый орган 09.07.2010 в 13 часов 30 минут для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (лист дела 124) не свидетельствует о нарушении процедуры составления протокола об административном правонарушении, поскольку на момент составления протокола – 02.07.2010 налоговый орган располагал сведениями о невручении предпринимателю ФИО1 указанного уведомления (лист дела 125).

Кроме того, в силу части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Поскольку ключи с бирками, документы, а также электронное оборудование не относятся к изготовленной продукции, орудиям производства или сырью, не отнесены к предметам (объектам) изъятым из оборота, в отношении них не может быть применено административное наказание в виде конфискации. Следовательно, изъятые и арестованные Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Курганской области на основании протокола осмотра, описи, ареста, изъятия от 21.06.2010 предметы, подлежат возвращению индивидуальному предпринимателю ФИО1.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, зарегистрированного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану 21.05.2009, о чём внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 309450114100021, место жительства: <...>, к административной ответственности по части 2 статьи 41.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Изъятые на основании протокола осмотра, описи, ареста, изъятия от 21.06.2010 электронное оборудование, на которое наложен арест, №029331-74, №029332-74, №029325-74, №029335-74, №029334-74, №029336-74, №029330-74, №029329-74, №029333-74, №029328-74, ключи с бирками 1, 2, 7, 6, 10, 8, 9, 3, 4, документы согласно приложения №2 к протоколу осмотра, описи, ареста от 21.06.2010 возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья Крепышева Т.Г.